El documento tardará unos segundos en cargarse. Espere, por favor.

Contratación pública y subvenciones. Unas relaciones peligrosas

Elena HERNÁEZ SALGUERO

Letrada de la Comunidad de Madrid

Ha sido Presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid hasta finales del año 2018

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº I, Sección Análisis, Marzo 2019, pág. 145, Wolters Kluwer

LA LEY 4573/2019

Normativa comentada
Ir a NormaConstitución Española de 27 Dic. 1978
Ir a NormaTFUE 25 Mar. 1957 (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)
  • TERCERA PARTE. POLÍTICAS Y ACCIONES INTERNAS DE LA UNIÓN
    • TÍTULO VII.. NORMAS COMUNES SOBRE COMPETENCIA, FISCALIDAD Y APROXIMACIÓN DE LAS LEGISLACIONES.
Ir a NormaDirectiva 2014/25/UE de 26 Feb. (contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE)
Ir a NormaDirectiva 2014/24/UE de 26 Feb. (contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE)
Ir a NormaDirectiva 93/37 CEE del Consejo, de 14 Jun. 1993 (coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras)
Ir a NormaDirectiva 93/36 CEE del Consejo, de 14 Jun. 1993 (coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro)
Ir a NormaLO 2/2006 de 3 May. (educación)
Ir a NormaL 3/2018, de 29 May. CA Illes Balears (tercer sector de acción social)
Ir a NormaL 9/2017 de 8 Nov. (Contratos del Sector Público)
Ir a NormaL 7/2017, de 30 Mar. CA Valenciana (acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario)
Ir a NormaL 11/2016 de 15 Dic. CA Aragón (acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario)
Ir a NormaL 40/2015, de 1 Oct. (Régimen Jurídico del Sector Público)
Ir a NormaL 20/2013, de 9 Dic. (garantía de la unidad de mercado)
Ir a NormaL 2/2011 de 4 Mar. (Economía Sostenible)
Ir a NormaL 8/2010, 30 Ago. CA Castilla y León (Ordenación del Sistema de Salud)
Ir a NormaL 31/2007 de 30 Oct. (procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales)
Ir a NormaL 38/2003 de 17 Nov. (general de subvenciones)
Ir a NormaL 49/2002 de 23 Dic. (régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo)
Ir a NormaL 15/1997 de 25 Abr. (nuevas formas de gestión del sistema nacional de salud)
Ir a NormaL 34/1988 de 11 Nov. (general de publicidad)
Ir a NormaL 14/1986 de 25 Abr. (general de sanidad)
Ir a NormaL 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local)
  • TÍTULO II. El Municipio
Ir a NormaL Foral 13/2017 de 16 Nov. CF Navarra (conciertos sociales en los ámbitos de salud y servicios sociales)
Ir a NormaRDLeg. 5/2015 de 30 Oct. (aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público)
  • TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO
    • TÍTULO III. Derechos y deberes. Código de conducta de los empleados públicos
Ir a NormaRDLeg. 3/2011 de 14 Nov. (texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público)
  • TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
    • TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones generales
    • LIBRO IV. Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos
      • TÍTULO II. Normas especiales para contratos de obras, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado
Ir a NormaRD 2377/1985 de 18 Dic. (Regl. de normas básicas sobre conciertos educativos)
  • REGLAMENTO DE NORMAS BASICAS SOBRE CONCIERTOS EDUCATIVOS
Ir a NormaD 127/2018, de 4 Sep. CA País Vasco (requisitos y procedimiento para la suscripción de convenios específicos de vinculación con centros sanitarios de titularidad privada, sin ánimo de lucro, para la provisión de servicios sanitarios)
Ir a NormaD 41/2018, de 20 Feb. CA Andalucía (concierto social para la prestación de los servicios sociales)
Ir a NormaD 10/2018 de 14 Feb. CA Murcia (régimen jurídico de los conciertos sociales en la Región de Murcia en los servicios sociales especializados en los sectores de personas mayores y personas con discapacidad)
Ir a NormaD 62/2017, de 11 Abr. CA Aragón (Acuerdos de Acción Concertada de Servicios Sanitarios y Convenios de Vinculación con Entidades Públicas y Entidades sin Ánimo de Lucro)
Ir a NormaOrden HFP/1298/2017 de 26 Dic. (límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2018)
Jurisprudencia comentada
Ir a JurisprudenciaTJUE, Sala Quinta, S, 11 Dic. 2014 ( C-113/2013)
Ir a JurisprudenciaTJUE, Sala Quinta, S, 19 Jun. 2014 ( C-574/2012)
Ir a JurisprudenciaTJUE, Sala Segunda, S, 13 Ene. 2005 ( C-84/2003)
Ir a JurisprudenciaTC, Sala Segunda, S 86/1985, 10 Jul. 1985 (Rec. 193/1985)
Ir a JurisprudenciaTC, Sala Primera, S 18/1981, 8 Jun. 1981 (Rec. 101/1980)
Comentarios
Resumen

