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Las ofertas anormalmente bajas. El procedimiento de justificación y ejemplos

Alberto Robles Calvo

Ingeniero Civil. Funcionario de Administración Local

Técnico de Admón. Especial. Ayudante del administrador en contratacionpublicacp.com

Contratación Administrativa Práctica, Nº 163, Sección Contratista versus Administración, Septiembre-Octubre 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 10249/2019

Normativa comentada
Ir a NormaL 9/2017 de 8 Nov. (Contratos del Sector Público)
  • LIBRO SEGUNDO. De los contratos de las Administraciones Públicas
    • TÍTULO I. Disposiciones generales
      • CAPÍTULO I. De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas
Comentarios
Resumen

El procedimiento para admitir o no una oferta incursa inicialmente baja anormal está bien desarrollado con la LCSP. Ahondamos en la realidad de las bajas temerarias y mostramos 3 supuestos prácticos con sus respectivos informes de justificación e informes del servicio de asesoramiento.

Palabras clave

Contratos públicos; baja anormal; temeridad; informe; asesoramiento; mesa de contratación; supuesto práctico; justificación; cámara de contratistas

I. Consideraciones previas

1. Alcance del art. 149 de la LCSP

Las denominadas, en la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, artículo 149 (LA LEY 17734/2017), como ofertas anormalmente bajas (comúnmente denominadas como temerarias, por uso habitual en normas anteriores) serán aquellas que incurran en los supuestos que así lo estableciera el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato y que podrían, por tanto, resultar inviables.

Es la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, el que identifica las ofertas incursas en presunción de anormalidad, en el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente (art. 149.2 LCSP (LA LEY 17734/2017)).

Recientemente era conocida la noticia de que el TSJ de la Com. Valenciana anulaba varias adjudicaciones, importes de licitación superiores a 25 millones de euros, a ofertas incursas en temeridad artículo El Mundo (https://www.elmundo.es/comunidad-valenciana/2019/06/03/5cf3d6b8fdddff3f2e8b45b9.html) porque la mesa de contratación no estimó un fundamentado y sólido informe técnico de asesoramiento. Vicente Useros (@vicente_useros), redactor jefe, me ha hecho llegar, amablemente, la Sentencia 324/2019, de 23 de abril (LA LEY 78073/2019), del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta (rec.338/2016 (LA LEY 78073/2019)), destacaremos lo indicado por la Sala del TSJ: el Órgano de contratante tampoco debe dar por válida cualquier argumentación, y debe concretar cuáles son los motivos aportados para justificar su viabilidad. Por todas esas razones, y al no haber tenido en cuenta la Mesa de Contratación tan convincente y fundamentado informe, inclinándose por una solución contraria al mismo, y que la Sala juzga no suficientemente justificada, entendemos que se incurre en un cierto grado ausencia de motivación y en arbitrariedad, lo que ampara la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido. La Sentencia no es firme (cabe recurso ante el TS o la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de la Com. Valenciana) pero es muy interesante como aviso a navegantes puesto que en numerosas ocasiones el órgano de contratación ha obviado el informe de asesoramiento de los servicios correspondientes; caso muy comentado fue allá por 2008 cuando el Director General de Carreteras —Órgano de Contratación- adjudicaba en temeridad varios contratos millonarios en materia de conservación con informes desfavorables de los servicios técnicos de las demarcaciones territoriales.

La LCSP (LA LEY 17734/2017) amplía la definición y práctica del procedimiento respecto a la anterior texto legislativo, art. 152 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011).

La LCSP nos ofrece un desglose completo del procedimiento a seguir

Una de las novedades figura en el art. 149.2 letra b) LCSP (LA LEY 17734/2017), cuando indica el supuesto de anormalidad para procedimientos con una pluralidad de criterios de adjudicación, debiendo incluirse los parámetros objetivos referidos a la oferta considerada en su conjunto.

  • El PCAP recogerá los parámetros objetivos que identifiquen los casos en que la oferta se considere anormal en relación al conjunto de ofertas válidas.
    • Cuando se utilice una pluralidad de criterios de adjudicación: los parámetros objetivos referidos a la oferta considerada en su conjunto.
  • Cuando el único criterio sea el precio y no existiera definición en el PCAP de esos parámetros, entonces se aplicará el art. 85 del RD 1098/2001, de 12 de octubre (LA LEY 1470/2001) (Reglamento general de la Ley de Contratos)

Otra de las novedades (por ampliar al TRLCSP (LA LEY 21158/2011)), la más interesante y práctica, figura en el punto 4, la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación podrá pedir justificación a los licitadores incursos en presunción de anormalidad sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

  • a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
  • b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,
  • c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
  • d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
  • e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.

