I. Introducción
La Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, que entró en vigor el 17/01/2014 con carácter básico (como una base común a todo el Estado español), ha supuesto una verdadera transformación en la gestión de las facturas, especialmente en los Ayuntamientos (aunque también en el resto de administraciones territoriales), dotando de transparencia al ciclo de vida de las facturas y reduciendo los plazos de pago a proveedores. A estas alturas del partido ya se ha superado el reto de la resistencia al cambio que conllevó el uso de la tecnología por parte de los gestores municipales, habiéndose habilitado, con pocos recursos disponibles, los medios necesarios para la implantación de las muchas demandas que introdujo la Ley y su normativa de desarrollo.
Pero la aprobación de la Ley 39/2015 ha hecho tambalear la aplicación de algunas disposiciones de la Ley 25/2013, habiendo fundadas razones de seguridad jurídica para considerar necesaria, más pronto que tarde, su reforma a fin de eliminar las contradicciones entre ambas normas que se expondrán en este trabajo, pero también para introducir mejoras que, por razones de eficiencia, encaminen al Sector Público a un escenario en el que toda la facturación gestionada por el mismo sea exclusivamente electrónica.
La aprobación de la Ley 39/2015 ha hecho tambalear la aplicación de algunas disposiciones de la Ley 25/2013
De todos modos, es oportuno indicar que, como se señalará, la Ley 25/2013 deberá ser imperativamente reformada tanto en relación a la regulación sobre la firma electrónica como la relativa al formato de las facturas electrónicas, a más tardar el 27/11/2018, para adaptarse a la Directiva 2014/55/UE, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que es la fecha límite de su debida trasposición. Pero sin duda consideramos que sería demasiado tarde si el legislador tuviera la voluntad de esperar a dicha obligatoria reforma para ajustar las actuales disfunciones o contradicciones entre la Ley 25/2013 y la Ley 29/2015, pues casi dos años de incerteza sería un plazo muy largo para las entidades públicas que deben aplicar la normativa.
II. Las principales novedades que aportó la Ley 25/2013
Para contextualizar la problemática relativa a las disfunciones legales a que nos referimos conviene antes indicar brevemente los nuevos instrumentos disruptivos que exigió la Ley 25/2013 a las entidades públicas para la gestión de las facturas en las entidades públicas.
1. Los Puntos generales de entrada de facturas electrónicas
Como medida dirigida a mejorar la protección de los proveedores, la Ley 25/2013 incluyó la creación obligatoria para cada una de las Administraciones Públicas, estatal, autonómica y local, de Puntos generales de entrada de facturas electrónicas (PGEFE) para que los proveedores presenten electrónicamente las facturas al órgano administrativo al que corresponda su tramitación y a la oficina contable competente. Y la Orden HAP/1074/2014, de 24 de junio, por la que se regulan las condiciones técnicas y funcionales que debe reunir el Punto General de Entrada de Facturas Electrónicas determinó los requisitos técnicos y funcionales de todos los Puntos generales de entrada de facturas electrónicas con carácter básico y, en particular, también los del servicio FACe, Punto general de entrada de facturas electrónicas de la AGE.
2. Los registros contables de facturas
La Ley 25/2013 impuso a las AAPP la creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función contable, aunque las Administraciones locales ya estaban obligadas a disponer de un registro de facturas derivadas de la contratación de bienes o servicios pues lo exigía el art. 5 de la Ley 15/2010 de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y estableció la regulación de un nuevo procedimiento de tramitación de facturas, que entró en vigor a partir del 1 de enero de 2014, con el objetivo de mejorar el seguimiento de las mismas y el fortalecimiento de los órganos de control interno al otorgarles la facultad de poder acceder a la documentación contable en cualquier momento.
Todas las facturas expedidas por los servicios prestados o bienes entregados a las citadas entidades, cualquiera que sea su soporte, electrónico o papel, deben ser objeto de anotación en el correspondiente registro contable de facturas, que debe estar integrado o interrelacionado con el respectivo sistema de información contable de la entidad pública y regula la Orden HAP/492/2014, de 27 de marzo, por la que se regulan los requisitos funcionales y técnicos del registro contable de facturas de las entidades del ámbito de aplicación de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. Dicha Orden HAP/492/2014, la cual tiene por objeto determinar los requisitos funcionales y técnicos del registro contable de facturas con el fin de garantizar su integridad y seguridad y la interoperabilidad con otros sistemas afectados en la tramitación de las facturas, tiene carácter básico y es aplicable a todas las entidades públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la ley 25/2013, y por ello los Ayuntamientos han tenido que ajustar sus registros contables de facturas a dichas condiciones.
