I. La Propuesta de Ley de Lucha Integral contra la Corrupción Protección de los Denunciantes
Con la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTBG), se daba un paso muy relevante desde el punto de vista de la lucha contra la corrupción, pero su ámbito objetivo, en particular, el relativo al buen gobierno, no se ha demostrado suficiente para luchar contra la corrupción, y el período transcurrido en su aplicación ha evidenciado notables posibilidades de mejora en la regulación actual.
Éstas y otras razones han motivado la presentación de la «Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes» el pasado 15/09/2016, y que se encuentra actualmente en tramitación, cuya aprobación incidiría de un modo relevante en esta materia, pero, en particular, en materia de transparencia, pues como examinaremos a lo largo del presente artículo, en sus Disposiciones Finales propone la modificación de una serie de normas, entre las que se encuentra la LTBG.
Ofreciendo una visión de conjunto de la Proposición, señalar que el Título Preliminar establece el objeto de la Ley y los principios rectores en torno a los cuales se articulan sus disposiciones y reformas, con la finalidad de establecer un marco integral para prevenir, reaccionar y castigar la corrupción, según la propia norma con la finalidad de «acabar con la impunidad de los corruptos y para proteger a quienes la denuncian en aras del interés general».
El Título I incorpora, por primera vez, la regulación de ámbito básico de la figura de los denunciantes, los conocidos como «whistleblower» estableciendo el estatuto de aplicación a los mismos, para garantizar su protección, que reconoce la condición de denunciantes a los empleados públicos y el resto del personal del sector público y de cualquier organismo, entidad e institución pública, cuando revelen información ante cualquier autoridad administrativa o judicial sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito contra las AAPP. Pero también cuando la información sobre cualquier otro delito o infracción administrativa cometida por una autoridad o empleado público en el ejercicio de su función o cargo, o prevaliéndose del mismo, o sobre hechos que puedan dar lugar a responsabilidades por alcance. Esta materia ya ha sido objeto de regulación en algunas normas autonómicas como la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la administración autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los informantes.
En el Título II contempla la creación de la Autoridad Independiente de la Integridad Pública, que sustituirá a la actual Oficina de Conflicto de Intereses, en sus funciones de gestión del régimen de incompatibilidades de los altos cargos de la Administración General del Estado, de llevanza y gestión de los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales de Altos Cargos, y de aplicación del régimen sancionador previsto en el Título IV de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado. Igualmente, en consonancia con lo anterior, se encomiendan a la Autoridad Independiente de Integridad Pública la aplicación del régimen sancionador en materia de buen gobierno previsto en el Título II LTBG.
Al lado de esta regulación, la Proposición de Ley contempla en las Disposiciones Finales una serie de propuestas de modificaciones normativas:
- • Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General
- • Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado
- • Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
- • Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
- • Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
Sin perjuicio de otras propuestas regulatorias relativas, como la prohibición de indultos, modificación del régimen de provisión de los puestos reservados a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.
II. La propuesta de modificación de la Ley de Transparencia
La Disposición Final Cuarta tiene por objeto impulsar medidas que promuevan y refuercen la transparencia, pretendiendo eliminar todas las trabas al acceso de los ciudadanos a la información pública, y para ello propone la modificación de la LTBG, en particular, de los preceptos que se enumeran a continuación, sin poder entrar al detalle de todos los cambios propuestos:
| NORMA AFECTADA | MATERIA |
| Artículo 2 | Ámbito subjetivo de aplicación |
| Artículo 3 | Otros sujetos obligados |
| Artículo 4 | Obligación de suministrar información |
| Artículo 6 | Información institucional, organizativa y de planificación |
| Artículo 8 | Información económica, presupuestaria y estadística |
| Artículo 12 | Derecho de acceso a la información |
| Artículo 14 | Límites al derecho de acceso |
| Artículo 18 | Causas de inadmisión |
| Artículo 22 | Formalización del acceso |
| Nuevos arts. 24 bis a 24 decies | Infracciones y Sanciones |
| Artículo 26 | Principios de buen gobierno |
| Artículo 31 | Órgano competente y procedimiento |
| Artículo 36 | Comisión de Transparencia y Buen Gobierno |
| Nuevos arts. 41 a 46. Título IV | Régimen de los lobistas y los lobbies |
1. Ampliación del ámbito subjetivo
Una de las primeras propuestas de modificación consiste en ampliar el ámbito subjetivo de aplicación de la ley, con el objetivo de extender las obligaciones de transparencia a sujetos que se encuentran en ámbitos cercanos y difusos a la actuación de la administración pública:
- — A la previsión contemplada de aplicación a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de una o varias entidades de las previstas en este artículo sea superior al 50 %, se añadiría un supuesto más, cuando las citadas entidades puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que las rigen.