La delimitación objetiva y subjetiva del ámbito de aplicación de la LCSP y el consecuente deslinde de ciertos negocios jurídicos no contractuales respecto de los contratos del sector público, es una cuestión que a pesar de ser objeto de estudio, reflexión y contar con distintos pronunciamientos de los órganos de control externo, sigue en boga ante las nuevas opciones de prestación y financiación de los servicios públicos, que se abren a la luz de las nuevas directivas de contratación pública y la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea. El presente trabajo tiene por objeto exponer una panorámica de la cuestión y poner de relieve los elementos que dificultan la interpretación en la materia.

I. Escenario: la expansión de la actividad de las entidades del sector público y la necesidad de respuesta eficaz a las necesidades de la actividad del sector público determinan que en ocasiones se fuercen las reglas del juego

Qué duda cabe que la intervención de las administraciones públicas en la esfera jurídica privada de los ciudadanos cada vez es más intensa, en el marco de la economía del bienestar, lo que se refleja tanto en la vertiente prestacional, como en la de fomento. En relación con la prestación de servicios, junto a los servicios clásicos surgen otra serie de necesidades a satisfacer por los poderes públicos, relacionadas por ejemplo con la participación, la cultura (1) , la promoción de determinados colectivos, etc., a lo que debe sumarse el factor de la intervención pública en sectores estratégicos como pueden ser el de la energía, agua, los transportes, las telecomunicaciones, etc (2) .

La propia Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), reconoce que las formas cada vez más diversas de acción pública han originado la necesidad de definir con mayor claridad el propio concepto de contratación.

Parte de los problemas que surgen en el deslinde de los negocios jurídicos en los que participa una administración o un ente público, reside a mi juicio en una concepción obsoleta de los mismos que en ocasiones trae causa de una regulación vetusta que no encaja bien con la realidad a la que se aplica y que determina que algunos conceptos, como el de servicio público, hayan quedado desdibujados en cuanto a su auténtico alcance, por más que la jurisprudencia haya acotado algunos de ellos (3) . No cabe desconocer como señala el CE en el dictamen 1116/2015 que no puede desdeñarse la importancia que la noción de servicio público ha tenido y tiene el derecho continental como vertebradora de la contratación, sin embargo sería necesario distinguir entre actividades relevantes para los ciudadanos pero que no alcanzan la categoría de servicios públicos, y estos últimos sobre todo a mi juicio a la luz del principio de sostenibilidad presupuestaria de las Administraciones Públicas (4) y por supuesto de los conceptos europeos que marcan el desarrollo normativo de las distintas políticas nacionales y que pivotan en torno a un concepto que no encaja exactamente con el de servicio público, como es el de servicios de interés general (5) .

No cabe tampoco desconocer el permanente fenómeno de la huida de derecho administrativo en un intento de conseguir la eficacia, que no la eficiencia, en la contratación de las administraciones públicas, que implica que en determinadas ocasiones pueda resultar «rentable» la elusión de la normativa sobre contratación pública, utilizando instituciones que, permitiendo el mismo fin (consecución de bienes o servicios), no precisan de las garantías y requisitos derivados de la concurrencia competitiva que debe estar presente con carácter general en la compra pública, en aras de la transparencia, que en la nueva LCSP (LA LEY 17734/2017) se configura como el principio rector fundamental en la contratación. No en vano el preámbulo de la misma establece que «los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública» (…)

Ello da lugar a figuras límite entre ambos mundos (contractual y de fomento), y a la interacción entre ellas, como podrían ser los contratos subvencionados, los contratos de patrocinio, los convenios que articulan subvenciones y otras fórmulas de prestación de ciertos servicios de naturaleza «no contractual», como es el caso de la técnica de los conciertos.

La propia Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) en su considerando 6 reconoce que la mera financiación, en particular mediante subvenciones, de una actividad, a menudo ligada a la obligación de reembolsar las cantidades recibidas cuando no se hayan utilizado para los fines previstos, no suele estar regulada por las normas de contratación pública. Por lo tanto es preciso deslindar estas figuras.

Es precisamente la labor de fiscalización la principal fuente interpretativa para delimitar tales conceptos y su campo de aplicación, límites y alcance.