La Ley 25/2013 impuso a las AAPP la creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función contable
El art. 12 de la Ley 25/2013 estableció que la Intervención General de la Administración del Estado y los órganos de control equivalentes en los ámbitos autonómico y local tienen derecho a acceder a la documentación justificativa, a la información que conste en el registro contable de facturas, y a la contabilidad en cualquier momento.
Nótese la importancia que la Ley otorga al correcto funcionamiento del registro contable de facturas, pues prevé que anualmente, el órgano de control interno indicado debe elaborar un informe en el que debe evaluar el cumplimiento de la normativa en materia de morosidad, y en el caso de las Entidades Locales, este informe debe ser elevado al Pleno. Además, en la reforma de dicho artículo introducida por la Ley 6/2015 (1) se estableció la obligación de las Intervenciones Generales u órganos equivalentes de cada AAPP a realizar una auditoría de sistemas anual para verificar que los correspondientes registros contables de facturas cumplen con las condiciones de funcionamiento previstas en la Ley 25/2013 y su normativa de desarrollo y, en particular, que no quedan retenidas facturas presentadas en el Punto general de entrada de facturas electrónicas que fueran dirigidas a órganos o entidades de la respectiva Administración en ninguna de las fases del proceso. Y se exige también que en este informe se incluya un análisis de los tiempos medios de inscripción de facturas en el registro contable de facturas y del número y causas de facturas rechazadas en la fase de anotación en el registro contable.
La Intervención General de la Administración del Estado el mes de julio de 2016 publicó una guía marco que contiene una serie de orientaciones a efectos de la realización de la referida auditoría anual de los registros contables de facturas (2) , en la que se precisa que el alcance de las mismas es exclusivamente la validación de los sistemas de información que gestionan los registros contables de facturas, «sin existir ninguna conexión entre esta auditoría con otros posibles controles englobados en auditorías operativas que verifiquen la veracidad y consistencia de expedientes.»
III. Sobre los aspectos de la Ley 25/2013 que presentan contradicciones legales
1. Ámbito subjetivo de aplicación de la obligatoriedad a facturar electrónicamente al Sector Público
El art. 4.1 de la Ley 25/2013 (aprobado en el marco de la Ley 11/2007) indicó lo siguiente:
«1. Todos los proveedores que hayan entregado bienes o prestado servicios a la Administración Pública podrán expedir y remitir factura electrónica. En todo caso, estarán obligadas al uso de la factura electrónica y a su presentación a través del punto general de entrada que corresponda, las entidades siguientes:
- a) Sociedades anónimas;
- b) Sociedades de responsabilidad limitada;
- c) Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española;
- d) Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes en territorio español en los términos que establece la normativa tributaria;
- e) Uniones temporales de empresas;
- f) Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de utilización de activos, Fondo de regularización del mercado hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de inversiones.
No obstante, las Administraciones Públicas podrán excluir reglamentariamente de esta obligación de facturación electrónica a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros y a las emitidas por los proveedores a los servicios en el exterior de las Administraciones Públicas hasta que dichas facturas puedan satisfacer los requerimientos para su presentación a través del Punto general de entrada de facturas electrónicas, de acuerdo con la valoración del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y los servicios en el exterior dispongan de los medios y sistemas apropiados para su recepción en dichos servicios.»
Según la Ley 25/2013, las Administraciones Públicas podrán excluir reglamentariamente de la obligación de facturación electrónica a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros
Por tanto, a la vista de este precepto, no todas las personas jurídicas sino los principales proveedores comerciales de las AAPP, principalmente las sociedades anónimas y limitadas de capital público o privado, están obligados a facturarles electrónicamente (quedan fuera cooperativas, asociaciones, entidades públicas constituidas al amparo del derecho público como los organismos autónomos de carácter comercial, industrial o financiero, entidades de derecho público sujetas al derecho privado, entidades públicas empresariales, mancomunidades, consorcios, entre otras) excepto que la persona jurídica sea extranjera, en cuyo caso sí están todas obligadas (una discriminación que se hace difícil de entender (3) ). Pero además, si la AAPP así lo determina reglamentariamente, tampoco ninguna de las personas jurídicas estará obligada en el caso de facturas con importes de hasta 5.000 euros.