De tal forma que la LCSP (LA LEY 17734/2017) nos ofrece un desglose completo del procedimiento a seguir: para que el licitador pueda justificar su oferta, deberá recurrir a cualquiera de las vías señaladas en los puntos a) al e). Esa será la base en la que el asesoramiento técnico encontrará parámetros objetivos para comprobar esa justificación de la oferta económica.

2. La realidad de las ofertas anormalmente bajas

Con la LCSP (LA LEY 17734/2017) y su especial insistencia (arts. 99, 100, 101) en el cálculo real a precios de mercado del valor estimado del contrato, del presupuesto base de licitación (PBL), del precio del contrato, con remisión a convenios laborales en vigor, desglose de costes etc, en principio la lógica nos indica que si el cálculo del PBL está bien hechono habría lugar a bajas en las licitaciones. Si el PBL coincide con el precio de mercado no habría margen de maniobra si el licitador quiere obtener beneficio. Se puede matizar, p.ej. yendo al contrato de obras (perfectamente regulada la confección de su presupuesto en los arts. 130 y 131 del RGLC), que en ese 13% de gastos generales (GG) y 6 % de beneficio industrial (BI), podría la licitadora tener un margen por su especial estructura u organización, lo cual nos dejaría que toda rebaja mayor del 19% ya sería una anormalidad…

La realidad del contratista se mueve por caminos que muchas veces no vislumbramos. Ante una obra o servicio, realiza su estudio de costes, precio de los suministradores, equipos humanos con los que va a contar, rendimientos, gastos en transporte de infraestructuras, alquileres oficinas, gastos de maquinaria (alquiler, leasing, propia…) etc. En caso de que el coste real de la obra o servicio fuera cercano al tipo de licitación y estimara que no tiene posibilidades de adjudicarse el contrato intervendrán otros factores de estrategia empresarial: ¿cuánto puedo perder en este contrato para que en la facturación anual siga con beneficios?, ¿este contrato es la llave para asegurar en el futuro prestaciones con esta Administración? etc., esas claves de estrategia nunca serán contadas ni justificadas en caso de incurrir en una presunta anormalidad en la baja, son de índole interno y de la propia naturaleza de la empresa, la baja se intentará justificar de forma ortodoxa. En León este año se ha ejecutado una obra con una baja de más de 200.000 € en la que el contratista te cuenta que pierde 100.000 €, pero si no la hubiera ejecutado, tendría que haber despedido a x personas de la plantilla, con una antigüedad elevada y le habría supuesto unas pérdidas de similares, luego, argumenta, es menos gravoso ejecutar la obra con esas pérdidas que no ejecutarlas, además, prosigue, la suma de trabajos realizados para clientes particulares (no Administración) le dan los suficientes beneficios como para compensar esa pérdida y por último teniendo contratos con la Administración tiene la oportunidad de intentar conseguir nuevos contratos (valga la redundancia), amén de que si la empresa sigue abierta tiene posibilidad de seguir facturando. En otras ocasiones la práctica empresarial prefiere acudir en pérdida a una determinada licitación porque si cierra el ejercicio con beneficio tiene que pagar más impuestos que si lo cierra en números rojos (y le interesa el saldo neto…). A veces, también sucede que el licitador tiene ofertas especiales por parte de un suministrador, pero no puede presentar esa acreditación ante el órgano de contratación porque el suministrador no quiere que se conozca que tiene un trato preferencial con ese cliente (podría perder otros clientes que supieran que tiene descuentos especiales para con una empresa concreta).

Recientemente siendo vocal en una mesa de contratación, a la vista del informe de un asesor de la mesa que reflejaba que una oferta no justificaba su anormalidad (en un informe que era impecable puesto que contrastaba punto por punto al art. 149 ap.4 LCSP (LA LEY 17734/2017) con la justificación del licitador), se me inquiría si a pesar de no justificarse la baja el contrato era ejecutable. Obviamente la respuesta a esa pregunta es que sí puede ser ejecutable, una licitadora que tiene su solvencia acreditada claro que puede ejecutar la obra o servicio que corresponda, al precio que sea, incluso gratis, pero la ejecutabilidad o viabilidad es independiente de la justificación exigida en el art. 149 LCSP (LA LEY 17734/2017) (rendimientos, medios, ayudas…). La LCSP, art. 149.1 (LA LEY 17734/2017)LCSP (LA LEY 17734/2017) nos dice que cuando se presuma que una oferta resulta inviable…, es decir que no se pueda llevar a cabo, pero esa presunción deberá determinarse en base a una justificación. Si no existe justificación adecuada deberá conducirse necesariamente a que no es viable. Si la viabilidad se cuestiona en abstracto (o al margen de la carga de prueba de la justificación), todo es viable. Por ejemplo la Tesorería General de la Seguridad Social adjudicó el derribo de un Hospital con una baja del 70,06 % (https://www.burgosconecta.es/2016/01/26/adjudican-el-derribo-del-hospital-yague-con-una-rebaja-del-70-por-ciento.html), y se llevó a cabo, fue viable la obra, aunque posteriores resoluciones concluyeron que no se debía haber adjudicado con esa baja.