- — Asimismo, en relación con las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades de las previstas en este artículo, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades, o en las cuales estas tengan una influencia dominante en la toma de decisiones, en particular por ostentar una participación relevante en el correspondiente patronato. Frente a la regulación actual que se limita a señalar la aplicación a las fundaciones del sector público previstas en las legislación en materia de fundaciones.
- — Siendo la LTBG de aplicación a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, se añadirían al ámbito subjetivo las fundaciones y asociaciones vinculadas o dependientes de los mismos.
- — Se ampliarían también los supuestos de inclusión de las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas y subvenciones públicas, al modificar cuantías y porcentajes, estableciendo su aplicación cuando la cuantía sea superior a 60.000 euros, frente a los 100.000 € de la LTBG, o cuando al menos el 30%, frente al 40% de la regulación actual, del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros.
- — Y, acorde con una de las novedades regulatorias, de establecer también ex novo, sin perjuicio de regulaciones autonómicas o locales que ya se han adelantado, la regulación de la figura del lobby, se incluye también a las entidades inscritas en el Registro de Lobistas y Lobbies.
2. Incremento de las obligaciones de publicidad activa
Se propone la inclusión de mayores obligaciones de publicidad activa, frente a las recogidas en la actualidad en los arts. 6 a 8 LTBG, de tal modo que se ampliaría a:
- — El inventario de entes dependientes de las mismas, su presupuesto anual y las retribuciones de sus empleados, y el inventario de bienes y derechos reales de los que sean titulares.
- — Las agendas de actividad institucional y de trabajo de los miembros del Gobierno y de los altos cargos, que se mantendrán públicas, como mínimo, durante todo su nombramiento. En este sentido, sigue la Recomendación 1/2017 del Consejo de Transparencia sobre información de las Agendas de los responsables públicos, que recoge el contenido y alcance de la información que debe incluirse en la agenda, sin perjuicio de la adecuación a las peculiaridades organizativas y de funcionamiento locales. La Recomendación se dirige específicamente a los miembros del Gobierno y los Secretarios de Estado, aunque nada impide la extensión de sus determinaciones a los demás niveles de organización territorial.
- — La relación del personal de confianza o asesoramiento especial en cada uno de los departamentos y en los organismos públicos o entidades públicas del sector público estatal, especificando su identificación, currículum vítae, nombramiento, funciones asignadas, órgano al que presta sus servicios y retribuciones brutas anuales, con diferenciación expresa de los diferentes conceptos retributivos. En el ámbito local, la modificación de la LRBRL por la Ley 27/2013, contemplaba ya la obligación de publicar, con carácter semestral, el número de puestos de trabajo reservados a personal eventual, semestralmente en su sede electrónica y en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial, aunque este apartado 4 del art. 104.bis, fue anulado por Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2017, de 11 de mayo.
- — La información de las campañas de publicidad institucional que hayan promovido o contratado, con indicación del gasto público de las mismas, de los adjudicatarios y del plazo de ejecución. Asimismo, se publicará el detalle de cuáles son los medios de comunicación concretos a través de los que el adjudicatario lleva a cabo la campaña de publicidad, así como el gasto que corresponde a cada uno de ellos. En este sentido recordar que, según la Sentencia nº139/2017 del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid, por la que se desestima el recurso núm. 25/2017 presentado por el Ministerio de Defensa contra la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que entendía que debía facilitarse los gastos en publicidad institucional realizados por el departamento ministerial.
