I. Antecedentes
Cuanto más se conoce acerca del hombre, sus hábitos, sus filias y sus fobias, menos probable es que sus opciones sean libres y no predeterminadas por otros. (1) La información es poder y el enfoque científico que subyace ya lo describió John Broadus Watson a principios del siglo XX bajo el término «conductismo».
El pasado 6 de diciembre de 2018 se publicó en el BOE la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (en adelante, LOPDGDD), con la que se adapta el ordenamiento jurídico español al Reglamento General de Protección de Datos 679/2016 (en adelante RGPD) y se completan sus disposiciones. La ley se dirige, además, a garantizar los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución.
Si bien es cierto que el Reglamento a diferencia de su precedente, la Directiva 95/46, no precisa trasposición alguna, se ha juzgado absolutamente necesaria la aprobación de una nueva ley que sustituya a la Ley Orgánica 15/99, desplazada por el Reglamento, para el «desarrollo o complemento del Derecho de la Unión Europea», «siendo su razón última procurar seguridad jurídica » y «transparencia» al mercado jurídico y económico interior en el que existen según reza en su Exposición de motivos: «indudables riesgos derivados de la multiplicación exponencial de los datos personales y de las informaciones sobre los individuos que son más accesibles, por más actores, y cada vez (…) más fáciles de procesar mientras que es más difícil el control de su destino y uso.»
El temor desde luego, no es infundado, habida cuenta de que solo en el año de aprobación del Reglamento (2016), se habían producido tantos datos como en toda la historia de la humanidad hasta 2015. (2)
No hay mucha controversia en torno al hecho de que la proliferación de normas de ámbito nacional en desarrollo de la Directiva 95/46 y el marco jurídico propiciado en torno a la privacidad e intimidad de los ciudadanos, estaba siendo superado por el propio desarrollo de las tecnologías digitales, en particular por las técnicas de tratamiento de datos personales. Alexander Nix, Director General de Cambridge Analytica, en una conferencia dada en Alemania el 3 de marzo de 2017, defendió la utilización de la psicometría como método estratégico en campaña electoral, en particular, el modelo «Big five», también conocido como OCEAN.
El 23 de junio de 2016, dos meses después del alumbramiento del Reglamento Europeo, se celebró en el Reino Unido un referéndum sobre su permanencia en la Unión Europea (referéndum cuyo resultado fue favorable a la salida de la Unión por solo el 2% de los sufragios). Múltiples noticias circularon sobre las técnicas empleadas por los partidarios del no en el mentado proceso electoral. Se decía que Cristopher Wylie cerebro de Cambridge Analytica había puesto en marcha la más eficaz maquinaria de cultivo de datos personales al servicio de la política.
Cinco meses después, el 8 de noviembre de 2016, se celebraron las presidenciales norteamericanas en las que ganó contra pronóstico Donald Trump.
El 19 de octubre de 2016, en plena campaña y con objeto de la celebración en las Vegas del tercer debate presidencial entre los candidatos a las presidenciales (Donald Trump y Hillary Clinton), diversos medios de comunicación informaron que durante el evento, el equipo de campaña que asesoraba al actual presidente de los Estados Unidos había publicado 150.000 mensajes distintos en Facebook, cada uno de los cuales iba dirigido a un usuario distinto en función de una serie de datos (sus intereses y posturas particulares), previamente analizados por Cambridge Analytica. (3)
La noticia corrió como la pólvora en Europa y algunos analistas consideraron que el escenario descrito constituía una peculiaridad casi hollywoodense de un sistema, el norteamericano, donde en el mundo de la comunicación política, nadie es ajeno a la utilización de procesos de análisis de datos personales de un gran número de votantes, obtenidos o comprados de fuentes públicas y privadas, con el objeto de perfilar posibles votantes (4) y dirigir actuaciones concretas sobre los mismos, (5) con la consiguiente erosión de la privacidad del ciudadano, (6) pero en Europa, el riesgo era remoto por cuanto está prohibida la venta de datos personales.
Entonces, ¿qué paso en Reino Unido? El 25 de octubre de 2018 salimos de dudas y el ICO (7) sancionó a Facebook con 500.000 libras, por permitir «que se violase la legislación al posibilitar el acceso a información de sus usuarios sin "un claro consentimiento"». (8)
El escándalo ha sido notable y ha puesto de manifiesto no solo la vulnerabilidad de los ciudadanos propietarios de los datos, sino la propia vulnerabilidad de los sistemas democráticos europeos totalmente expuestos a procesos estratégicos que pueden dirigir la voluntad, si no de la totalidad de los ciudadanos, sí de un número determinante de ellos en escenarios políticos notablemente fragmentados donde las mayorías vienen determinadas por escaso margen de votos.