La viabilidad es independiente de la justificación exigida en el art. 149 LCSP

Una pregunta que surge con las bajas anómalas es si se está produciendo dumping (práctica comercial que consiste en vender un producto por debajo de su coste de producción), y sobre todo si la Administración debe vigilar que no se produzca. El art. 150 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) indica que si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Sin embargo, respecto al dumping, la Resolución TACRC 1108/2017, de 24 de noviembre (rec. 822/2017 (LA LEY 187978/2017)) cita la Resolución TACRC 252/2013, de 4 de julio (rec. 279/2013 (LA LEY 266727/2013)) en estos términos: No es función de los órganos de contratación velar por la competencia en el sector a que se refiere el objeto del contrato, sino que el pliego y su aplicación no sitúen en desventaja competitiva a unos licitadores sobre otros. Con lo que no parece que sea misión del Órgano de contratación velar por evitar esas prácticas comerciales, en ese sentido podríamos añadir la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta), de 19 de octubre de 2017 (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=195744&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1646614) que se opone a una disposición nacional […] que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida.

II. Doctrina del TACRC

1. Sobre el procedimiento general

En la Resolución TACRC 522/2019, de 16 de mayo de 2019 (rec. 354/2019 (LA LEY 94071/2019)), sobre una licitación ya inmersa en la LCSP (LA LEY 17734/2017), hace referencia a su doctrina reiterada, así p.ej.:

  • En la pág. 17, se hace referencia a la Resolución TACRC 188/2018, de 23 de febrero de 2018 (rec. 9/2018 (LA LEY 14231/2018)) que nos indica que No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.
  • También se recuerda lo indicado en la Res. 786/2014, señalando que la revisión de la apreciación del órgano de contratación, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal.
  • Y finalmente, en la pág. 19, se vuelve a insistir en lo indicado en la Res.149/2016: En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta.
  • confidencialidad (llevarlo a conclusiones como consejo…datos de proveedores que no quieren decirlo…pues decir que tu justificación es confidencial…)

2. Bajas que incumplen convenios salariales

La Resolución TACRC 446/2018 de 4 de mayo (rec. 446/2018 (LA LEY 101334/2018)) sobre el incumplimiento del convenio salarial en la justificación de la baja indica que:

«En cuanto a la imposibilidad de que la oferta de la adjudicataria cubra los costes de personal derivados de los convenios colectivos aplicables, este Tribunal ya se ha manifestado en múltiples ocasiones (Resoluciones 136/2012, de 20 de junio (LA LEY 198400/2012) y 508/2013, de 14 de noviembre (LA LEY 264711/2013)) en el sentido de que no se puede rechazar una proposición o impedir la adjudicación de un contrato por la única causa de un hipotético incumplimiento de las tablas salariales de un Convenio colectivo. También la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado en el mismo sentido en diversas ocasiones, entre otras en su informe 34/01 de 13 de noviembre de 2001, que concluye: "la circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato en favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias". Así,el posible incumplimiento de la legislación laboral en el ámbito de los costes salariales en la oferta presentada por la empresa licitadora no puede constituirse la única causa de rechazo de su proposición económica ni puede impedir la adjudicación del contrato a favor de la misma».

Esa resolución se dictó con el TRLCSP (LA LEY 21158/2011), sin que hayamos encontrado doctrina con la nueva LCSP (LA LEY 17734/2017), pero no sería razonable pensar que con la Ley vigente, que insiste en la observancia de los convenios salariales en la determinación de los precios tanto en el cálculo del valor estimado, como del PBL, como del precio del contrato (artículos 99, 100 y 101), se pudiera permitir que luego el licitador no cumpliera con las obligaciones salariales derivadas de los convenios vigentes. En especial debemos recordar el mandato recogido en el art. 201 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), Artículo 201. Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral:

Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.

Lo indicado en el párrafo anterior se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el citado párrafo.