Pero por otro lado, el art. 14 de la Ley 39/2015, en vigor desde el 2/10/2016, prevé que están obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las AAPP «para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:
- a) Las personas jurídicas.
- b) Las entidades sin personalidad jurídica.
- c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
- d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.
- e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.
3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.»
Para resolver esta manifiesta contradicción algunos han considerado que debe prevalecer lo establecido por la Ley 39/2015 y que por tanto, en la actualidad todas las personas jurídicas, incluidas aquéllas que reglamentariamente se han excluido, así como las personas físicas citadas en dicho art. 14.2, deben facturar electrónicamente a las entidades públicas. ALMONACID lo ha argumentado diciendo que «en nuestra opinión no queda duda de que con la pasada entrada en vigor de la Ley de procedimiento desaparece legalmente facturación en papel, al menos en el ámbito del sector público. En efecto, porque de otro modo no cumplirían con su obligación de relacionarse con la administración por medios electrónicos. No es posible defender que todos sus trámites lo son EXCEPTO la facturación, máxime después de haber transcurrido 3 años desde la Ley de impulso de la facturación electrónica.» (4)
Sin embargo, en una reciente consulta aparecida en esta misma revista (5) , también legítimamente se llegaba a la conclusión contraria, remitiéndose a la disposición adicional primera de la Ley 39/2015:
«La expresión "en todo caso" daría argumentos para entender que ya no cabría la excepción de las facturas inferiores a 5.000 euros prevista en el art. 4 de la Ley 25/2013 (LA LEY 21255/2013).
Ahora bien, la disposición adicional primera de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) establece, en su apartado 1, que "los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales".
Por ello, nosotros entendemos que, como no se ha derogado expresamente, sigue vigente el último párrafo del apartado 1 del art. 4 de la Ley 25/2013 (LA LEY 21255/2013), que permite excepcionar de la obligación de facturación electrónica a las personas jurídicas, siempre que su importe sea inferior a 5.000€.
Antes del 2/10/2017, la Ley especial 25/2013, aunque Ley prevalente sobre la Ley general, deberá reformarse a fin y efecto de adecuarse a la Ley 39/2015
No obstante, no deja de ser una cuestión no pacífica, ya que la extensión del ámbito subjetivo de la Ley 25/2013 (LA LEY 21255/2013) parece ser automática con la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y la implantación de la electronificación del procedimiento; especialmente, la presentación de documentos por los interesados a relacionarse electrónicamente con la Administración. Pero, la salvedad reconocida en la disposición adicional primera parece salvaguardar la decisión del legislador de no obligar a presentar en formato electrónico facturas de un determinado importe.»
Pues bien, en nuestra opinión, teniendo ambas posiciones argumentos perfectamente legítimos, la clave para resolver la cuestión sería acudir a la disposición final quinta (Adaptación normativa) de la Ley 39/2015, la cual establece lo siguiente:
«En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, se deberán adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómicas y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley.»
Es decir, Mientras dicha adecuación no se aborde por el legislador, o si llegado el plazo no se llevase a cabo la misma, de lege lata, lo dispuesto sobre este particular por la Ley 25/2013 debe aplicarse preferentemente a la Ley 39/2015, por su carácter de ley especial.
2. Digitalización de las facturas en papel que se presentan en las entidades públicas
La adecuación referida de la Ley 25/2013 a la Ley 39/2015 en todo caso no afectará a personas físicas (excepto profesionales colegiados, notarios y registradores), y por tanto éstas no quedan obligadas a facturar electrónicamente a las AAPP teniendo el derecho a presentarlas en papel, excepto que una entidad pública haga uso de la facultad que le concede el apartado 3 del art. 14 Ley 39/2015, cuando indica que «Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.»
Y una vez presentada la factura en papel, la AAPP debe convertirla a formato electrónico a través de las oficinas de asistencia en materia de registros que, si bien deben incentivar el uso de los medios electrónicos, no pueden imponer al ciudadano (persona física no obligada) su uso con carácter obligatorio. Así lo establece el art. 16.5 Ley 39/2015 que indica que «Los documentos presentados de manera presencial ante las Administraciones Públicas, deberán ser digitalizados, de acuerdo con lo previsto en el art. 27 y demás normativa aplicable, por la oficina de asistencia en materia de registros en la que hayan sido presentados para su incorporación al expediente administrativo electrónico, devolviéndose los originales al interesado, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la norma determine la custodia por la Administración de los documentos presentados o resulte obligatoria la presentación de objetos o de documentos en un soporte específico no susceptibles de digitalización.»