Sin perjuicio de otras modificaciones de detalle, como la relativa a la publicidad activa en materia de contratación.
3. Mejoras en la configuración del derecho de acceso a la información
La experiencia demostrada en la tramitación de los procedimientos de acceso a la información pública, con una aplicación indebida de los límites, recurriendo al silencio negativo, entre otros aspectos, ha demostrado también distintas debilidades sobre las que pretende actuar la propuesta de modificación:
- — Conceptualmente. Mediante la incorporación de un elenco de principios rectores en su aplicación, en concreto, el principio de relevancia, el de libertad de información, de transparencia, de máxima divulgación, de divisibilidad, de accesibilidad, de no discriminación, de oportunidad, de control, o de responsabilidad y principio de gratuidad. Su enunciación en la LTBG, así como la descripción de los mismos, resultaría una gran aportación desde la óptica del valor informador pro acceso que suponen.
- — Aplicación temporal de los límites. Se reitera el principio de libre acceso al establecer que solo podrá ser restringido o limitado cuando la información para la que se solicite acceso posea carácter reservado o se encuentre protegida por disposición legal expresa. Y se refuerza el libre acceso al introducir una limitación temporal respecto a las restricciones, limitación que ya venía siendo advertida por los órganos de control, al señalar que los límites contemplados en el art. 14 LTBG solo serán de aplicación durante el período de tiempo determinado por las leyes o en tanto se mantenga la razón que las justifique, sin perjuicio de la posibilidad de facilitar el acceso parcial previsto en el art. 16.
- — Silencio positivo. La propuesta contempla un relevante cambio en relación con el sentido del silencio administrativo, que pasa de sentido negativo a positivo, acogiendo así una demanda que ya se había incorporado directamente en alguna normativa autonómica, a pesar del carácter básico de la LTBG.
- — Formato electrónico. La preferencia de la vía electrónica, ya establecida en la LTBG, se refuerza al señalar como regla general que el acceso a la información se realizará por vía electrónica, salvo cuando no sea posible o el solicitante haya señalado expresamente otro medio. Además, se asegura la calidad de la información, al imponer que cuando el acceso se realice por vía electrónica, la información deberá disponerse en un formato que asegure su tratamiento y reutilización por el interesado, reutilización que el art. 5 tan sólo prevé, preferentemente en la publicidad activa.
4. Un nuevo régimen sancionador sobre transparencia
La ausencia de un régimen sancionador en la LTBG supone una de las mayores carencias reguladoras de la norma, aunque no puede parecer un olvido casual del legislador, pues sí recoge un régimen sancionador ampliamente desarrollado, específico para la regulación del Título II, relativo al «Buen gobierno». Sin embargo, y a pesar de que este Título entraba en vigor con carácter inmediato, diciembre del año 2013, no cuenta con un recorrido material en su aplicación y mucho menos en su vertiente disciplinaria que plantea, importantes problemas aplicativos, en particular, en el ámbito local, que tampoco con esta reforma se verían resueltos.
La proposición de Ley examinada pretende resolver esta carencia mediante el establecimiento de un amplio régimen sancionador que se incorpora en los nuevos arts. 24 bis al 24 decies, agrupados en un nuevo Capítulo IV, al Título I. Conforme al mismo, la potestad sancionadora respecto de las infracciones propuestas se atribuiría al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y se efectuará de conformidad con lo dispuesto en la propia LTBG y en la normativa en materia de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo sancionador.
En todo caso, el procedimiento se iniciará por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos o denuncia de la ciudadanía. Y el CTBG será asimismo el órgano competente para la instrucción del procedimiento y para la aplicación de las sanciones que correspondieren en cada caso entre las previstas en la LTBG.