La eficiencia debe ser no solo parámetro de la actividad, sino elemento central o aglutinador del sistema

Para ello la eficiencia —como principio que debe acompañar no solo a la contratación pública, sino a toda actividad que implique la intervención de recursos públicos— debe ser no solo parámetro de la actividad, sino elemento central o aglutinador del sistema. Efectivamente la eficiencia, principio que debe distinguirse de los de economía y eficacia por más que alguna norma aparentemente los trata de forma equivalente (6) , exige concurrencia efectiva y la concurrencia efectiva, exige a su vez transparencia y proporcionalidad, todos ellos principios rectores de la contratación pública de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la LCSP (LA LEY 17734/2017).

Además esta intervención indudablemente se debe desenvolver en el marco del derecho de la UE, en el que prima como uno de los principios fundacionales del TFUE (LA LEY 6/1957) el de la libertad de prestación de servicios, y libre competencia en el seno de una economía de mercado, respecto de los que la técnica de fomento, en ocasiones, tiene difícil encaje. Por tanto, en este escenario, un primer límite general para todo este tipo de figuras es el respeto de los principios de los tratados y las libertades de establecimiento y de prestación de servicios en todos los Estados miembros de la UE a la luz del TFUE (LA LEY 6/1957) (artículos 26, 56 y 57) y aún más allá, en los términos del Acuerdo sobre contratación pública (ACP) de la Organización Mundial de Comercio (1994) cuya revisión de 2011, entró en vigor el 6 de abril de 2014. Ambos instrumentos pivotan sobre el principio de no discriminación o de igualdad que implica que los poderes adjudicadores no otorguen un trato preferente a los proveedores de obras, productos o servicio establecidos en su territorio, frente a los que no lo son y que se recoge específicamente en el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) (7) .

Así la doctrina del TJUE ha definido y delimitado los contornos de aquellas conductas que conculcan los indicados principios, y muy especialmente se ha referido en el ámbito de la contratación pública a la figura del arraigo territorial, por ejemplo, que asimismo encuentra su regulación en el ámbito nacional en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LA LEY 19657/2013) LGUM (8) —que opera en el diseño del propio contrato y sus prescripciones— y con carácter algo más general a las denominadas ayudas de Estado cuyo campo de actuación no se circunscribe a la contratación pública.

Este último concepto cuya incompatibilidad con el derecho de la Unión resulta del artículo 107.1 del TFUE (LA LEY 6/1957), ha sido matizado por la jurisprudencia del TJUE y la Comisión aclarando sus disposiciones (9) , y en la Comunicación de la Comisión relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE (LA LEY 6/1957) (2016/C 262/01 DOUE 19.7.2016).

Las ayudas y subvenciones a las empresas constituyen instrumentos de intervención de los poderes públicos en el marco de su política económica. Cuando estas ayudas públicas van dirigidas a favorecer a ciertas empresas o producciones, pueden tener por resultado el falsear, o amenazar con falsear la competencia y afectar a los intercambios, perturbando el buen funcionamiento del mercado común, generando ventajas competitivas ilegítimas e incompatibles si no respeta el régimen de ayudas de estado establecido por las autoridades comunitarias.

Las ayudas y subvenciones a las empresas constituyen instrumentos de intervención de los poderes públicos en el marco de su política económica

Ello no significa que las ayudas, cualquiera que sea la forma que adopten, se encuentren radicalmente prohibidas. No lo están al no suscitar el interés comunitario en el caso de que se encuentren por debajo de determinados umbrales, como es el caso de las ayudas de mínimis generalmente permitidas de acuerdo con el Reglamento (UE) Nª 360/2012 de la Comisión de 25 de abril de 2012, relativo a la aplicación de los artículos 107 (LA LEY 6/1957) y 108 del TFUE (LA LEY 6/1957), cuando se trate de ayudas concedidas a empresas que prestan servicios de interés económico general, ya que tal y como expone su Cdo. 4 «Según la experiencia de la Comisión, debe considerarse que la ayuda concedida a empresas que prestan un servicio de interés económico general no afecta al comercio entre los Estados miembros y/o no falsea o amenaza falsear la competencia siempre que el importe total de la ayuda concedida por la prestación de servicios de interés económico general recibida por la empresa beneficiaria no supere los 500.000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales».

Asimismo se permiten ayudas en relación con la compra pública con determinadas cautelas que constituyen el régimen de los contratos subvencionados.

II. Figuras límite y relaciones entre ellas: el contrato subvencionado, los convenios, los conciertos y los contratos de patrocinio

1. Contrato subvencionado, ampliación del ámbito subjetivo de la Ley de contratos del Sector Público

La figura del contrato subvencionado no es una novedad en la LCSP (LA LEY 17734/2017), puesto que el artículo 17 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) ya contenía un régimen jurídico idéntico al actual para este tipo de contratos.