Según el referido art. 27, para garantizar la identidad y contenido de las copias electrónicas o en papel, y por tanto su carácter de copias auténticas, las AAPP deberán ajustarse a lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo, así como a las siguientes reglas:
«b) Las copias electrónicas de documentos en soporte papel o en otro soporte no electrónico susceptible de digitalización, requerirán que el documento haya sido digitalizado y deberán incluir los metadatos que acrediten su condición de copia y que se visualicen al consultar el documento.
Se entiende por digitalización, el proceso tecnológico que permite convertir un documento en soporte papel o en otro soporte no electrónico en un fichero electrónico que contiene la imagen codificada, fiel e íntegra del documento.»
A todo ello, las AAPP que reciban facturas en papel y que deben digitalizar como se ha indicado para que tengan el carácter de copias auténticas, podrán prescindir de dar cumplimiento a la normativa tributaria reguladora de la denominada digitalización certificada de facturas que regula la Orden EHA/962/2007 (6) (que exige la utilización de un determinado software de digitalización homologado en base a la Resolución de 24 de octubre de 2007 (7) ) pues alternativamente pueden utilizar otro software para este particular pues «nada impide que la digitalización se efectúe a través de otros medios siempre y cuando se sigan reuniendo los requisitos de garantía» (8) de la autenticidad del origen, la integridad del contenido y la legibilidad de las facturas durante todo el período de conservación de las mismas como establece la referida Orden EHA/962/2007 y el RD 1619/2012 que aprobó el Reglamento de facturación.
El formato de la factura que se obtiene de la digitalización certificada no es interoperable
Además, el formato de la factura que se obtiene de la digitalización certificada no es interoperable (ni la Directiva 2006/112/CE ni ninguna otra normativa comunitaria regulan este procedimiento) y lo cierto es que las razones de seguridad esgrimidas por la propia Orden EHA/962/2007 para justificar el riguroso régimen de la certificación certificada, exigiendo más requisitos de autenticidad al formato digital que al formato papel, quedan hoy desvirtuadas con la aprobación del RD 1619/2012 que dispone el mismo tratamiento de las facturas en papel y a las electrónicas, no exigiéndose la firma electrónica de estas últimas para que se puedan considerar auténticas y válidamente emitidas.
Pero de todos modos debe indicarse que el fichero electrónico de las facturas electrónicas resultantes del proceso de digitalización de las facturas en papel, cumpliendo las condiciones del art. 27 Ley 39/2015, no cumplirá el formato estructurado facturae que exige la disposición adicional segunda, en relación con el art. 5 de la Ley 25/2013, pues dicho formato estructurado sólo es exigible a las facturas electrónicas que los proveedores «remitan a las Administraciones Públicas», y en el caso ahora objeto de análisis las facturas objeto de entrega son las que tienen el formato papel.
El resultado de esto es que un Ayuntamiento se ve obligado a realizar este proceso de digitalización de una factura en papel, lo cual es un despropósito máxime cuando sus sistemas económico-financieros gestionan facturas electrónicas en formato estructurado facturae, y que por tanto, por necesidades técnicas, el fichero electrónico con la imagen digitalizada de la factura deberá en todo caso ser transformado a dicho formato facturae para su gestión automatizada conjuntamente con el resto de facturas electrónicas, que es el escenario donde radica el ahorro de costes y su gestión eficiente (9) .
Una vía de solución para evitar este proceso engorroso e ineficiente a las entidades públicas sería que el legislador reformara la Ley 25/2013 a fin y efecto de extender el ámbito de obligados a facturar electrónicamente a las mismas, previsto en su art. 4, no sólo para adecuarlo a la Ley 39/2015 (profesionales colegiados, notarios y registradores) sino también a cualquier persona física (es decir, al colectivo de autónomos) que deba facturar a una entidad pública, eliminando de este modo la posibilidad de presentación de cualquier factura en papel ante las entidades públicas, en la línea de otros países, como Austria, Italia, Finlandia, Noruega y Dinamarca, que ya han establecido la factura electrónica obligatoria para todos los proveedores de la administración central, regional y local.
3. Presentación de la factura en papel en un registro electrónico administrativo
El art. 3 de la Ley 25/2013 establece que «el proveedor que haya expedido la factura por los servicios prestados o bienes entregados a cualquier Administración Pública, tendrá la obligación, a efectos de lo dispuesto en la Ley, de presentarla ante un registro administrativo, en los términos previstos en el art. 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación de servicios». Este artículo se está refiriendo a las facturas en papel y a las electrónicas.