La Comisión Europea ha propuesto, con las miras puestas en las próximas elecciones de 2019 al parlamento Europeo, una serie de medidas para garantizar unas elecciones libres y justas
El 18 de septiembre de 2018 la Comisión Europea ha propuesto con las miras puestas en las próximas elecciones de 2019 al parlamento Europeo una serie de medidas para garantizar unas elecciones libres y justas. La Comisión señala: «Algunos casos recientes han mostrado los riesgos a que están expuestos los ciudadanos de convertirse en objetivo de campañas masivas de desinformación en línea que persiguen desacreditar y deslegitimar elecciones. Asimismo, se cree que los datos personales han sido utilizados de forma ilícita. Además, los ataques contra la infraestructura electoral y los sistemas de información de campaña constituyen amenazas híbridas contra las que hemos de luchar. Con antelación a las elecciones europeas del año próximo, es por tanto esencial impulsar la resiliencia democrática de Europa y asegurar que las normas establecidas en otros medios para salvaguardar la transparencia y proteger los procesos electorales de interferencias extranjeras se aplican también en línea.» (9)
El conjunto de medidas presentadas por la Comisión Europea comprende: «orientaciones sobre la aplicación de la legislación europea en materia de protección de datos que pretenden ayudar a las autoridades nacionales y a los partidos políticos europeos y nacionales a cumplir las obligaciones del Derecho de la UE en el contexto electoral», se afirma categóricamente que el RGPD sujeta a «a todos los partidos políticos europeos y nacionales, así como a otros actores que participan en el contexto electoral, como los intermediarios de datos y las plataformas de medios sociales de comunicación. A la vista del caso de Cambridge Analytica y, más en general, del creciente impacto de la selección muy específica de votantes objetivo basada en sus datos personales, la Comisión recuerda las obligaciones de protección de datos que incumben a todos los actores participantes en las elecciones europeas.» (10)
En España, por si fuera poco, venimos del vergonzoso episodio que supuso el mal llamado referéndum por la independencia de Cataluña de 1 de octubre de 2017, donde con el beneplácito del Gobierno de la Generalitat, se accedió a una ingente cantidad de datos personales para la elaboración de un censo electoral con el que llevar adelante la consulta ilegal, sin contar con el consentimiento de los interesados (ciudadanos propietarios de los datos). Todavía estamos esperando las consecuencias de aquellos actos.
En nuestro país, además de las dificultades que aporta el escenario internacional, hay partidos políticos que cuestionan permanentemente el marco constitucional (aunque se aprovechen del mismo para mantener su financiación y prebendas) manteniendo posición de permanente deslealtad institucional, comprometiendo los derechos fundamentales de todos aquellos ciudadanos que no mantienen sus postulados en una estrategia del todo vale con fin de obtener sus objetivos, lo que supone si cabe, una mayor vulnerabilidad del ciudadano, por cuanto, al desempeñar buena parte de esos partidos políticos labores de gobierno en sus respectivos territorios, ejercen como poder ejecutivo funciones públicas esenciales como la seguridad y el orden público.
Hay partidos políticos que cuestionan permanentemente el marco constitucional (aunque se aprovechen del mismo para mantener su financiación y prebendas)
Es doctrina del Tribunal Constitucional que la libertad ideológica no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones. Comprende, además, una dimensión externa de «agere licere», con arreglo a las propias ideas, criterios y sentimientos, al margen de que estos se identifiquen o no con una determinada opción política y no puede sufrir sanción o demérito ni padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos. (11)
No descubro nada cuando apunto el hecho de que en territorios como el catalán o el vasco, hay ciudadanos que por disentir de determinados postulados o políticas, o simplemente por defender los valores y principios constitucionales, han sido y están siendo violentados, perseguidos, ultrajados, sometidos y sancionados con el silencio sonrojante y cómplice de los diferentes gobiernos de la nación, más ocupados de sus cuitas cortoplacistas que de garantizar el principio de legalidad en todos los territorios de este país. Todo ello ha producido que estemos ante uno de los momentos más difíciles y frágiles que se recuerdan desde la transición de 1978.
II. El nuevo artículo 58 bis LOREG: para estar tranquilos
Es en este escenario donde, a las resultas de los trabajos de elaboración de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, hoy vigente, se alumbra el artículo que es objeto de análisis, en concreto en su disposición final tercera, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (en adelante LOREG), introduciéndose un nuevo artículo 58 bis.
Según reza el Boletín del Congreso de los diputados de 18 de abril de 2018, en su página 209, a propósito de la tramitación del Proyecto de la que hoy es LOPDGDD, el PSOE introdujo la enmienda 331 que proponía la inclusión en la LOREG de un nuevo artículo 58 bis, según se motiva, para «adecuar el Reglamento a las especificidades nacionales y establecer salvaguardas para impedir casos como el que vincula a Cambridge Analytica con el uso ilícito de datos de 50 millones de usuarios de Facebook para mercadotecnia electoral.»
A continuación acompaño un cuadro comparativo del texto contenido en la enmienda y el que ha sido finalmente aprobado:
| Enmienda 331 | Artículo 58 Bis LOREG |
Artículo 58 bis. Utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales. 1. Conforme a lo establecido en el Considerando 56 del Reglamento (UE) 2016/679, se considera de interés público la recopilación y tratamiento de datos personales sobre las opiniones políticas de las personas que realicen los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas. 2. Cuando la difusión de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes se base en la elaboración sistemática y exhaustiva de perfiles electorales de personas físicas, deberá realizarse una previa evaluación de impacto relativa a la protección de datos personales en los términos previstos en el artículo 35 del Reglamento (UE) 2016/679. Dicha difusión no podrá realizarse cuando se identifique un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas y no se adopten las medidas necesarias para impedirlo. Quedan prohibidas las actividades de propaganda electoral basadas en la elaboración de perfiles electorales en redes sociales o equivalentes cuando no se informe a sus destinatarios sobre su finalidad, la identidad del responsable o la entidad contratada para su realización y los criterios de selección. 3. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el período electoral. 4. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial. 5. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral. 6. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición. | Artículo 58 bis: Utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales. 1. La recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas. 2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el período electoral. 3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial. 4. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral. 5. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición. |
El texto definitivo es sensiblemente más vago que el propuesto y presenta un escenario en el que cualquier motivación pretérita parece una broma de mal gusto. Por lo pronto, el vigente artículo 58 bis LOREG suprime el sustantivo tratamiento en el punto primero, como si recopilar no fuera tratar y se elimina todo el punto segundo de la enmienda, donde se reconocía abiertamente que se legitimaba a los partidos políticos para la elaboración de perfiles con fines de propaganda electoral y se subrayaba el riesgo que suponía dicho tratamiento siendo precisa la información al interesado y la adopción de medidas necesarias para impedir la materialización de ese riesgo. No solo desaparece el consentimiento, sino la obligación de informar al interesado reduciéndose todo a un exiguo «tomar las garantías adecuadas».
