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El disfrute del permiso de lactancia en jornadas acumuladas es un derecho y una opción de los funcionarios

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El disfrute del permiso de lactancia en jornadas acumuladas es un derecho y una opción de los funcionarios

Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 1, Sección Consultas, Enero 2019, pág. 17, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 1524/2018

Normativa aplicada
Ir a Norma Recomendación 2018/177 UE de 2 Feb. (elementos que han de incluirse en las disposiciones técnicas, jurídicas y financieras con miras a la aplicación del mecanismo de solidaridad previsto en el art. 13 del Regl. (UE) 2017/1938)
Ir a Norma LO 3/2007 de 22 Mar. (igualdad efectiva de mujeres y hombres)
Ir a Norma L 30/1984 de 2 Ago. (medidas de reforma de la Función Pública)
  • CAPÍTULO VII. Modificación en las situaciones, régimen disciplinario y de Seguridad Social de los funcionarios
Ir a Norma RDLeg. 5/2015 de 30 Oct. (aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público)
Ir a Norma RDLeg. 2/2015 de 23 Oct. (texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)
Jurisprudencia comentada
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Cuarta, de lo Social, S 419/2018, 19 Abr. 2018 (Rec. 1286/2016)
Ir a Jurisprudencia TS, Sala Cuarta, de lo Social, S, 11 Nov. 2009 (Rec. 133/2008)
Ir a JurisprudenciaTSJAN de Sevilla, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S 356/2016, 8 Abr. 2016 (Rec. 32/2015)
Ir a JurisprudenciaJCA N°. 1 de Cuenca, S 106/2007, 26 Mar. 2007 (Rec. 52/2007)
Doctrina relacionada
Ir a DoctrinaEl permiso de lactancia acumulado en jornadas completas y la Sentencia 152/2010 del JCA núm. 1 de Teruel (GIL GUILLÉN, ENRIQUE)

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 11, Sección Comentarios de jurisprudencia, Quincena del 15 al 29 Jun. 2011, Ref. 1397/2011, pág. 1397, tomo 2, Editorial LA LEY

Antecedentes.—

¿Los funcionarios pueden exigir disfrutar del permiso de lactancia compactado si tal previsión no está contenida en el Acuerdo de funcionarios?

Contestación.—

Para dar respuesta a la cuestión planteada consideramos adecuado partir de lo establecido en la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2018 ( (LA LEY 36020/2018), en la que, al respecto del permiso de lactancia acumulado, dispone que:

«[…] en el desarrollo legislativo que ha sufrido este permiso retribuido, si bien en un principio se identificaba con la hora de ausencia del trabajo, permitiendo que la trabajadora pudiera "sustituir" ese derecho por la reducción de su jornada, resulta que a partir del año 2007, esa sustitución es acompañada de otra opción en el ejercicio del derecho como es la de "acumularlo" en jornadas completas, en los términos que la negociación colectiva establezca o por acuerdo con el empresario, siempre que se respete lo que esta negociación haya establecido.

[…]

Y este criterio fue no solo recogido por el legislador en la reforma de 2007, a pesar de que entonces, alguna enmienda pretendía desvincular esa acumulación de la negociación colectiva para otorgarla, simplemente, al trabajador, lo que no prosperó, sino que esa previsión normativa fue también objeto de otra sentencia que se cita en las sentencias aquí contrastadas. En efecto, la STS de 11 de noviembre de 2009, rc 133/2008 (LA LEY 268358/2009), tras recordar la reforma operada en el apartado 4 del art. 37, claramente determina el alcance de esa reforma señalando que dicho precepto "se limita a indicar que ‘la mujer, por su voluntad’ puede acumular el permiso "en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla".

De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación».

La siguiente reforma de 2012 no ha alterado ese régimen en tanto que, al margen de que especificara que el derecho no solo lo es de la mujer trabajadora sino del hombre trabajador, sigue manteniendo que quien ejercite ese derecho tiene el de opción entre sustituir la ausencia de una hora del trabajo por una reducción de jornada o acumularlo en jornadas, en caso de que el convenio colectivo contemple tal posibilidad o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, siempre y cuando no vea el trabajador o trabajadora disminuidos los derechos que por norma legal o convencional se han establecido al respecto».

Como se observa, la postura de nuestro Alto Tribunal es clara al someter la posibilidad de disfrutar del permiso de lactancia acumulado a la existencia de previsión al respecto en el convenio colectivo que resulte de aplicación o al hecho de alcanzar un acuerdo con el empresario.

No obstante, debemos tener en cuenta que esta Sentencia se dicta en el ámbito laboral, por lo que en principio únicamente resultaría de aplicación directa al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

En el supuesto que analizamos, la cuestión planteada se refiere al personal funcionario; por lo que habrá que tener en cuenta no lo señalado en el art. 37.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015) (BOE del 24), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en adelante, TRET), sino lo indicado en el art. 48.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015) (BOE del 31), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) (en adelante, TREBEP), según el cual los funcionarios tendrán un permiso «Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente».