Es relevante significar que cuando las facturas tienen su origen en el ámbito de la contratación pública esta obligación no aportó ninguna novedad, pues ya el Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público estableció dicho requisito para las facturas en papel (que se presenten en un registro administrativo) en su disposición adicional trigésima tercera (que redactó el apartado 5 de la disposición final séptima de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo), y que en la actualidad se reproduce literalmente en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, publicado el día 2/12/2016 en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados (10) . Aprovechamos para indicar, sin embargo (y sería una oportunidad perdida si ello no sucediera) que sería aconsejable que el texto de dicha disposición del proyecto de Ley indicara que las facturas de la contratación pública deben ser obligatoriamente electrónicas y, por tanto, remitirse y presentarse en los Puntos generales de entrada de facturas electrónicas.
La reforma de la Ley 25/2013 debería establecer que las facturas que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas se presenten exclusivamente en el registro electrónico
Como la referida Ley 30/1992 fue derogada por la Ley 39/2015 (aunque su regulación sobre registros electrónicos entra en vigor el 1/10/2018) y novedosamente en su art. 16 exige que cada Administración disponga de un Registro Electrónico General, creemos que la reforma de la Ley 25/2013 debería también suprimir esa referencia al art. 38 de la Ley 30/1992, para, en su lugar, remitirse al referido art. 16.4.a), estableciendo de este modo que las facturas que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas se presenten, vía Puntos generales de entrada de facturas electrónicas, exclusivamente «en el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el art. 2.1.».
IV. La reforma de la Ley 25/2013 para transponer la Directiva 2014/55/UE
Como se ha adelantado en la introducción de este trabajo, tanto la regulación sobre firma electrónica como la relativa al formato único de las facturas electrónicas en el sector público que llevó a cabo la Ley 25/2013 deberán ser reformadas para adaptarse a la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, a más tardar el 27/11/2018. Dicho plazo tiene efectos únicamente respecto a la Administración General del Estado, pues respecto a poderes adjudicadores subcentrales y entidades adjudicadoras, es decir, CCAA y EELL, la fecha límite puede extenderse al 27/11/2019.
La idea que subyace de esta Directiva es afianzar la facturación electrónica en la contratación pública electrónica para que actúe como catalizador del mercado único de contratación pública electrónica (potenciando por tanto la administración electrónica en los Estados miembros), pero también del mercado único digital de la Unión Europea. Dicha Directiva 2014/55/UE será de aplicación a los contratos regulados por el nuevo marco legal comunitario de la contratación pública basado en el uso intensivo de los medios electrónicos (en concreto los que se deriven de la Directiva 2009/81/CE, Directiva 2014/23/UE, Directiva 2014/24/UE y Directiva 2014/25/UE).
A la vista de sus considerandos, se concluye que la Directiva 2014/55/UE pretende solucionar los problemas que para las entidades de la UE que emiten facturas ha creado la existencia de varias normas internacionales, nacionales, regionales y de uso particular relativas a las facturas electrónicas actualmente utilizadas en los Estados miembros. Ninguna de estas normas prevalece y la mayoría carece de interoperabilidad entre sí. Se afirma en dicho texto comunitario que a falta de una norma común, los Estados miembros, a la hora de promover o imponer el uso de facturas electrónicas en la contratación pública, optan por elaborar sus propias soluciones técnicas, como en el caso español que aprobó la Ley 25/2013, que regula unas condiciones técnicas únicamente aplicables en el Estado español.
La Directiva 2014/55/UE obliga a la creación de una norma o estándar común de facturación electrónica
Así, por un lado, la Directiva expone que esta multiplicidad de normas que carecen de interoperabilidad genera una excesiva complejidad, inseguridad jurídica y costes de funcionamiento adicionales para los agentes económicos que utilizan facturas electrónicas en todos los Estados miembros. Los agentes económicos que desean realizar actividades de contratación transfronteriza deben atenerse a menudo a nuevas normas de facturación electrónica cada vez que acceden a un nuevo mercado. Dado que disuaden a los operadores económicos de emprender actividades de contratación transfronteriza, los requisitos técnicos y jurídicos divergentes en materia de facturación electrónica constituyen obstáculos de acceso al mercado en la contratación pública transfronteriza y obstáculos al comercio, y son un obstáculo al ejercicio de las libertades fundamentales y, por tanto, afectan directamente al funcionamiento del mercado interior.