3. Confidencialidad de la justificación de la baja

Muy interesante cuestión es la que ofrece al respecto la citada Resolución TACRC 522/2019, de 16 de mayo de 2019 (rec. 354/2019 (LA LEY 94071/2019)), pág. 12, puesto que nos dicta que Este Tribunal ha señalado en de forma reiterada (por todas, Resolución n.o 148/2017) que la justificación ofrecida puede tener carácter confidencial ya que en dicha justificación pueden contenerse datos explícitos sobre procedimientos de gestión, económicos oestratégicos que sean efectivamente los que hacen viable la oferta. Y en el procedimiento que trata ese recurso, tras declarar el licitador la confidencialidad de la justificación de su baja, el órgano de contratación, cuando se le requirió por parte de otros licitadores conocer la justificación de la baja, lo que hizo fue leer dicha justificación (en comparecencia), pero no entregar copia de la misma.

III. La opinión de los actores

Hemos querido recoger la opinión fundada, por conocimientos en la materia y experiencia profesional activa, de D.ª Susana Carazo Gil, asesora legal de la Cámara de Contratistas de Castilla y León (www.ccontratistascyl.es), que nos ha dado su opinión a través de la siguiente entrevista:

P. La actual Ley de Contratos regula en su artículo 149 el procedimiento para determinar la aceptación o no de ofertas anormalmente bajas (la temeridad de toda la vida), ¿considera que el marco legal del proceso es completo y ofrece suficientes garantías para todos los licitadores?

R. En mi opinión creo que el actual artículo 149 LCSP (LA LEY 17734/2017), elimina las dudas que generaba el antiguo artículo 152 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), en relación a la aplicación obligatoria o no de los parámetros fijados en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 1470/2001) de 2001, aún vigente.

Hasta la entrada en vigor de la LCSP (LA LEY 17734/2017), en el caso de varios criterios de adjudicación, los pliegos podían establecer la fórmula para detectar ofertas con valores anormales o desproporcionados.

El actual artículo 149 LCSP (LA LEY 17734/2017) establece que, en el caso de varios criterios de adjudicación, los pliegos deberán prever los parámetros para que una oferta sea considerada temeraria.

Por lo tanto, ahora es una obligación que los pliegos lo prevean, esto en mi opinión es una garantía para los licitadores.

En relación a la aceptación de ofertas anormalmente bajas, creo que la nueva ley es más concreta, en especial cuando establece en el 149.4 in fine, «en todo caso los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional(…)».

Es garantía sin duda también, la necesidad de la motivación de la propuesta de aceptación o rechazo por parte de la mesa de contratación.

Por otra parte, la existencia de la discrecionalidad técnica de la Administración, influye a mi modo de ver de forma negativa a la hora de evaluar las ofertas anormales.

Me parece además novedoso, interesante y positivo, la ejecución controlada de una oferta temeraria en el caso de resultar adjudicataria. Así queda establecido en el artículo 149.7 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), intentando así la Ley poner freno a las ofertas económicas muy agresivas, y así valorar más el riesgo de presentar una oferta con valores anormales.

P. ¿Recibe la Cámara de Contratistas alguna queja especial por las actuaciones de las Administraciones en relación las ofertas incursas en presunta temeridad?

R. Efectivamente, la Cámara recibe quejas relativas a la temeridad, mayoritariamente relacionadas con la justificación de las mismas, en las que la Administración goza de una amplia discrecionalidad a la hora de estar bien justificada o no.

Otra queja o duda que se repite por parte de los Contratistas asociados a la Cámara, es si la temeridad se calcula conforme a los importes o a los porcentajes, aunque es cierto, que los informes y recomendaciones, relativos al artículo 85 del Reglamento, parecen apuntar al cálculo conforme a los importes.

Vigilar las bajas de adjudicación para evitar ofertas incursas en temeridad

En relación a las fórmulas para el cálculo de las bajas temerarias también se nos trasladan dudas sobre las mismas sobre todo por su farragosidad.

La legislación no establece un determinado modelo de fórmula, ni por ahora ha prohibido ninguna, salvo aquellas que no otorguen más puntos a la mejor oferta. Eso sí, la fórmula debe ser lógica y coherente.

P. Afirma la doctrina del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (p.ej. Res. 522/2019, pág. 19) que para justificar la temeridad no es necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. ¿Con dicha doctrina considera que se corre el riesgo de adjudicar a ofertas que pretendan conculcar el mercado?

R. Efectivamente la jurisprudencia deja claro que no es necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica ni una acreditación exhaustiva.