El texto definitivo es sensiblemente más vago que el propuesto y presenta un escenario en el que cualquier motivación pretérita parece una broma de mal gusto
La noticia del texto aprobado en el Congreso, pendiente de aprobación en el Senado, propició una reacción bastante unánime y por otro lado comprensible en medios de comunicación (12) y desde luego suficiente alarma social como para que el 21 de noviembre de 2018, día de aprobación del Proyecto de Ley en el Senado, la AEPD (Autoridad de Control) emitiera una nota (13) que para sonrojo propio y ajeno afirmaba, a pesar de lo que pueda parecer y de hecho parece, que no había tratamiento alguno de datos, solo recopilación de datos ideológicos (opiniones políticas) y no para hacer nada en especial con ellos, sino para «pulsar las inquietudes de los ciudadanos» con el fin de enriquecer las propuestas electorales de los partidos políticos en campaña electoral.
La AEPD considera que el texto del proyecto, hoy ley, no permite el tratamiento de datos personales para la realización de perfiles ideológicos ni el envío de información personalizada con base a esos perfiles, tan solo permite el envío de propaganda electoral (que no puede basarse en dichos perfiles).
Con más frecuencia que la aconsejable el legislador asume que el ciudadano es una suerte de impúber anestesiado que ha de ser protegido contra sí mismo
Si hay algo que me horroriza del derecho regulatorio es que, con más frecuencia que la aconsejable el legislador asume que el ciudadano es una suerte de impúber anestesiado que ha de ser protegido contra sí mismo, de ahí que, en lo atinente a datos sensibles, la recién aprobada LOPDGDD, utilizando la habilitación que a tal efecto le concede el RGPD, suprima el consentimiento como base jurídica de tratamiento de datos sensibles, sustituyéndose en este caso concreto por el interés general encarnado en ley orgánica. Así, el acceso de los partidos políticos a nuestros datos ideológicos para, según la Agencia, pulsarnos en período electoral, se pone al mismo nivel que el resto de bases jurídicas de tratamiento de datos sensibles recogidos en el RGPD, y ello por el papel constitucional que desarrollan los partidos políticos (no todos, también hay que decirlo). Así, la garantía del pluralismo político constituye habilitación suficiente para acceder a nuestros datos personales sensibles en una suerte de barra libre, donde el principio de responsabilidad proactiva del responsable del tratamiento y la AEPD siempre vigilante, constituirán medio profiláctico suficiente para evitar cualquier infección o embarazo no deseado.
Es de agradecer la prontitud con la que la Autoridad de Control ha saltado como un resorte para tratar de apaciguar ánimos e interpretar el contenido de la norma. No resulta muy tranquilizador el celo demostrado hasta el momento porque lo cierto es que revisando lo actuado, nunca ha visto una notable amenaza en el binomio datos sensibles/partidos políticos, de hecho, no ha creído conveniente dictar guía alguna o recomendación a los partidos políticos en materia de privacidad en campaña electoral desde que existe, a diferencia de los países de nuestro entorno que se han distinguido por lo contrario, así, en Reino Unido el ICO dictó la Guidance for political parties for campaigning or promotional purposes, en Francia, la CNIL adoptó la Délibération no 2012-020 du 26 janvier 2012 portant recommandation relative à la mise en œuvre par les partis ou groupements à caractère politique, élus ou candidats à des fonctions électives de fichiers dans le cadre de leurs activités politiques (JORF no0034 du 9 février 2012, Texte no86, FR) o Italia, donde el Garante emitió, entre otras, el Provvedimento in materia di trattamento di dati presso i partiti politici e di esonero dall’informativa per fini di propaganda elettorale, el 6 de marzo de 2014 (Gazzetta Ufficiale n. 71 del 26 marzo 2014, IT), que prevé expresamente la prohibición de la utilización de datos personales disponibles en los sitios institucionales de los sujetos públicos en virtud de las obligaciones derivadas de las disposiciones en materia de transparencia para fines de campaña electoral, ni de los datos que se recogen libremente de la web. En su texto se prohíbe expresamente la recopilación y uso con fines de propaganda electoral y comunicación política de una categoría de datos que se obtienen libremente de la web.
La falta de una regulación específica reduce todo análisis posible en ámbito nacional a la revisión de la casuística que conforman las diversas resoluciones emitidas por la AEPD en materia de datos manejados por los partidos políticos en campaña electoral, (14) casi todas normalmente pegadas al tratamiento que en la materia dispensaba el artículo 7 de la LOPD 15/99, en particular las excepciones del artículo 7.2. (15)
III. Tratamiento legal de los datos ideológicos como datos sensibles
El Reglamento Europeo recoge en diversos considerandos la necesidad de especial protección que merecen los datos sensibles (datos personales que revelan el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física), ya que su tratamiento entraña importantes riesgos para los derechos y las libertades fundamentales, lo que necesita de la imprescindible adopción de garantías que supongan un elevado nivel de protección de los datos personales.» (16) Por ello, prohíbe en su artículo noveno su tratamiento salvo que disponga de base jurídica, admitiéndose como tal el consentimiento del interesado salvo que la legislación nacional de los países miembros no lo admita.