Cuando nos referimos a los contratos subvencionados, contemplamos una clasificación de los distintos tipos de negocio que deben regirse por la LCSP (LA LEY 17734/2017), distinta de la de los contratos administrativos e incluso de los contratos del sector público, como categoría más amplia que la anterior. Se trata de una tipología contractual que solo abarca determinados contratos de obras y servicios vinculados a los mismos, dejando fuera el resto de contratos típicos y el resto de obras y servicios que no se contemplan específicamente.

Esta clasificación contractual tiene por objeto someter a ciertas exigencias de la LCSP (LA LEY 17734/2017), además de los contratos del sector público, aquellos en los que la financiación de las prestaciones tiene un origen público, en concreto una subvención (10) , tal y como resulta del artículo 2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017). Es precisamente el carácter público de esos fondos el que justifica, con independencia de la naturaleza de los sujetos contratantes, la aplicación de los principios y las reglas que rigen la compra pública, ya sean sus destinatarios públicos o privados. Esta sujeción supone un caso especial respecto de la regla general de vinculación subjetiva que define nuestra normativa reguladora de la compra pública.

Por otro lado se produce como consecuencia de dicha intervención o aplicación de fondos públicos, cierta alteración de la intensidad aplicativa de la LCSP (LA LEY 17734/2017), respecto de los supuestos en que no interviene dicha financiación pública. Con el mismo fundamento de la procedencia de los fondos y su control, las partes, deberán notificar la formalización de los contratos subvencionados al órgano que otorgó la subvención, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 36 LCSP (LA LEY 17734/2017).

Cabe señalar que ni la Ley 31/2007, de 30 de octubre (LA LEY 10869/2007), sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, ni el Proyecto de Ley para la transposición de la Directiva 2014/25/UE (LA LEY 4614/2014), cuyo informe de ponencia ha sido publicado en el BOCG el 28 de enero de 2019, contienen una prevención semejante para los contratos que constituyen su ámbito objetivo de aplicación, pero en tanto en cuanto dichos contratos se celebren por Administraciones Públicas, su propio artículo 5 al determinar que procede la aplicación de la LCSP (LA LEY 17734/2017) —salvo para lo que a la fijación del umbral de armonización se refiere— trae la categoría del contrato subvencionado también al ámbito de los sectores excluidos, siempre y cuando la contratación se celebre por una Administración Pública. Asimismo resultará de aplicación en el ámbito de estos sectores cuando los mismos se encuentren sometidos directamente a la competencia de acuerdo con el artículo 17 del Proyecto LCSE.

La finalidad perseguida con la regulación del contrato subvencionado se desprende con claridad de los artículos 13 de la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) y 23 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) —del que el artículo 23 es transposición literal— cuando atribuyen a los poderes adjudicadores que conceden las subvenciones la función de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa de contratación pública, cuando no sean ellos los que adjudiquen los contratos subvencionados o cuando los adjudiquen en nombre y por cuenta de otras entidades.

1.1. Clases

Del precepto anteriormente citado surge una primera posibilidad de clasificación de este tipo de contratos subvencionados, distinguiendo aquellos en que el ente concedente solo aporta la financiación y vela por la aplicación de la normativa de la contratación pública y aquellos otros en que la contratación se verifica por la propia entidad concedente de la subvención en nombre y por cuenta de la beneficiaria o perceptora de las obras y servicios.

No cabe anudar una clasificación de los contratos subvencionados a los umbrales de armonización

Esta figura puede resultar especialmente interesante para la compra pública por parte de aquellas entidades que carecen de los medios para abordar determinadas contrataciones por su complejidad, asumiendo la entidad que aporta la financiación total o parcial, asimismo la tarea de tramitar el procedimiento de licitación.

Por otro lado, como en el supuesto de las ayudas de mínimis, no todos los contratos subvencionados suscitan el interés de la Unión Europea, y exigen en aplicación del artículo 13 de la Directiva 2104/24/UE, su sumisión a la normativa de contratación pública, sino sólo aquellos que se encuentren por encima de determinados umbrales en relación con determinadas tipologías de contratos, que la LCSP (LA LEY 17734/2017) recoge en su artículo 23 bajo la rúbrica «contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada»; sin que el legislador español haya optado por extender su régimen jurídico más allá del umbral de armonización. No cabe, por tanto, anudar una clasificación de los contratos subvencionados a los umbrales de armonización, puesto que el régimen especial de los mismos sólo opera en el caso de superación de los umbrales, por lo que puede afirmarse que la categoría del contrato subvencionado stricto sensu siempre va acompañada de su consideración como contratos sujetos a regulación armonizada.