Pero la legislación actual permite al órgano de contratación, pedir justificación sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma, y en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

  • El ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, la fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
  • Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar la prestación, las obras.
  • La innovación y originalidad de las prestaciones.
  • El respeto de obligaciones que resulten aplicable en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación.
  • La posible obtención de una ayuda del Estado.

Creo que esto mejora de forma considerable la justificación de las bajas, reduciendo la discrecionalidad técnica de la Administración.

P. ¿Cómo ve la relación de equilibrio entre la libre competencia y posibles prácticas de dúmping?

R. Con la caída de la licitación pública, las bajas temerarias se han disparado, pero también es cierto, que la Administración goza de herramientas suficientes para evitar las posibles prácticas de dúmping, esto queda perfectamente expresado en la ley concretamente en el apartado 4, del artículo 149.

Fomentar la libre concurrencia es imprescindible, siempre que se cumpla estrictamente con la legalidad. Además es uno de los principios que gobierna la Ley de contratos del sector público (LA LEY 17734/2017).

P. Cualquier otro comentario de interés que quisiera añadir sobre las bajas temerarias.

R. En aras de la consecución de uno de los objetivos que inspiran la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), como es contratar en base a la «mejor relación calidad-precio», y tal como establece el preámbulo de la misma, los órganos de contratación deberán velar por el diseño de criterios de adjudicación que permita obtener obras, suministros y servicios de «gran calidad».

En este contexto, vigilar las bajas de adjudicación para evitar ofertas incursas en temeridad, adquiere una gran importancia y más teniendo en cuenta que la propia Ley considera que las bajas temerarias perjudican a empresas y trabajadores.

IV. Supuestos prácticos

1. Justificación de la anormalidad en que se reciben ayudas a la contratación

Suponemos un contrato de servicios, con una serie de datos de partida, y unos costes detallados recogidos en el PCAP. En base a la estructura del cálculo del PBL el licitador justificará y calculará su oferta detallando las ayudas a la contratación que recibe por parte de la Administración competente y enmarcándolas dentro de la práctica del art. 149.4 LCSP (LA LEY 17734/2017). El informe de asesoramiento del servicio correspondiente analizará dicha justificación y lo encontrará adecuado al procedimiento del art. 149 LCSP (LA LEY 17734/2017), con lo que lo estimará de forma favorable dicha justificación en el informe que remita a la mesa de contratación para que esta tome el acuerdo oportuno que considere conforme a Derecho.

SUPUESTO PRÁCTICO 1

LICITACIÓN DE CONTRATO DE SERVICIOS PARA REPARACIONES Y PINTURA DE FACHADAS DE EDIFICIOS PÚBLICOS

Datos de partida en este supuesto práctico

- PBL: 300.78,79 €

3 licitadores

Licitador 1: 299.000 €

Licitador 2: 285.000 €

Licitador 3: 245.000 € Baja 55.000 €, 18,33%

• Baja Anómala, según art. 85 RGLC: 17,88 %

Extracto de costes del contrato según PCAP*:

CD

Personal:

1 Encargado/a x coste convenio x 1,366 coste empresa: 32.152,28 €…..32.152,28 €

4 Oficiales/as x coste convenio x 1,366 coste empresa: 29.971,27 € …..89.913,81 €

Materiales: 70.000 €

Maquinaria:5.000 €

suma CD: 197.066,09 €

CI (6%): 11.823,97 €

suma: 208.890,06 €

GG (13%): 27.155,71 €

BI (6%): 12.533,40 €

suma: 248.579,17 €

IVA (21%): 52.201,66 €

Total PBL 300.780,79 €

* Personal: Cálculo según Convenio. Coste empresa: 36,6% (23,6% Base de cotización, Tarifa cotización Accidentes de trabajo y EEPP en la construcción 6,7%, Desempleo 5,5%, FOGASA 0,2% y FP 0,6%).

* CI, GG y BI por analogía con contrato de obras, RGLC.

JUSTIFICACIÓN DE BAJA DE LA LICITADORA 3

La Licitadora 3 se encuentra en condiciones de efectuar el contrato, y justificar su oferta económica, de conformidad con el art. 149 LCSP (LA LEY 17734/2017) en base a los siguientes cálculos y parámetros objetivos:

  • 1. Cuenta con condiciones de ahorro que permite realizar los servicios prestados que estarán basados en:
    • Se cuenta con el programa cofinanciado por la Iniciativa de Empleo Juvenil y el Fondo Social Europeo en el se subvenciona la contratación de jóvenes incluidos en el Fichero del SNGJ de la Comunidad Autónoma con 8.000,00 € a la contratación a tiempo completo, para los 3 Oficiales, lo que supone un ahorro de 24000 €
    • Además, se cuenta con una bonificación por inserción laboral (personal con discapacidad y/o desempleados de larga duración, preferentemente >45 años), con bonificación anual de 5.700,00 €, para el Encargado.
  • 2. Asimismo cuenta con condiciones excepcionalmente favorables para suministrar los productos puesto que cuenta con un descuento de tarifas base de 5%, sobre los precios de los materiales del contrato, tal y como refleja la oferta de los suministradores que se acompañan al presente. Y la maquinaria que se debe aportar al contrato está amortizada, por lo que supone una rebaja del 10 % respecto al cálculo de los precios del PBL, se adjuntan las fichas técnicas de la maquinaria y justificante de estar libre de cargas, y títulos de posesión en propiedad.
  • 3. Finalizando con que la rebaja en prestar los servicios o ejecutar las obras, al ser en la propia ciudad donde se tiene la sede central, los gastos generales, según relación adjunta…no supondrían tan solo el 10 % y no un 13 %.
  • 4. En cuanto al beneficio industrial la empresa, en sus acuerdos para el año vigente, ha establecido en un 4 % sus perspectivas de beneficio de negocio, tal y como se acuerda en el acta que se acompaña del Consejo de Administración.
  • 5. Como costes internos de empresa del objeto de contrato que se estudia es política de esta licitadora reservar siempre un porcentaje (aprox.2,5 %), de riesgo operacional, en concepto de posibles riesgos/venturas de la ejecución del contrato, que variará en función de la naturaleza del contrato, lugar de ejecución, Administración licitadora (si es pagadora o no, si el personal técnico cumple PPTP, etc…). En este caso concreto se estimó en un 2,5 %.

Con las premisas y justificaciones anteriores (que se acompañan documentadas en el Anexo xxx), el cálculo desglosado y real de los costes del contrato para la empresa ofertado es el siguiente, con el se justifica la viabilidad en la ejecución del contrato:

Desglose de costes siguiendo la pauta establecida en el PCAP:

CD

Personal:

1 Encargado/a x coste convenio x 1,366 coste empresa: 32.152,28 € —5.700,00 …26.452,28 €

4 Oficiales/as x coste convenio x 1,366 coste empresa: 29.971,27 € — 24.000 € … 65.913,81 €

Materiales: 66.500,00 €

Maquinaria: 4.500,00 €

suma CD: 163.366,09 €

CI (6%): 9.801,97 €

suma: 173.168,06 €

GG (10%): 17.316,81 €

BI (4%): 6.926,72 €

suma: 197.411,58 €

IVA (21%): 41.456,43 €

Total PBL 238.868,02 €

Riesgo contractual (2,5%)…5.971,71 €

TOTAL OFERTA DE LICITACIÓN…244.839,72 €

Redondeo de la proposición presentada…245.000, 00

Firma, sello y fecha.

INFORME DE ASESORAMIENTO TÉCNICO DEL SERVICIO CORRESPONDIENTE

Examinada la justificación de la baja por parte de la empresa incursa en presunta anormalidad, cabe destacarse que:

  • 1. Se aportan desglose y justificación sobre la rebaja en materia de costes de personal, en base a beneficios y subvenciones que darían lugar a un descuento de 29.7000 euros más gastos e IVA, siendo dichos importes concordantes con las subvenciones vigentes en materia de empleo por parte de la Comunidad Autónoma, Orden xxx.
  • 2. Se aportan justificación de rebaja del 5% en los materiales a emplear, con compromiso firmado de proveedores.
  • 3. Se aporta justificación suficiente sobre la amortización de la maquinaria a emplear, que da lugar a una rebaja del 10% en concepto de maquinaria.
  • 4. Se justifican los porcentajes de GG y BI de forma razonable, y quedan dentro de márgenes lógicos de explotación para cualquier empresa y actividad.

Finalmente la licitadora aplica las premisas de ahorro en el servicio a prestar en el cálculo en detalle del importe de la oferta presentada, incluso con detalle de costes internos de empresa. Por tanto, se considera que se cumple favorablemente la justificación exigida al amparo del art. 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), explicando satisfactoriamente desde el punto de vista técnico los costes propuestos por el licitador.