Nuestra Ley Orgánica excluye el consentimiento como base jurídica de tratamiento de los datos personales sensibles con el fin de evitar lo que denomina situaciones discriminatorias
Nuestra Ley Orgánica excluye en su artículo 9.1 el consentimiento como base jurídica de tratamiento de los datos personales sensibles con el fin de evitar lo que denomina situaciones discriminatorias. El solo consentimiento del afectado no bastará (17) para levantar la prohibición del tratamiento de datos ideológicos admitiéndose como base jurídica de tratamiento los restantes supuestos contemplados en el artículo 9.2 del RGPD, en particular, el interés público esencial, que deberá ser recogido en una norma con rango de ley como es el caso de la LOREG.
La supresión del consentimiento como base jurídica de tratamiento de datos sensibles es consecuencia del proceso que se conoce como crisis (una más) de la autonomía de la voluntad, consecuencia a su vez de la llegada al mundo del negocio jurídico de nuevas técnicas de contratación llenas de disfuncionalidades que hacen desconfiar de toda relación jurídica que puedan parir los «inter pares» por cuanto cada vez lo son menos.
Precisamente es la limitación de la autonomía de la voluntad y la aparición de lo que se denomina parte débil no solo en el ámbito contractual sino en todos los órdenes de la vida, lo que justifica la ampliación de los sectores necesitados de regulación, con la introducción de esquemas imperativos en la esfera privada del ciudadano. Todo ello en el convencimiento de que la regulación es la única solución para preservar no sólo el equilibrio negocial, sino la posición del individuo en sociedad y la salvaguarda de sus derechos fundamentales. Esta impronta tutelar es incompatible con el consentimiento del tutelado, necesitado como tal de mayores espacios de previsión y predictibilidad y por ende de seguridad, a cambio de sacrificar un poco o un mucho de su autonomía y libertad. Un individuo que por definición es débil nace expuesto a los peligros de todo escenario que no esté definido. Por tanto, se reduce todo a un problema de legalidad.
IV. Artículo 58.1 bis LOREG: recopilación de datos personales relativos a opiniones políticas de los ciudadanos en el marco de las actividades electorales de los partidos políticos
1. Datos personales relativos a las opiniones políticas de los ciudadanos
Ni en el Reglamento, ni en la nueva Ley Orgánica de protección de datos hay mención alguna a lo que debemos entender por dato relativo a opiniones políticas. Lo cierto es que la opinión política puede ser un dato concreto o el resultado de una variedad de datos que individualmente considerados pueden no ser necesariamente ideológicos o políticos pero que adecuadamente recopilados con otros pueden ser reveladores del ideario político del interesado. Según la propia AEPD, los datos ideológicos pueden «hacer referencia a ideas o creencias aisladas del individuo y no sólo al conjunto de ideas o doctrina que caracterice su pensamiento, e incluye tanto las creencias que justifica o apoya como aquellas otras que rechaza. Es un concepto que tiene que ver con un orden social, con la visión de la realidad que tiene una persona (aspectos culturales, económicos, morales, religiosos, de género, familiares, de clase, de raza).» (18)
Ni en el Reglamento, ni en la nueva Ley Orgánica de protección de datos hay mención alguna a lo que debemos entender por dato relativo a opiniones políticas
La Audiencia Nacional en su sentencia de 28 de septiembre de 2001, con cita de las SSTC 41/1998 y 292/2000, realiza una interpretación extensiva del concepto de dato ideológico, «bastando que se trate de cualquier dato que sirva para identificar a una persona que pueda poner de manifiesto su perfil ideológico o de otra índole». Si lo que pretende el artículo 58 bis LOREG según ha manifestado la AEPD es recopilar opiniones anónimas de ciudadanos para pulsar el estado general de la ciudadanía en el espíritu de integrar sus propuestas programáticas y mandar propaganda electoral, no era preciso reformar nada, porque el marco legal existente ya lo permitía sin necesidad de calificar de interés público o general la operación de tratamiento de datos sensibles realizado por partidos políticos, lo que son palabras mayores.
La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 4 de abril de 2014 (rec. 528/2012), que cita la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de abril de 2009, declara que «las opiniones, comentarios o manifestaciones realizados sobre o por un persona no pueden considerarse datos personales y deben quedar al margen del ámbito de aplicación de la LOPD (hoy LOPDGDD) por cuanto no revelan datos personales de la misma.»
Es evidente que se está lejos de querer pulsar nada sino que la ley habilita a los partidos políticos a tratar datos ideológicos o que permitan realizar perfiles ideológicos de los ciudadanos porque según el tenor literal del artículo se recopilan «datos personales relativos a opiniones políticas de las personas». Los datos personales son los relativos a una persona física identificada o identificable (artículo 4 RGPD), es decir la ley habla de tratamiento de opiniones vertidas por un sujeto en una red social o una página web, información que sitúa al individuo en un determinado entorno social, laboral o espacial que determina un posicionamiento ideológico, en el que se pretende actuar e influir.
2. Interés público siempre que concurran las garantías adecuadas
La llave que posibilita el acceso de los partidos políticos a los datos ideológicos de los ciudadanos es el interés general encarnado en el artículo 58 bis LOREG. Ese interés general se convierte en interés público en su párrafo primero, siempre que se adopten lo que llama sin mayor detalle «garantías adecuadas».
La llave que posibilita el acceso de los partidos políticos a los datos ideológicos de los ciudadanos es el interés general
El interés público es un interés general que ha de ser matizado al concreto sector de actividad descrito como fin específico de forma que no es lo mismo el interés general en ámbito de potestades de policía, de seguridad pública, de potestades sanitarias, de salubridad o de actividad electoral. El interés general responde a un interés típico y el tratamiento autorizado incurrirá en vicio legal en la medida en que se aparte de él. (19)
A diferencia de en el ámbito privado, la función económico social que inspira el interés general es la considerada por el tipo legal que la declara, en particular, el fin electoral.