1.2. Requisitos

La tipología de los contratos subvencionados opera sobre unos contratos determinados, no respecto de todo tipo de contrato en cuanto intervenga una subvención, sino que se encuentra circunscrita a los contratos de obras que tengan por objeto determinadas obras de ingeniería civil (nomenclatura NACE sección F, división 45, grupo 45.2) Anexo I LCSP (LA LEY 17734/2017), y las que tengan por objeto la construcción de hospitales, centros deportivos recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios, y edificios de uso administrativo y los contratos de servicios vinculados a los anteriores. Es de destacar que no se contempla la misma regla para contratos de suministro vinculados a las obras subvencionadas.

Los umbrales para considerar que los contratos subvencionados están sujetos a una regulación armonizada son los mismos que para la tipología contractual sin subvención corresponden a los poderes subcentrales, esto es 5.548.000 euros, para los contratos de obras y 221.000 euros en los de servicios (11) , sin hacer, por tanto, distinción en esta categoría de los contratos subvencionados entre Administración General o poderes subcentrales.

Aportación de fondos públicos en concepto de subvención de forma directa en más de un 50 por ciento de su importe. No debe identificarse el carácter directo de la subvención que predica el artículo 23 LCSP (LA LEY 17734/2017) con el procedimiento de concesión directa contemplado en el artículo 28 de la LGS frente a los procedimientos en que la subvención se obtiene previa la concurrencia competitiva a que se refiere el artículo 29 del mismo texto legal; sino que sea uno u otro el procedimiento de concesión de la subvención, resulta de aplicación la normativa que contiene la LCSP (LA LEY 17734/2017).

1.3. Régimen Jurídico

El objeto de esta regulación no es otro, como hemos señalado más arriba, que el de la sumisión de este tipo de contratos al régimen jurídico de la LCSP (LA LEY 17734/2017), para lo cual su artículo 23 especifica dicho régimen en función de la naturaleza de la entidad contratante, en concreto:

  • 1. Si se trata de un poder adjudicador se aplican las normas previstas para estos en función de su categoría, esto es administración pública o PANAPS. Una única especialidad contempla la ley; y es que la competencia para la resolución del recurso especial en materia de contratación y la adopción de medidas cautelares, se regirá por el apartado 2 del artículo 47 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), lo que implica que la competencia corresponderá al tribunal que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes.
  • 2. Si se trata de una entidad del sector público no poder adjudicador las normas previstas para los contratos subvencionados se aplicarán «en conjunción» con las normas del Título II, del libro Tercero (artículo 321 y 322). Ciertamente la redacción de este precepto resulta un tanto oscura, pero debe reconducirse al régimen de aplicación de la LCSP (LA LEY 17734/2017) de manera que cuando la entidad contratante sea un poder adjudicador se le deberá aplicar la misma según su régimen jurídico, en los términos de los artículos 25 y 316 para cada tipo de entidad contratante y cuando se trate de una entidad no poder adjudicador, en los del artículo 321.
  • 3. En el caso de las personas privadas se aplican las reglas específicamente previstas para los contratos subvencionados.
La sumisión a un régimen jurídico que puede no obedecer a la naturaleza jurídica del sujeto contratante, determina que operen algunas ficciones jurídicas

Esta sumisión a un régimen jurídico que puede no obedecer a la naturaleza jurídica del sujeto contratante, determina que operen algunas ficciones jurídicas: así de acuerdo con el artículo 27 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados se residencian ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

A ello cabe añadir que el artículo 38 sitúa el régimen de invalidez de los contratos subvencionados en el mismo ámbito que el del resto de contratos, estableciendo para ello las mismas causas, y en concreto la recogida en su apartado b) (12) , que en puridad no encaja con la actividad de una persona privada, que por definición no produce actos administrativos, sin perjuicio de que en virtud del artículo 41 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados, lo que obliga a residenciar la competencia para la revisión de oficio de dichos actos en el titular del departamento, presidente o director de la entidad que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, atendiendo a la subvención primeramente concedida.

Respecto del recurso especial el artículo 44 también considera los contratos subvencionados SARA como susceptibles de recurso especial en materia de contratación.