Por ello, el principal objetivo de esta normativa es establecer un estándar europeo de facturación electrónica y un listado de sintaxis que garanticen la interoperabilidad entre los Estados miembros y que, por tanto, permita facilitar la contratación pública y el comercio electrónico transfronterizos, y la Comisión deberá publicar la referencia a dicha norma en el Diario Oficial de la Unión Europea, junto con la lista de un número limitado de sintaxis a más tardar el 27 de mayo de 2017. De este modo, esta Directiva no tiene por objeto exigir que los Estados miembros impongan la factura electrónica obligatoria en las compras públicas, sino que su objeto es regular un formato de factura europeo que pueda utilizarse por los proveedores en el mercado europeo de las compras públicas, siendo obligatorio para las AAPP la aceptación de dichas facturas.
El objetivo de la interoperabilidad es permitir que la información se presente y se trate de manera uniforme entre los sistemas de gestión, independientemente de su tecnología, aplicación o plataforma. La plena interoperabilidad incluye la capacidad de interoperar en tres niveles distintos: en el del contenido de la factura (datos semánticos), en el del formato o lenguaje utilizado (sintaxis) y en el del método o lenguaje de transmisión, teniendo en cuenta que:
- • La interoperabilidad semántica implica que la factura electrónica contenga cierta cantidad de información exigida y que el significado preciso de la información intercambiada se mantenga y se comprenda correctamente de forma inequívoca, con independencia de la forma en que se represente o transmita físicamente.
- • La interoperabilidad sintáctica implica que los elementos de una factura electrónica relativos a datos se presenten en un formato que pueda intercambiarse directamente entre el emisor y el destinatario y tratarse automáticamente. La interoperabilidad sintáctica puede garantizarse de dos formas, a saber, mediante la utilización de una sintaxis común o mediante la asignación de correspondencias entre diferentes sintaxis.
1. La norma europea sobre facturación electrónica
Como se ha anticipado más arriba, para resolver los problemas creados por la referida nula coordinación actual de las normativas, la Directiva obliga a la creación de una norma o estándar común de facturación electrónica, indicándose en el art. 3 a estos efectos que «La Comisión pedirá al organismo europeo de normalización pertinente que elabore una norma europea para el modelo de datos semánticos destinado a los elementos esenciales de una factura electrónica ("la norma europea sobre facturación electrónica")».
En concreto se establece que la Comisión exigirá que dicha norma europea sobre facturación electrónica cumpla al menos los siguientes criterios:
- • Bases de las especificaciones técnicas de la norma europea sobre facturación electrónica.
La norma europea sobre facturación electrónica debe basarse en las especificaciones técnicas desarrolladas en el marco de los organismos de normalización europeos como el Comité Europeo de Normalización (CEN) (CWA 16356-MUG y CWA 16562-CEN BII) y debe tener en cuenta otras especificaciones técnicas pertinentes desarrolladas en el marco de los organismos internacionales de normalización, como el CEFACT/ONU (CII v. 2) y la ISO (Factura financiera basada en la metodología de la ISO 20022), a fin de impedir que los proveedores de terceros países deban hacer frente a obstáculos técnicos para su acceso al mercado y de facilitar que los proveedores europeos envíen facturas electrónicas a los compradores de terceros países.
La norma europea sobre facturación electrónica debe basarse en las especificaciones técnicas desarrolladas en el marco de los organismos de normalización europeos
Hay que decir que los grupos de trabajo citados del CEN, hace ya algunos años habían apostado por crear un modelo semántico que definiera la factura electrónica, con independencia de las diversas sintaxis existentes entonces desarrolladas en Europa, es decir, de las reglas que deben seguirse para codificarse la misma. De este modo se pasó de un modelo sintáctico de factura electrónica a la creación un modelo semántico que pudiera utilizar diversas sintaxis, evitando así la dificultad de que la comunidad internacional tuviera que consensuar un único modelo sintáctico en un momento que muchos países llevaban trabajando en sus propias sintaxis desde hacía años.
- • Ser compatible con las normas vigentes aplicables a los pagos, a fin de permitir el tratamiento automatizado de los mismos.
- • Ser tecnológicamente neutra.