2. Justificación de la anormalidad en base a los rendimientos de trabajo

Suponemos un contrato de obras, que contará con su proyecto de obras perfectamente redactado con todos sus documentos, en particular con la debida justificación de precios en la memoria y el obligado presupuesto en base a las unidades de obra detalladas. En el Proyecto, cada unidad de obra cuenta con unos rendimientos de los equipos humanos. El licitador justificará y calculará su oferta aplicando los rendimientos propios a los precios de las unidades de obra, obteniendo por tanto unos precios más bajos. También podría añadirse descuentos de suministro de materiales (acreditándolo con cartas de compromiso de diversos suministradores) y se incluirían esos precios de materiales más rebajados en las mencionadas unidades de obra para sí llegar a obtener el precio de la oferta y obtener el % de baja justificadamente. El informe de asesoramiento del servicio correspondiente analizaría dicha justificación y podría encontrarlos adecuados al procedimiento del art. 149 LCSP (LA LEY 17734/2017), con lo que se estimaría la oferta de forma favorable si técnicamente fueran valores creíbles (constando, además, las cartas de compromiso) y los cálculos fuesen, también, correctos.

SUPUESTO PRÁCTICO 2.

JUSTIFICANDO LA BAJA EN RENDIMIENTOS

Datos de partida:

Supongamos un contrato de obras.

Uno de los precios importantes del proyecto puede ser este.

Supongamos que si el PBL es 1.000.000 € el importe total de esta unidad de obra fuera 200.000 € al multiplicar 101,20 por el número de m2 etc. (es decir que tiene un peso del 20% en el PBL)

m2 Pavim. adoquín 20x10x9 cm granito gris abujardado, colocado en espina de pez…totalmente terminado

0,150 h Mano de obraOficial/a de primera16,92 €/h2,538 €
0,300 h Mano de obraPeón16,26 €/h4,878 €
1,0 m² MaterialAdoquín granito gris 9 cm.83,52€/m²83,52 €
0,060 m³ MaterialMortero de cemento M7,5/CEM58,20 €/m³3,492 €
0,007 kg MaterialCemento CEM I/A-V67,91 €/kg0,469 €
0,004 T MaterialMortero recebado de juntas7,83 €/T0,311 €
C.I. (6%) 5,71 €
Útiles y Herramientas (aprox 0,5%) 0,28 €
101,20 €

El rendimiento de esta unidad previsto en el proyecto es de 1/0,150 = 6,6 m2 de adoquín por hora por equipo de Oficial de 1ª con 2 peones (2 x 0,150 = 0,300).

Es decir el rendimiento teórico del presupuesto es que 3 personas en una jornada de 8 horas harán 6,67 x 8 = 53,36 m2 de colocación de adoquín.

Una empresa con equipos experimentados, y analizando la obra podrá efectuar una baja tal que así:

JUSTIFICACIÓN DE BAJA DEL LICITADOR X

El equipo experimentado de colocación de adoquín de esta empresa, con certificados de buena ejecución en obras similares que se presentan adjuntos, puede llegar a lograr rendimientos/día de 120 m2 en adoquines en cuadrilla de tres operarios, se aportan, además, los currículums del personal especializado de plantilla que realiza tales labores (para adoquín de hormigón la asociación Euroadoquín establece rendimientos entre 30 y 50 m2/día/operario, mayor rendimiento por ser de hormigón, pero que nos puede servir como un orden de magnitud).

Por tanto, el precio de la unidad de obra, con los rendimientos de la empresa sería el que sigue

Rendimiento oficial, por hora 120/8, total rendimiento/m2: 1/15 h = 0,066 h

Rendimiento peón 2x120/8, total rendimiento /m2: 1/30 h = 0,033 h

m2 Pavim. adoquín 20x10x9 cm granito gris abujardado, colocado…totalmente terminado

0,066 h Mano de obraOficial/a de primera16,92 €/h1,116 €
0,033 h Mano de obraPeón16,26 €/h0.536 €
1,0 m² MaterialAdoquín granito gris 9 cm.83,52€/m²83,52 €
0,060 m³ MaterialMortero de cemento M7,5/CEM58,20 €/m³3,492 €
0,007 kg MaterialCemento CEM I/A-V67,91 €/kg0,469 €
0,004 T MaterialMortero recebado de juntas7,83 €/T0,311 €
C.I. (6%) 5,36 €
Útiles y Herramientas (aprox 0,5%) 0,26 €
95,07 €

Con lo cual se obtiene una rebaja de 6,13 € / m2 de unidad.

Lo cual equivale a una rebaja del 6,06% en esta unidad, si dicha unidad representaba un 20% del presupuesto total, tendremos que estamos rebajando un 1,2% (0,2 x 6,06) el importe del presupuesto.

Así podría ir repitiendo para aquellas unidades en las que tuviera un mejor rendimiento que el proyecto…y se irían sumando % de baja justificados.