Una última especialidad es la contemplada en el apartado 3 del artículo 65 que limita la concurrencia de prohibiciones de contratar a la letra a) del apartado 1 del artículo 71. Si bien prima facie esta conclusión no parece muy lógica, lo cierto es la literalidad del precepto dificulta cualquier otra interpretación, especialmente en el ámbito del derecho sancionador, donde la intervención de la infracción y de la sanción debe interpretada restrictivamente y obedeciendo al principio de tipicidad (13) . En este sentido cabe traer a colación la opinión de la profesora Teresa Medina (14) «Respecto de su ámbito objetivo de aplicación, las prohibiciones rigen para todos los tipos contractuales sometidos a la LCSP (LA LEY 17734/2017). Ahora bien, a este respecto es necesario hacer dos precisiones: Primera, según lo dispuesto en el artículo 65.3 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), en el supuesto de tratarse de contratos subvencionados solo serán tenidas en cuenta las causas de prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 71, esto es, la condena mediante sentencia judicial firme por determinados tipos delictivos, y no el resto de los supuestos recogidos en este mismo artículo».

Quizá la razón de ser de esta restricción resida en que este tipo de contratos no son propiamente contratos del sector público en los términos del artículo 2.2 LCSP (LA LEY 17734/2017), siendo la vis atractiva de esta una consecuencia de la intervención de fondos públicos y de su eventual afectación a la competencia, determinante de que así se establezca en las Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014).

2. Convenios y conciertos, y la necesidad de establecer los contornos que permiten su utilización en pos de la seguridad jurídica

Ha sido práctica común la de acudir a la utilización de la figura del convenio para soslayar la aplicación de la normativa contractual, conducta abonada por la falta de una definición jurídica clara del convenio.

Sin embargo, no cabe desconocer la reiterada jurisprudencia, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 o de 18 de septiembre de 2006 (STS 5276/2006, ECLI: ES: TS: 2006:5276) según la cual la naturaleza de los negocios jurídicos no depende de la calificación que le hayan dado los interesados sino que habrá de estarse a su contenido real con prevalencia de la intención de las mismas sobre el contenido gramatical de las palabras. Se puede afirmar que «las cosas son lo que son», más allá del artificio de darles una denominación que no responde a su naturaleza jurídica real con el fin de atraer la aplicación de un régimen jurídico u otro según la conveniencia en cada supuesto. En concreto respecto de los convenios el alto Tribunal en Sentencia de 6 de febrero de 1989 hay señala que «los convenios jurídicos son lo que son no lo que semánticamente puedan significar».

Las cosas son lo que son, más allá del artificio de darles una denominación que no responde a su naturaleza jurídica

Como decía Federico de Castro, los conceptos y las construcciones teóricas no tienen valor a priori y se justifican por su utilidad. La utilidad buscada es la precisión del régimen jurídico aplicable a los negocios porque, en definitiva, la naturaleza afirmada de un negocio no es sino una forma abreviada de expresar su régimen jurídico. Lo que no supone más que una concreción del principio de legalidad del artículo 103 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

La evolución legal y doctrinal del alcance del concepto de convenio y su deslinde del contrato, desde su concepción subjetiva (15) , culmina con la nueva redacción del Capítulo VI del Título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), como consecuencia de la Moción 878/2010 del Tribunal de Cuentas a las Cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal para el empleo del convenio de colaboración por las administraciones públicas. Sin embargo, en relación con el contrato, esta definición que se establece en negativo o por exclusión no deja de tener un contenido tautológico, esto es que es convenio aquello que no es contrato, al señalar su artículo 47 que «Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.» Por lo tanto en su tramitación deberá incorporarse una memoria justificativa donde se analice el carácter no contractual de la prestación.

Correlativamente el artículo 6 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) excluye de su ámbito objetivo de aplicación los convenios celebrados por poderes adjudicadores, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en la misma o en normas administrativas especiales.

Por lo tanto la piedra angular del sistema que permite distinguir unos instrumentos jurídicos de otros es el carácter de la prestación, contractual versus no contractual.

No constituye el objeto de este trabajo el estudio de las diferencias entre ambas figuras convenio y contrato sino poner de manifiesto, cómo el legislador de nuevo, si bien esta vez con el parámetro de la doctrina del TJUE, confía en los operadores jurídicos la definición de cada negocio jurídico concreto por referencia al contenido de las prestaciones. Volvemos como en una especie de círculo vicioso al escenario planteado como introducción de este artículo: en un intento de conseguir la eficacia en la gestión de lo público se pueden forzar los conceptos y categorías aplicables.

Una tercera categoría recientemente en boga, que no contribuye precisamente a aclarar el panorama es la del concierto. ¿Pero realmente nos encontramos ante un tertium genus? ¿Es posible reconocer junto a los negocios jurídicos que constituyen el contrato y el convenio una tercera figura que no sea ni lo uno ni lo otro? Ciertamente algunas normas parecen considerarlo así al incluir entre las formas de concierto social el convenio de vinculación singular, como es el caso del Decreto 62/2017, de 11 de abril (LA LEY 5753/2017) del Gobierno de Aragón (16) .