En su solicitud al organismo europeo de normalización pertinente, la Comisión debe haber exigido que la norma europea sobre facturación electrónica sea tecnológicamente neutra, a fin de evitar todo falseamiento de la competencia, es decir, que no se obligue a utilizar una determinada tecnología para la gestión de las facturas electrónicas emitidas al sector público.
- • Ser respetuosa con la normativa de protección de datos.
Puesto que las facturas electrónicas pueden contener datos personales, la Comisión debe también haber exigido que la norma europea sobre facturación electrónica tenga en cuenta la protección de los datos personales, de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, así como los principios de la protección de datos mediante el diseño, la proporcionalidad y la reducción al mínimo de dichos datos.
- • Ser coherente con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2006/112/CE.
Una consecuencia de este principio es que en todas las facturas debe incluirse un número limitado de elementos normalizados comunes. La presencia de tales elementos es indispensable para verificar si la factura refleja adecuadamente la transacción comercial subyacente y para garantizar su validez jurídica. En la Directiva 2006/112/CE se incluye una lista de dichos elementos necesarios a efectos del IVA y por tanto la norma europea sobre facturación electrónica debe ser congruente con esa serie de elementos. El propio art. 6 de la Directiva, relativo a los «elementos esenciales de la factura electrónica» determina los campos básicos obligatorios que deberán incluirse en las mismas.
Una segunda consecuencia de este principio es el considerando 25, que indica que si bien el emisor de una factura electrónica debe seguir contando con la posibilidad de garantizar la autenticidad del origen e integridad del contenido de la factura por diversos métodos, también mediante la firma electrónica, con el fin de garantizar el cumplimiento de la Directiva 2006/112/CE, la norma europea sobre facturación electrónica no debe contener el requisito de la firma electrónica como uno de sus elementos.
- • Permitir el establecimiento de sistemas de facturación electrónica prácticos, fáciles de utilizar, flexibles y rentables.
- • Tener en cuenta las necesidades especiales de las pequeñas y medianas empresas así como de los poderes adjudicadores subcentrales y de las entidades adjudicadoras.
- • Poder utilizarse en las transacciones comerciales entre empresas.
La norma europea sobre facturación electrónica debe ser también apta para su utilización en las transacciones comerciales entre empresas. Así pues, para que los agentes económicos puedan utilizar la nueva norma en sus negocios, la Comisión debe garantizar que la norma no evolucione de forma que sea apta para su utilización únicamente en el ámbito de la contratación pública.
Y se indica asimismo que la Comisión solicitará que «la organización de normalización europea pertinente facilite una lista con un número limitado de sintaxis que cumplan la norma europea sobre facturación electrónica, las correspondencias sintácticas adecuadas y orientaciones sobre la interoperabilidad de la transmisión a fin de facilitar la utilización de dicha norma».
La adaptación de la Ley 25/2013 a la nueva Directiva tendrá implicaciones en aspectos relativos al formato de las facturas electrónicas y a la firma o sello electrónico de las mismas
Así pues, el Comité Europeo de Normalización, como organización de normalización europea, creó el 09/09/2014 el grupo de trabajo denominado CEN Technical Committee-CEN/TC 434 para realizar los trabajos de normalización encomendados por la Comisión, que son crear ese modelo de factura electrónica que contenga todas los requisitos contables y fiscales de cada uno de los países miembros para asegurar su interoperabilidad y para participar en dicho grupo normalizador europeo, en España se creó un Comité Técnico Nacional, denominado AEN/CTN 312 «Facturación electrónica en la contratación pública».
Dicho grupo europeo ya ha redactado un modelo semántico de los datos esenciales de la factura electrónica europea denominado «Electronic invoicing-Semantic data model of the core elements of an electronic invoice», y (previsiblemente) decidirá poder utilizarse los formatos o sintaxis UBL 2.1 (Universal Business Language de la organización OASIS - Organization for the Advancement of Structured Information Standards) y Cross-Industry Invoice (CII) v.2 del CEFACT/ONU (United Nations Centre for Trade Facilitation and Electronic Business), utilizándose como método de transmisión de las facturas la red PEPPOL de intercambio de información y contratación pública electrónica europea. De este modo, a través de dicha red, cualquier proveedor europeo podrá presentar una factura a cualquier Punto general de entrada de facturas electrónicas español, constituyéndose también como puntos de acceso de la red PEPPOL.
Así pues, la adaptación de la Ley 25/2013 a la nueva Directiva tendrá implicaciones en aspectos relativos al formato de las facturas electrónicas y a la firma o sello electrónico de las mismas.