Como se observa, y a diferencia de lo que ocurre en el caso del art. 37.4 TRET (LA LEY 16117/2015), el art. 48.f) TREBEP (LA LEY 16526/2015) no sujeta la posibilidad de acumular el permiso de lactancia en jornadas completas a la previa negociación colectiva o al acuerdo entre funcionario y Administración, sino que lo configura como un verdadero derecho del primero, al cual podrá tener acceso por voluntad propia.

Así lo entiende, por ejemplo, la Sentencia 152/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Teruel, tal y como pone de manifiesto nuestro colaborador Enrique Guillén Gil en su artículo «El permiso de lactancia acumulado en jornadas completas y la Sentencia 152/2010 del JCA núm. 1 de Teruel», que publicamos en la revista no 11/2011 (LA LEY 12136/2011), cuya lectura íntegra recomendamos. Así, señala dicha Sentencia que:

«(...) la sustitución del tiempo de lactancia por el permiso acumulado en jornadas completas es un derecho y una opción de la funcionaria, sin que la Administración pueda limitarlo, aunque la interesada disfrute posteriormente de una excedencia por cuidado de hijo. Además, este derecho de acumulación del permiso ya estaba previsto en el art. 30 de la Ley 30/84 (LA LEY 1913/1984) (LA LEY 1913/1984) MRFP, con la redacción que le dio la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) (LA LEY 2543/2007), para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y en los Planes concilia de 2006».

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia núm. 106/2007 del JCA núm. 1 de Cuenca, de 26 de marzo (LA LEY 303077/2007), cuando concluye que:

«(...) la sustitución del permiso de lactancia por un permiso de un mes (...) no ha de entenderse como una modalidad de disfrute de dicho permiso (...) sino ante un derecho dirigido a la protección de la maternidad (...) si dicha opción le beneficia más (...) estamos ante un derecho nuevo, cuyo disfrute no se genera durante un período de tiempo (en la actualidad 12 meses), sino que se agota con su período de disfrute, ningún inconveniente existe para que después pueda ser solicitada una excedencia voluntaria, sin... regularización alguna en nómina, permitiendo un cuidado integral del hijo de manera continuada durante los primeros meses de su vida...».

Por tanto, podemos concluir que los funcionarios tienen derecho al disfrute del permiso de lactancia en jornadas acumuladas a pesar de que tal circunstancia no conste en el Acuerdo de funcionarios aplicable en el Ayuntamiento; y ello es así porque dicho derecho les asiste ex lege, en virtud de lo establecido en el art. 48.f) TREBEP (LA LEY 16526/2015).

Finalmente, por lo que se refiere a la posibilidad de que la Administración pueda limitar el disfrute de este permiso por necesidades del servicio, debemos mostrarnos contrarios; por cuanto que, como hemos señalado, se trata de un derecho y una opción para los funcionarios.

A este respecto, consideramos de interés traer a colación lo señalado por el Defensor del Pueblo en su Recomendación del 2 de febrero de 2018 (LA LEY 1237/2018), en la que dispone que cualquier interpretación que se haga del permiso no puede ir en contra de lo que la ley dispone estableciendo requisitos y consecuencias que no se contemplan en su redacción. Por otra parte, en relación a su finalidad, si el permiso de lactancia en su modalidad acumulada es una medida de conciliación para facilitar el cuidado del menor, en aras de garantizar dicho cuidado, sería apropiado que se hiciera una interpretación del permiso lo menos restrictiva posible para permitir a los progenitores, según su situación familiar y laboral, elegir el período que les sea más conveniente dentro del marco temporal establecido por la norma, es decir, hasta que el menor cumpla los doce meses de edad.

Posición que también mantiene el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia de 8 de abril de 2016 (LA LEY 158251/2016), según la cual:

«la Sala no ve nada claro que la finalidad del permiso exija su disfrute sin solución de continuidad tras el permiso de parto. En efecto, puede que los progenitores tengan atendidos los cuidados del lactante en ese período inmediatamente posterior por cualquier medio (familiares, allegados, guardería…) y que en un momento posterior necesiten atenderlo personalmente. Es una cuestión que pertenece al ámbito de organización de la familia y son los padres los que mejor conocen sus necesidades, por lo que no hay razón alguna para que se trate como una excepción que deba ser justificada cumplidamente por quienes en principio tienen derecho al permiso. Y es llano que el Acuerdo de la Comisión no puede ir contra lo dispuesto en la Ley».

Por tanto, será la funcionaria o el funcionario quien decida los días en que desea disfrutar del permiso de lactancia acumulado, sin que la Administración pueda denegar este derecho por necesidades del servicio.