En cuanto a las infracciones disciplinarias se regirán por el procedimiento previsto para el personal funcionario, estatutario o laboral que resulte de aplicación en cada caso.
Tras clasificar las infracciones en muy graves, graves y leves, propone también recoger las infracciones de otras entidades y las correspondientes sanciones, las infracciones de las personas obligadas al suministro de información, así como las sanciones disciplinarias. En cuanto al procedimiento aplicable, se aplicarán las disposiciones previstas en la legislación del procedimiento sancionador o, en el caso de infracciones imputables al personal al servicio de entidades, el régimen disciplinario funcionaria!, estatutario o laboral que en cada caso resulte aplicable.
Se modificaría también el régimen sancionador aplicable a las infracciones cometidas en materia de buen gobierno, atribuyendo la competencia a la Autoridad Independiente de Integridad Pública, en el caso de la Administración General del Estado y manteniéndose la indefinición actual respecto al ámbito local, hasta el punto de que se mantiene el error conceptual, arrastrándolo desde la LTBG, al referirse al «Pleno de la Junta de Gobierno», como órgano de la administración local.
5. Regulación del régimen de los lobistas y los lobbies
Se incluye un nuevo Título IV, arts. 41-46, incorporando la regulación de los lobbies y el régimen de los lobistas. Con esta finalidad se define como:
- — Actividad de Lobby. Cualquier actividad profesional que tenga por finalidad influir sobre cualquier cargo, autoridad o representante pública, así como sobre el personal bajo dirección o responsabilidad de los mismos, en nombre de un grupo organizado de carácter privado o no gubernamental, en la elaboración de leyes o disposiciones de carácter general o en el diseño y aplicación de políticas públicas.
- — Lobistas. Las personas que desarrollen profesionalmente la actividad de lobby en nombre propio o de terceros, tales como consultores de relaciones públicas, representantes de organizaciones no gubernamentales, corporaciones, empresas, asociaciones industriales, comerciales o de profesionales, colegios profesionales, sindicatos, organizaciones empresariales, talleres o grupos de ideas, despachos de abogados, medios de comunicación, organizaciones religiosas, u organizaciones académicas.
Si bien puntualiza que no tendrán la consideración de actividades de lobby, a los efectos de esta Ley, las relativas a la prestación de asesoramiento jurídico o profesional vinculadas directamente a defender los intereses afectados por procedimientos administrativos ya en tramitación, las destinadas a informar a un cliente sobre una situación jurídica particular, las de conciliación o mediación realizadas en el marco de la ley ya existente, las de asesoramiento realizadas con finalidades informativas para el ejercicio de derechos, o las de participación ciudadana en los trámites de un procedimiento administrativo tales como la audiencia o la información pública.
Como instrumento de control, se prevé la creación del Registro de lobistas y lobbies, adscrito al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la remisión a una norma reglamentaria para establecer el régimen jurídico del mismo, las obligaciones y derechos de los inscritos, y el Código de conducta aplicable así como las medidas a aplicar en caso de incumplimiento.
6. La reforma del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
Finalmente, se pretende reformar el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para garantizar su independencia real respecto de las Administraciones que debe controlar. A estos efectos, se establece que la elección de su Presidente se realizará por el Congreso de Diputados, y no por el Gobierno como sucede en el modelo actual, por mayoría de tres quintos entre personas de reconocido prestigio en posesión de un título universitario superior y con competencia profesional en materias relacionadas con la transparencia y el acceso a la información pública.
Por otra parte, pasarán a integrarse en su composición seis miembros entre personas representantes de la sociedad civil cuya trayectoria o experiencia se desarrolle en materias relacionadas con la transparencia, el acceso a la información pública y su reutilización, y/o entre representantes de entidades cuyo objeto social tenga relación con dichas materias, elegidos por el Congreso de los Diputados, en los términos que prevea el Reglamento de la Cámara, y previa comparecencia ante la Comisión correspondiente de los candidatos propuestos, así como el Presidente de la Autoridad Independiente de Integridad Pública.