2. Implicaciones de la adaptación de la Ley 25/2013 a la nueva Directiva
2.1. Implicación en cuanto al formato de la factura electrónica
La Directiva indica expresamente que además de facturas basadas en la futura norma europea sobre facturación electrónica, las entidades adjudicadoras de los Estados miembros pueden aceptar recibir facturas electrónicas en base a formatos nacionales, siempre que estas no entren en conflicto con dicha norma europea (concepto indeterminado que en última instancia podría cuestionar la aplicación de todos los formatos nacionales existentes, como el italiano, austriaco o español, aunque no parece que vaya a ser esta la voluntad de las instituciones europeas). Pero lo cierto es que se indica que las normas técnicas nacionales existentes no deben sustituirse ni su utilización debe verse limitada por la norma europea, y debe de seguir siendo posible que se continúen aplicando paralelamente a dicha norma.
En consecuencia, la Directiva obliga exclusivamente a los destinatarios de una factura, es decir, a los poderes adjudicadores, las centrales de compras y las entidades adjudicadoras, a aceptar y tramitar facturas electrónicas, sin perjuicio del derecho del remitente de la factura a elegir entre presentarla:
- — Según la norma europea de facturación electrónica, y haciendo uso de una de las sintaxis enumeradas en la lista de sintaxis publicada por la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea (lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que el remitente utilice los servicios de un tercero para traducir desde su propia sintaxis a una de las que figuran en la lista).
- — De conformidad con las normas nacionales o técnicas de otra índole,
- — O en soporte de papel (salvo que el Estado en cuestión haya exigido su presentación en formato electrónico en el marco de la contratación pública).
En el caso español, la adaptación de la Ley 25/2013 a la Directiva 2014/55/UE puede derivar a dos posibles escenarios:
- • Estableciéndose como nuevo único formato de factura electrónica el que acabe siendo definido por el CEN TC/434, es decir, la norma o estándar europeo. Ello sería consistente con el actual art. 5 de dicha Ley, que no contempla que las AAPP utilicen varios formatos, pues indica que «Por Orden de la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia, a propuesta conjunta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y del Ministro de Industria Energía y Turismo, se determinará el formato estructurado de la factura electrónica, oído el comité sectorial de Administración electrónica».
Este escenario es improbable dadas las importantes inversiones que se han llevado a cabo por AAPP y proveedores para implantar facturae. Y esto implicaría inversiones adicionales: los proveedores de las AAPP tendrían que realizar nuevas inversiones pues se trasladaría a estos los costes de la adaptación de la Ley 25/2013 a la nueva Directiva, al tener que adaptar sus sistemas informáticos para emitir facturas con el nuevo formato o temporalmente tener que contratar a empresas de servicios de facturación electrónica que hicieran la «traducción» del formato facturae al nuevo formato europeo.
- • Estableciéndose una reforma de dicho art. 5 que indicase que tanto el formato facturae como el nuevo estándar europeo serán admisibles para facturar a las AAPP, las cuales deberían adaptar los Puntos generales de entrada de facturas electrónicas para que admitan ambos formatos, sin repercusión para los proveedores nacionales pues podrán seguir utilizando facturae y probablemente «traducirían» el formato europeo al formato facturae a fin de eliminar el impacto que podría tener la gestión de dos formatos por los sistemas económico-financieros de las entidades públicas.
2.2. Implicación en cuanto a la firma electrónica o sello de las facturas
En el caso de que el legislador español decidiera implantar el segundo escenario, continuándose permitiendo (junto al estándar europeo) el uso de facturae, la Directiva 2014/55/UE no impide expresamente que el legislador español siga exigiendo la firma electrónica de las facturas electrónicas en dicho formato, pues la misma sólo señala que «la norma europea sobre facturación electrónica no debe contener el requisito de la firma electrónica como uno de sus elementos», pero no dice nada respecto a las normas nacionales.
Sin perjuicio de ello, la Directiva 2014/55/UE también indica que los Estados miembros deben garantizar el cumplimiento de la Directiva 2006/112/CE, lo que significa que ningún formato nacional podría contener el requisito de la firma electrónica como uno de sus elementos, pues dicha Directiva desde su reforma de 2010 permite optar libremente por enviar y recibir facturas electrónicas sin firma electrónica o sello electrónico siempre que se dispongan de «controles de gestión que creen una pista de auditoría fiable entre la factura y la entrega de bienes o la prestación de servicios».