A pesar de la muy cuestionable redacción, entiendo que la ausencia de garantías adecuadas condiciona no ya el carácter de interés público del tratamiento sino directamente su licitud. Aunque la vaguedad del término es notable, la naturaleza jurídica de los datos implica (en el marco del principio de responsabilidad proactiva del responsable de tratamiento) la adopción o implementación de medidas que supongan altos niveles de protección. Singularmente parece imprescindible (artículos 35 RGPD y 28.1 LOPDGDD) la realización de la correspondiente evaluación de impacto antes del tratamiento ya que es evidente que existe un alto riesgo para los derechos y libertades de los afectados.
Resulta no obstante llamativo que el legislador en la notable lista de entidades que «en todo caso» (artículo 34 LOPDGDD) deben contar con Delegado de protección de Datos (en adelante DPD) se haya acordado de las empresas de seguridad privada y se haya olvidado de los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales a las que se habilita para tratar ni más ni menos que nuestros datos ideológicos. A pesar de la defectuosa técnica legislativa empleada, no cabe entender la relación como «numerus clausus», sino como meramente ejemplificativa, siendo lo determinante que se cumplan los requisitos del artículo 37 RGPD. (20)
A la vista de dicho artículo, párrafo primero letra c: «Las actividades principales del responsable o del encargado que consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales con arreglo al artículo 9» (dato sensibles), precisarán de la designación de un DPD. No cabe entender que la LOREG habilite a los partidos políticos como responsables de tratamiento a tratar datos personales sensibles como obligación accesoria a la propia de ser expresión del pluralismo político e instrumento de manifestación de la voluntad política de los ciudadanos dentro de una democracia representativa. El tratamiento se incardina como una parte de la que es su actividad principal electoral y política circunscrita al período electoral y por tanto están obligados a designar DPD.
Del mismo modo, en el supuesto que externalicen el tratamiento a una empresa especializada (como Cambridge Analytica) para la realización tanto de la recolección de datos como de la estrategia de comunicación y propaganda con base a los datos capturados o tratados, nos queda el consuelo de que aún en el caso de que el establecimiento o el tratamiento del encargado del tratamiento no se situara en el territorio de la Unión, sería de aplicación de cualquier manera el RGPD por cuanto el tratamiento de datos se referiría a ciudadanos residentes en la Unión, con base en control de su comportamiento (artículo 3.2. RGPD).
3. Para la AEPD los partidos políticos recopilan, no tratan datos
El artículo 7.4 de la LOPD 15/99 que por exhaustivo tenía un alcance muy limitado prohibía taxativamente «los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual.»
El artículo 58 bis LOREG habla de recopilar lo que implica juntar en compendio, recoger o unir diversas cosas (21) , almacenar con un criterio determinado que no es otro que revelar la opinión política del interesado.
La AEPD aclara que los partidos políticos no pueden tratar los datos que recopilan, como si la recopilación no fuera ya de por sí un tratamiento
La AEPD en su nota de 21 de noviembre de 2018 aclara que los partidos políticos no pueden tratar los datos que recopilan (22) , como si la recopilación no fuera ya de por sí un tratamiento en virtud de un criterio determinado. (23) Defiende la AEPD que la recopilación por parte de los partidos políticos de datos personales relativos a opiniones políticas es para obtener información que les permita pulsar las inquietudes de los ciudadanos con el fin de poder darles respuesta en sus propuestas electorales. En este punto me sorprende la ingenuidad de la Autoridad de Control y debo reconocer que si ésta es su forma de interpretar las amenazas a la intimidad personal, todavía no concibo como ha podido sancionar a alguien en todo su periplo de funcionamiento. ¿De qué propuestas electorales habla? ¿Acaso las propuestas no están perfectamente definidas cuando se entra en período electoral? ¿Se van a recabar en campaña datos sensibles de los ciudadanos para realizar programas electorales?
El problema esencial es que el escenario que describe la LOREG de 1985 y sus sucesivas modificaciones distan de guardar una adecuada correspondencia con los mecanismos y técnicas que hoy día demanda cualquier estrategia de comunicación política en campaña electoral, que ciertamente ha superado lo admisible. La propia formulación del artículo resulta superada e insuficiente al hablar de recopilar datos, cuando se están aplicando en procesos electorales técnicas de inteligencia artificial (learning machine) que permiten automatizar la toma de decisiones con base a modelos predictivos (algoritmos) que analizan de forma automática cada nuevo dato que entra en el sistema sin necesidad de almacenar nada, actuando sobre las propias redes o internet, generando respuestas que no requieren intervención humana. (24) Se trata la red en la propia red. Y ante ese escenario ¿dónde queda el derecho de oposición, el de rectificación o el de supresión? ¿Qué son garantías adecuadas cuando se catalogan las redes sociales como fuentes de acceso público?
La LOREG responde con una regulación que se sustenta en criterios de valoración o ponderación de campañas publicitarias y comerciales tradicionales. Las últimas modificaciones de la LOREG señalaban que los partidos políticos apuestan por un escenario de didáctica programática más que por un escenario de propaganda o publicitario: la Ley Orgánica 2/2011 de 28 de enero incide en «la reducción del peso de la publicidad y propaganda» en el período electoral y correlativamente subraya la «mayor incidencia» durante el mismo de «la exposición y debate de los programas y propuestas» de las formaciones políticas que participan en las elecciones. (25)
Sólo hay que ver lo ocurrido en Gran Bretaña y en Estados Unidos en 2016, o en Cataluña en 2017 para concluir que se acertaba de lleno. No hay duda que nuestro nostálgico legislador, normalmente perezoso y algo lento en eso de definir espacios regulatorios ajustados a los tiempos, se obstina en considerar que el hito tecnológico lo sigue marcando el escocés John Logie Baird (inventor de la televisión).