Si la empresa también contara con descuentos justificados en los materiales, se introducirían en esos mismos precios de las unidades de obra del proyecto para ir sumando descuentos (aportando también las cartas de compromiso de los suministradores).

El análisis del Informe de asesoramiento debería entrar a cotejar los precios de las unidades del proyecto con los precios de la licitadora (la estructura debe ser la misma, pero cambiando los rendimientos y/o importes de materiales) y discernir si técnicamente esos rendimientos están sancionados por la práctica y si es creíble que la empresa cuente con esa capacidad de colocación, en cuyo caso sería favorable la justificación.

3. Justificación de la anormalidad generalista

En muchas ocasiones nos encontramos que el licitador no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios propuestos, arguyendo generalidades y compromisos de ejecución. En tal caso el informe del servicio correspondiente podría ser con carácter no favorable por no poder cotejar la oferta en ninguno de los parámetros objetivos que establece el art. 149.4 LCSP (LA LEY 17734/2017).

SUPUESTO PRÁCTICO 3

Para una licitación cualquiera

JUSTIFICACIÓN DE BAJA DEL LICITADOR Y

La empresa Y es una empresa con muchos años de experiencia en el sector, y que ha ejecutado numerosos contratos para esta y otras Administraciones, con satisfacción para todas las partes, sin que haya dejado ningún trabajo sin completar y comprometiéndose a realizar el presente contrato con la oferta presentada, puesto que cuenta con importantes descuentos en los suministros por parte de los proveedores y equipos adecuados y expertos que son capaces de efectuar las labores con los mejores rendimientos.

INFORME DE ASESORAMIENTO TÉCNICO DEL SERVICIO CORRESPONDIENTE

Examinada la justificación de la baja incursa inicialmente en anormalidad, se comprueba que el licitador no presenta:

  • - Ningún elemento que demuestre el ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
  • - Ninguna solución técnica o condición excepcionalmente favorable de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras
  • - Ninguna innovación u originalidad de la solución propuesta, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras
  • - Ningún elemento que indique que se respetan las obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social, laboral, y de subcontratación.
  • - La posible obtención de una ayuda del Estado o la Comunidad Autónoma.

Por tanto, no pudiendo inferir los parámetros objetivos en los que basa su oferta cabe estimar como desfavorable la justificación presentada.

V. Conclusiones

Las ofertas de los licitadores atienden a criterios empresariales de índole interno y probablemente no lleguemos al conocimiento de su realidad, la Administración, para apreciar o no la viabilidad de una oferta incursa inicialmente en baja anormal, deberá atenerse al procedimiento y pauta del art. 149 LCSP (LA LEY 17734/2017), y el licitador deberá apoyarse en la forma de cálculo del precio descrito en el PCAP (precios unitarios, rendimientos, etc.), aportando su singularidad y apoyándose, si fuera el caso, en documentos de suministradores, actas de existencia de stocks, etc… Los Informes técnicos de asesoramiento comprobarán si la justificación se realiza conforme a dicho artículo y que además sea congruente técnica y económicamente.

Por tanto, la justificación de la baja debe ser lo suficientemente exhaustiva para comprobar cómo se confecciona la oferta y de dónde proviene el precio ofertado (contrastándolo con el precio del contrato y su desglose oportuno). No estando de acuerdo con la apreciación un tanto genérica que ofrece, por ejemplo el TACRC, Resolución 522/2019, ya comentada:

No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta.

La viabilidad: cualidad de algo que tiene probabilidades de llevarse a cabo algo y la seriedad son inherentes a cualquier licitador que se presente porque cuenta con una solvencia y adquiere un compromiso de aceptación de las condiciones del PCAP.

Sí que es cierto que el propio TACRC también añade, pág.19, que: Basta por ello, […], con que se ofrezca oportunamente al licitador la posibilidad de justificar la viabilidad de su oferta, con referencia a los aspectos que ya concreta la norma y el propio pliego.

Aquí por el contrario sí que se abre la puerta a esa justificación detallada puesto que la norma específica (art. 149.4 LCSP (LA LEY 17734/2017)) esos aspectos, y la referencia al propio pliego (presupuesto y cálculos del mismo), que es lo que entendemos como proceso lógico de justificación de la oferta incursa en presunción de baja anormal. En ese sentido nos parecen importantes las Sentencias del TSJ de la Com. Valenciana: el fundado y fundamentado informe del asesoramiento de la mesa, en este caso concreto constatando que no se acreditaba justificación de la oferta con referencia a los aspectos de la norma y el propio pliego (precios y presupuesto), debe ser atendido por la mesa de contratación.