III. La necesaria reforma de la Ley de Transparencia
Aunque todavía no se ha aprobado, el consenso manifestado en los trabajos parlamentarios en relación con la «Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes», posibilita que quizás en el año 2018 se apruebe y se produzca de este modo, la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de materias tan relevantes como la figura del denunciante de buena fe (whistleblower) o el régimen de lobbies y lobistas.
Y, a los efectos de este análisis, la sustancial mejora que en relación con la Ley 19/2013 supondría, pues al margen de los aspectos relativos al ámbito subjetivo, al incremento de las obligaciones de publicidad activa, o la mejor configuración del derecho de acceso a la información pública, la aprobación de un régimen sancionador. Régimen sancionador que contempla, entre otras infracciones muy graves, el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa o la denegación arbitraria del acceso a la información pública.
En definitiva, las modificaciones propuestas pueden considerarse como muy necesarias, en la línea demandada por un importante sector doctrinal. Porque aunque las obligaciones de transparencia deben penetrar en la cultura del funcionamiento y organización de todas las administraciones públicas, es necesario contar con elementos disuasorios frente al incumplimiento activo, resistente a ofrecer información, a abrir las instituciones, pero también frente al incumplimiento por omisión, mediante la argumentación de falta de medios para asumir el cumplimiento normativo.
¿Sabías qué?
▸ Se ha aprobado el Proyecto de Ley Foral de Transparencia y Gobierno Abierto de Navarra
La Comisión de Presidencia, Administraciones Públicas e Interior ha aprobado hoy el dictamen en relación con al proyecto de Ley Foral de Transparencia y Gobierno Abierto, que tiene por objeto condensar en una sola norma los diferentes aspectos y principios esenciales para establecer en la Administración Pública y el Gobierno una nueva forma de interrelación con la ciudadanía basada en la transparencia.
En ese sentido y a fin de reforzar la legitimidad de la propia Administración, se configura un derecho de acceso a la información menos restrictivo y se propugnan medidas para, en aras a una mayor claridad en la actividad pública y la gestión administrativa, fomentar la participación y la colaboración ciudadanas, todo ello de cara a la efectiva implantación del Gobierno Abierto.
El proyecto de Ley se completa con una serie de garantías administrativas, judiciales y extrajudiciales y la creación de una Comisión de Seguimiento para la verdadera implantación de la Transparencia y el Gobierno Abierto. Además, se prevé la adopción de nuevos criterios de publicidad, nitidez y limitación en el cobro de retribuciones, ingresos, dietas y cesantías.
▸ El Registro de Lobbies de la Ciudad de Madrid comenzará a funcionar en enero de 2018
El registro de Lobbies de la Ciudad de Madrid, creado a partir de la Ordenanza de Transparencia de la Ciudad de Madrid, vigente, en gran parte de su contenido, desde agosto de 2016, comenzará a funcionar, según las previsiones, en enero de 2018. El funcionamiento de este registro se regirá por los criterios aprobados por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, conforme a sus principales objetivos son aportar transparencia, democratizar e impulsar la capacidad ciudadana de influir en la toma de decisiones municipales.
En el registro tienen que inscribirse las personas físicas y jurídicas y entidades sin personalidad que quieran reunirse con los máximos responsables municipales para influir en las políticas de la ciudad, de tal modo que la ciudadanía podrá ver en una web con quienes se reúnen los concejales, directivos y personal eventual municipal y qué intereses defienden.
▸ La FEMP y Transparencia Internacional España han firmado un Convenio de Colaboración
Transparencia Internacional España (TI-E) y la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) han firmado el pasado 22 de diciembre un Convenio Marco de Colaboración que recoge un amplio conjunto de actividades de interés común en las cuales ambas entidades van a colaborar en los próximos tres años.
El Convenio firmado va a posibilitar, por tanto, el desarrollo y cumplimiento de diversos objetivos fundamentales de ambas instituciones en relación con la transparencia, la integridad y el buen gobierno en las instituciones públicas locales.