V. Artículo 58.2 bis: utilización de datos sensibles obtenidos de páginas web y otras fuentes de acceso público para realización de actividades políticas en periodo electoral
El derecho de sufragio universal, libre, igual, directo y secreto en su vertiente activa y pasiva en cualquier régimen democrático, se ha sustentado en la libre concurrencia de las formaciones políticas en la competición electoral con garantías de acceso en igualdad de oportunidades. En este sentido nuestro ordenamiento trata de evitar cualquier situación de abuso. (26)
A tal efecto nuestro ordenamiento tradicionalmente ha articulado una serie de mecanismos, como la fijación de un límite de gasto en publicidad, límites en subvenciones para el envío directo y personal a los electores de sobres y papeletas y de propaganda y publicidad electoral (27) , prohibiciones de aportación a las cuentas electorales de fondos de cualquier administración pública, organismos o empresas privadas, límites de las aportaciones de personas físicas o jurídicas, se impone el respeto al pluralismo político y social y la neutralidad informativa a los medios de titularidad pública que se extiende a las privadas (28) , pero la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General, hasta la aprobación de la LOPD 15/99 nada decía acerca de la utilización de datos personales, limitándose a los contenidos en el censo electoral cuyo tratamiento y uso se permite a los partidos para hacer llegar al elector a su domicilio la publicidad electoral, (29) debiendo producirse la cancelación de tales datos al término de la campaña (30) (sin necesidad de consentimiento por su parte y sin que se pueda oponer a ello) (31) .
Los medios empleados hasta ahora por los partidos políticos para captar el voto, han quedado superados con las técnicas de comunicación basadas en la gestión del Big data en redes sociales
Los medios empleados hasta ahora por los partidos políticos para captar el voto (mensajes de textos a teléfonos móviles, el envío de correos electrónicos, las llamadas a domicilios automatizadas, mensajes de voz, videos difundidos a través de la telefonía móvil, incluso los mensajes que hasta la campaña del Brexit se recibían en redes sociales, que se basaban en el consentimiento del interesado (32) ) han quedado totalmente superados con las técnicas de comunicación política basadas en la gestión del Big data en redes sociales.
1. Fuentes de acceso público
Señala el punto segundo del artículo 58 bis LOREG que los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el período electoral.
El concepto de «fuentes accesibles al público» de la Ley 15/99 era ajeno a la Directiva 95/46 y constituía sin lugar a dudas un recurso de interpretación restrictiva por cuanto suponía una fuente de acceso para la que no era preciso el consentimiento ( de hecho el reglamento de desarrollo disponía que «en el caso de obtener datos de carácter personal de cualquier otra fuente de información no indicada en el articulado legal, el responsable del fichero deberá obtener siempre el consentimiento previo del afectado»). El artículo 3 letra j) de la LOPD 15/99 definía así la fuentes accesibles al público como aquellos ficheros cuya consulta podía ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación.
Según el texto legal tenían consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.
Son varias ya las ocasiones en las que la AEPD se ha pronunciado en resoluciones sancionadoras o informes jurídicos que los supuestos descritos constituían enumeración taxativa, que limitaba y no tenía discusión, respecto a lo que cabía considerar como fuentes accesibles al público, y así por ejemplo se decía que no tenían consideración de fuentes de acceso público las páginas web, ya que la AEPD consideraba que Internet no era un medio de comunicación social.
Pues bien, a pesar de que ni el RGPD ni la LOPDGDD nada dicen sobre fuentes de acceso público, el artículo 58 bis LOREG no deja duda alguna sobre el viraje espectacular que experimenta el tratamiento legal del tema y se reconoce el carácter de fuente de acceso al público de las páginas web, y no sólo estas sino «otras fuentes de acceso público» que no aparecen en ningún sitio definidas.
El artículo 58 bis LOREG atenta directamente contra el espíritu del propio RGPD
Considero que el precepto atenta directamente contra el espíritu del propio RGPD e introduce una vía de suministro de datos personales que compromete muy seriamente los principios del Reglamento, en particular el principio de exactitud. Lo que no se ve aliviado por el hecho de que, de conformidad con el artículo 4.2 LOPDGDD (33) , su infracción recaiga sobre el responsable del tratamiento al no constituir el supuesto ninguna de las excepciones contenidas en la ley.
No solo se exponen derechos fundamentales de los interesados sino que se afectan razones de orden público y seguridad nacional. Recientemente se ha conocido a propósito del plan de acción presentado por la Comisión Europea el pasado 5 de diciembre que Rusia dedica anualmente unos 1.100 millones de euros a sus plataformas de propaganda y cuenta con una «factoría» de noticias falsas en San Petersburgo con unos mil empleados con la finalidad de influir en países de su entorno (Europa dedica 5 millones de Euros anuales a un sistema de detección rápida de noticias falsas). (34)
Cabría pensar que el tratamiento de las opiniones políticas de los ciudadanos y más aún la elaboración de perfiles ideológicos sin contar con su consentimiento constituye una vulneración del artículo 16.2 de la Constitución al violentar su derecho fundamental a no expresar su ideología política si no es su deseo, pero el escenario es aún más aterrador por cuanto no se nos fuerza a nada, simplemente se predice sobre datos personales sensibles sin que actualmente exista garantía suficiente de que sean exactos, y sobre los que se pretende hacer pivotar campañas electorales y actuaciones políticas en período electoral.