Esta figura se utiliza principalmente en la prestación de servicios sociales y educativos, respecto de los que la Directiva 24/2014 (LA LEY 4613/2014) habilita un tratamiento diferenciado alejado de una perspectiva económica o de mercado en su consideración como servicios no económicos de interés general; habiendo sido desplazada la categoría del concierto como modalidad del contrato de gestión de servicio público, por la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), que define el contrato de concesión de servicios en torno al elemento del riesgo operacional (17) . En este sentido la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Informe al anteproyecto de LCSP, de 16 de julio de 2015 señalaba que «estas formas de ejecución de la prestación en el marco del contrato de gestión de servicios públicos del art. 277 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), que se habían mantenido prácticamente inalteradas desde la Ley de Contratación Administrativa de 1963, desaparecen del APL. Cabe señalar, no obstante, que los conciertos que se encontraban dentro del ámbito de aplicación del APL seguirán probablemente sujetos al mismo, bien como contratos de servicios cuando no hay transferencia de una parte sustancial del riesgo de explotación, bien como contratos de concesión de servicios si existe tal traslación del riesgo Por lo que se refiere a los conciertos educativos y sanitarios seguirán regidos por su normativa específica (Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LA LEY 4260/2006), y por el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, aprobado por el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre (LA LEY 3009/1985). El recurso a sistemas de gestión indirecta con participación del sector privado se inicia en España con la Ley 15/1997 de 25 de abril (LA LEY 1493/1997), sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Servicio Nacional de Salud. Las CCAA tienen legislación específica al respecto)» (18) .

Este tipo de relaciones jurídicas están excluidas específicamente de la LCSP en su artículo 11.6 (LA LEY 17734/2017) siempre que esta prestación se realice mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

En el ámbito educativo el concierto encuentra su regulación específica en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LA LEY 4260/2006), que concibe el concierto como un sistema para conseguir una prestación efectiva del servicio público y social de la educación, de manera gratuita, en condiciones de igualdad y en el marco de la programación general de la enseñanza, permitiendo que los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas se acojan al régimen de conciertos, estableciéndose los requisitos que deben cumplir. Estos conciertos se formalizan mediante el pertinente acuerdo, que no puede sino tener categoría de convenio por más que sea de adhesión, conforme a las disposiciones esenciales contenidas en el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre (LA LEY 3009/1985), que aprueba el Reglamento de normas básicas sobre conciertos educativos.

El Tribunal Constitucional, ha indicado que la libertad de enseñanza ofrece, una dimensión prestacional en cuya virtud los poderes públicos han de procurar la efectividad del derecho a la educación, hallándose al servicio de esa acción de prestación los instrumentos de planificación, promoción y ayuda a los centros docentes que reúnan los requisitos legales (Sentencia 86/1985, de 10 de julio (LA LEY 456-TC/1985)), lo que, por supuesto, no implica la existencia de un derecho constitucional a la subvención educativa. Descartada su naturaleza de subvención, el Tribunal Supremo en Sentencia 8321/2000, de 15 de noviembre (ECLI: ES: TS: 2000:8321), ha declarado su naturaleza convencional considerando el módulo el pago de los costes de los servicios educativos concertados con los centros (19) .

Las prestaciones correspondientes a los servicios educativos también podrían ser propias de los contratos

Esta conclusión nos situaría en el ámbito del contrato en tanto en cuanto las prestaciones correspondientes a los servicios educativos también podrían ser propias de los contratos, si consideramos que el acuerdo contiene prestaciones onerosas, pero no si solo se limita a cubrir los costes de los servicios concertados, sin la presencia de lucro o beneficio.

Por otro lado, la acotación de todos estos conceptos debe hacerse, como venimos señalando en el marco de la normativa europea, concreto la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), cuyos considerandos 6 y 114 dejan claro que las normas de la Unión sobre contratación pública no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público, dejando a un lado aquellas situaciones en las que todos los operadores que cumplan determinadas condiciones están autorizados a desempeñar una determinada tarea, sin ningún procedimiento de selección, como los sistemas de elección de los clientes o de cheques de servicios, no deben entenderse como una contratación, sino como simples regímenes de autorización (por ejemplo, las licencias para medicamentos o servicios médicos).

De esta forma el concierto educativo se configura como una forma de financiación del sistema educativo mediante módulos que se aprueban en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas y que se asignan a todo centro que habiéndolo solicitado cumpla los requisitos establecidos para ello, lo que en principio excluye toda idea de onerosidad y de concurrencia competitiva, si bien la naturaleza de este tipo de conciertos como extracontractual, encuentra un obstáculo cual es el de la vinculación a las consignaciones presupuestarias disponibles, que se dilucida, no aplicando criterios de coste/calidad, lo que nos situaría en el ámbito del contrato, sino aplicando los criterios de preferencia, establecidos en la LOE (20) .