2. Actividades políticas en período electoral
El párrafo segundo del artículo 58 bis LOREG apunta que la finalidad de tratamiento de los datos obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público es diversa de la recopilación para fines electorales del párrafo primero. El fin es la actividad política. Maquiavelo ya la describió en el siglo XVI como el conjunto de estrategias que se realizan para llegar al poder y mantenerse allí. El requisito es que esa actividad la desarrollen los partidos políticos en período electoral.
Conforme establecen los artículos 51 y 53 LOREG, el período electoral se extiende desde la convocatoria de elecciones y el día de la votación. La campaña electoral en sentido estricto durará quince días a contar desde el día trigésimo octavo siguiente a la convocatoria de elecciones. Desde la fecha de publicación de la convocatoria de un proceso electoral en el correspondiente boletín oficial hasta el trigésimo séptimo día posterior a la convocatoria queda prohibida la difusión de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, sin que dichas actuaciones puedan justificarse por el ejercicio de las funciones constitucionalmente reconocidas a los partidos, federaciones y coaliciones.
Las actividades realizadas entre la convocatoria y el comienzo oficial de campaña se consideran como precampaña y la JEC las admite siempre que no se produzca una petición expresa del voto.
Están permitidos, con esa premisa: (35)
«1.º La realización o participación en mítines y actos destinados a presentar las candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones políticas y los candidatos podrán dar a conocer estos actos por cualquier medio de difusión.
2.º La intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de comunicación de titularidad pública o privada.
3.º La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el reparto de soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se den a conocer los candidatos o el programa electoral.
4.º La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o la denominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar a conocer a los candidatos o informar sobre los actos públicos de presentación de éstos o del programa electoral, siempre que no suponga contratación alguna para su realización.
5.º La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas o símbolos de una formación política en la fachada exterior de los lugares en que radiquen las sedes y locales de ésta.
6.º El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución de contenidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a los candidatos o el programa electoral, siempre que no implique la contratación de un tercero para su realización.
7.º La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación de textos o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candidatos, o la participación en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti, etc.), siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercial para su realización.»
La actividad electoral de los partidos políticos en período electoral está acotada legalmente, no así la actividad política que al margen de la electoral puedan estos desarrollar
Si bien la actividad electoral de los partidos políticos en período electoral está acotada legalmente, no así la actividad política que al margen de la electoral puedan estos desarrollar en dicho período. Cabría preguntarse a efectos de lo dispuesto en el artículo 58.2 bis LOREG: ¿constituye actividad política la realizada por los partidos nacionalistas catalanes alrededor de la consulta de 1 de octubre de 2017? En la medida que la consulta fue ilegal, entiendo que no. Pero, ¿estamos en condiciones de garantizar a todos ciudadanos residentes en Cataluña, en el País Vasco o en Navarra por citar algunas Comunidades Autónomas, que la utilización de sus datos personales ideológicos para actividades políticas por partidos independentistas, extremistas o filoterroristas (máxima expresión del pluralismo político) no van a ser utilizados para continuar señalándoles, presionándoles o simplemente haciéndoles la vida imposible en la medida que no comulguen con sus postulados?, ¿podemos garantizarles que eso no va a ocurrir cuando el gobierno de la nación, de todo color y condición no ha podido garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales en todos los territorios del país o el respeto a los derechos fundamentales de todos los ciudadanos dependiendo de su lugar de residencia? Cuanto menos, se me permitirá ser escéptico.
VI. Envío de propaganda electoral con base en el tratamiento de datos sensibles como actividad divulgativa. El derecho de oposición del interesado
1. Propaganda electoral
En sus puntos tercero a quinto el artículo 58 bis LOREG dispone que «El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición.»
La LOREG prohíbe la difusión de propaganda electoral y la realización de actos de campaña electoral fuera del período habilitado
El denominador común de los tres puntos transcritos es la propaganda que pueden realizar los partidos políticos en campaña electoral utilizando medios electrónicos, redes sociales o medios equivalentes. La LOREG prohíbe la difusión de propaganda electoral y la realización de actos de campaña electoral fuera del período habilitado, por lo que el espacio temporal y la finalidad del tratamiento están delimitados.
Frente a la utilización por los partidos políticos de datos personales para la realización de propaganda electoral explícita por los medios descritos se garantiza el derecho de oposición, con la dificultad de que dicha propaganda no se considera publicidad comercial o mercadotecnia.
¿Qué diferencia hay entre que se considere o no actividad comercial?
2. Derecho de oposición
El derecho de oposición permite al interesado oponerse al tratamiento de sus datos personales tanto si los datos se tratan lícitamente porque «es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento o por motivos de intereses legítimos del responsable o de un tercero» (Considerando 69 RGPD), así como si los datos personales son tratados «con fines de mercadotecnia directa».
En el primero de los supuestos (oposición al tratamiento basada en una situación particular, artículo 21.1 RGPD), el interesado puede oponerse, debiendo justificar su oposición alegando motivos relacionados con su situación particular y especificando los datos personales que le conciernen y que sean objeto de ese tratamiento incluida la elaboración de perfiles.
A diferencia del tratamiento basado en mercadotecnia (artículo 21.2 RGPD), el responsable del tratamiento puede excepcionar la oposición del interesado en aquellos supuestos en que acredite motivos legítimos imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los intereses, los derechos y las libertades del interesado, lo que obviamente requerirá llevar a cabo una ponderación específica, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones.
El derecho de oposición en relación a tratamientos de datos basados en técnicas de mercadotecnia es explicado en el considerando 70 RGPD al señalar que el interesado debe tener derecho a oponerse al tratamiento, inclusive a la elaboración de perfiles en la medida en que esté relacionada con dicha mercadotecnia directa, ya sea con respecto a un tratamiento inicial o ulterior, y ello en cualquier momento y sin coste alguno», continúa «el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia.» Esta vez sin excepciones por lo que el responsable tendrá que dejar de tratar los datos personales del interesado con fines de mercadotecnia directa, incluida la elaboración de perfiles cuando la misma esté relacionada con dicha finalidad.
¿Qué aporta que el tratamiento de los datos de los ciudadanos con fines de propaganda electoral no sean tratados como mercadotécnica?
Luego, ¿qué aporta que el tratamiento de los datos de los ciudadanos con fines de propaganda electoral no sean tratados como mercadotécnica? Precisamente que el responsable puede excepcionar el derecho de oposición del interesado.
A diferencia de lo que ocurre en España, las soluciones que se aplican en otros ordenamientos ya hace unos añitos responden de forma notablemente más activa al avance de las tecnologías. La trasposición y aplicación de la Directiva 2002/58/ CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas en países como Reino Unido, Francia e Italia (modificada por la Directiva 2009/136/CE de 25 de noviembre), introdujo en la Unión Europea la necesidad de que cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente quedara supeditado a la prestación previa del consentimiento del titular, salvo que existiera una relación contractual anterior y el sujeto no manifestara su voluntad en contra. Ello determinó, a diferencia de lo que ha venido entendiendo la AEPD, que las comunicaciones políticas enviadas a través de medios electrónicos sean consideradas marketing directo (36) por lo que se prohíbe al igual que ocurre con la publicidad comercial, la utilización de medios electrónicos de comunicación para solicitar el voto sin el consentimiento expreso del elector, (37) limitación que se ha hecho extensible a las llamadas a domicilio y llamadas automáticas con independencia de que los datos se obtengan de fuentes de acceso público, cuestión que tampoco ha sido percibida como un problema por la Agencia de Protección de datos española. La Audiencia Nacional en su sentencia de 17 de septiembre de 2008 indica, respecto del teléfono móvil, que «ayuno de otras circunstancias que identifiquen o pudiesen permitir identificar al titular del mismo impide que pueda encajarse en la definición legal de dato de carácter personal». Y la Agencia, en su Informe Jurídico 482/2011, concluye lo mismo.
Hay un problema adicional y es que el derecho de limitación de tratamiento contenido en el artículo 18 RGPD opera respecto de los derechos de rectificación y supresión, pero en lo relativo al derecho de oposición, sólo cuando el tratamiento se sustente en el interés legítimo del responsable (18.1.d RGPD: el interesado que se haya opuesto al tratamiento en virtud del artículo 21, apartado 1, tendrá derecho de limitación de tratamiento «mientras se verifica si los motivos legítimos del responsable prevalecen sobre los del interesado»). El interés público excluye la limitación de tratamiento y recordamos que la base jurídica de tratamiento de datos sensibles con fines electorales, políticos en período electoral y de propaganda electoral es una Ley Orgánica. Nada aporta el artículo 16 de la LOPDGDD.
VII. Conclusiones
1. La formulación del artículo 58 bis LOREG es enormemente imprecisa y vaga. No hay base para afirmar que los partidos políticos no pueden tratar datos sensibles de los ciudadanos incluida la elaboración de perfiles con fines electorales, y de actividad política y propaganda en período electoral.
2. El artículo 58.1 bis LOREG señala que la falta de adopción de garantías adecuadas compromete el interés público como base jurídica de tratamiento. A pesar de la indeterminación de las garantías requeridas es indudable que lo comprometido es la propia licitud del tratamiento de esos datos.
3. No se dan las condiciones para garantizar a los ciudadanos que sus datos sensibles serán utilizados de forma leal y transparente por todos los partidos políticos (en particular partidos independentistas y nacionalistas). En la actualidad el Estado no garantiza el cumplimiento del principio de legalidad en todo el territorio nacional.
4. La relación que contiene el artículo 34 LOPDGDD de entidades obligadas a designación de protección de datos no constituye numerus clausus. Es meramente ejemplificativa, siendo lo esencial que se cumplan los requisitos del artículo 37 RGPD. Los partidos políticos como responsables de tratamiento, a pesar de la omisión de la relación del artículo 34 LOPDGDD, están obligados a su designación habida cuenta de que el propio tratamiento de datos sensibles se incrusta en su actividad principal, electoral y política en período electoral, con grave riesgo de los interesados. La obligación de designación es extensible a los encargados de tratamiento en el caso de externalización del servicio de captación o tratamiento de datos comprometidos a los fines descritos. Encargado sometido en todo caso al RGPD.
5. Es imprescindible actualizar la LOREG. La regulación existente no contempla la realidad de los procedimientos y técnicas utilizadas en estrategias electorales y de comunicación política.
6. La concepción de las páginas web y las redes sociales como fuentes de acceso público comprometen el principio de exactitud del RGPD. En consecuencia, la elaboración de perfiles ideológicos o la recopilación de datos ideológicos provenientes de estas llamadas fuentes de acceso público para hacer pivotar sobre ellos estrategias, campañas electorales o actividad política en período electoral compromete seriamente la estabilidad de las instituciones, la seguridad y el orden público.
7. Concebir la propaganda electoral como no comercial o de mercadotecnia obstaculiza y limita el derecho de oposición del interesado frente al tratamiento por los partidos políticos de sus datos sensibles.
VIII. Bibliografía
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• Helbing,D., Frey, B.S., Gigerenzer, G., Hafen E., Hagner, M., Hofstetter, Y., Nan Den Hoven, J., Zicari, R.V., Zwitter, A. «Will Democracy Survive Big Data and Artificial Intelligence?» https://www.scientificamerican.com/article/will-democracy-survive-big-data-and-artificial-intelligence/
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• Sánchez Muñoz, O, «La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales», CEPC, Madrid, 2007.
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