Mayores problemas pueden plantear los conciertos de ámbito sanitario, que constituyen práctica habitual por ejemplo en el caso de los transportes sanitarios o la realización de tratamientos específicos como la hemodiálisis o pruebas diagnósticas o de asistencia integral a la población de determinada zona.

No cabe la conceptuación del concierto sanitario como un tertium genus respecto del Convenio de vinculación singular

El encaje de los instrumentos de colaboración de la red pública sanitaria con el sector privado puede realizarse o bien a través de una fórmula contractual o bien a través de fórmulas que han dado en denominarse de acción concertada, pero en este último caso, todos los pronunciamientos jurisprudenciales de la UE, nos remiten a la falta de ánimo de lucro en las entidades prestadoras (21) , de manera que el poder adjudicador encomendante se limite a cubrir los costes de la prestación, que en tal caso carecería de la nota de onerosidad, necesaria, para su consideración contractual. En caso contrario como pone de relieve la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias en su Informe definitivo de fiscalización sobre los conciertos sanitarios del ejercicio 2013 «la celebración de convenios de vinculación adjudicados a una entidad concreta sin mediar publicidad alguna, si bien admitidos por la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), no puede entenderse conforme a los principios comunitarios derivados del derecho de la Unión Europea referentes a la igualdad de trato, no discriminación, transparencia y libre circulación».

Como señala el profesor Gimeno Feliú resulta posible, una regulación específica sobre los contratos a ciudadanos en estas materias (22) , como por otro lado permite la Disposición adicional cuadragésima novena de la LCSP (LA LEY 17734/2017), a las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas. Correspondiendo la competencia para la prestación del servicio sanitario a las Comunidades Autónomas, muchas de ellas han abordado la regulación de esta cuestión, con soluciones diversas (23) . Prácticamente todas ellas excluyen la prestación de este tipo de servicios del ámbito de la LCSP (LA LEY 17734/2017), pero si bien algunas plantean la prestación de este tipo de servicios a través del Convenio de vinculación singular (para las prestaciones sanitarias en los términos de la LGS), como figura alternativa tanto al contrato como al concierto, como es el caso de Euskadi, otras como Navarra, Aragón y Valencia configuran la prestación de este tipo de servicios a través de acuerdos de concertación, en otras el concierto social se configura como un contrato administrativo especial, como es el sorprendente caso de Andalucía, que resitúa la figura del concierto social en el ámbito de la LCSP, en el artículo 25 (LA LEY 17734/2017) del Decreto 41/2018, de 20 de febrero (LA LEY 2332/2018), por el que se regula el concierto social para la prestación de los servicios sociales.

No cabe a mi juicio, al igual que en el caso de los conciertos educativos la conceptuación del concierto sanitario como un tertium genus (24) respecto del Convenio de vinculación singular, que por otra parte es una figura que surge de una Ley muy anterior a la normativa contractual y de Régimen Jurídico del Sector Público, siendo la nota que debe distinguir el concierto (convenio) del contrato la de la presencia o no de onerosidad, que si bien se suele entender vinculada a la falta de ánimo de lucro de la entidad prestadora, desde mi punto de vista no debería vincularse al elemento subjetivo de la prestación, sino al finalista.

3. Contrato de patrocinio. Su deslinde de la subvención en función de la existencia o no de contraprestación

El contrato de patrocinio es un contrato privado definido en el artículo 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LA LEY 2065/1988), como aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural o científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

Este contrato tiene por objeto una publicidad de carácter indirecto que podemos denominar, siguiendo el informe de la JCC de Aragón, 13/2012, de 11 de julio, de «retorno publicitario». No debe confundirse con los contratos de publicidad, que constituyen contratos de servicios que se conciertan con profesionales, bien se trate de una agencia o un medio de difusión, sino que el contrato de patrocinio tiene como parte personas físicas o jurídicas que no tienen por qué dedicarse a la actividad publicitaria (de hecho en la práctica totalidad de los casos es así).

El contrato de patrocinio no es uno de los contratos administrativos típicos recogidos en el artículo 12 y siguientes de la LCSP (LA LEY 17734/2017) y tampoco se presenta como un contrato administrativo especial ya que no está vinculado al giro o tráfico específico de la Administración, ni satisface de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia de ésta, sin perjuicio del interés general que siempre debe estar presente en la actividad administrativa. Sin embargo se trata de un negocio contractual que implica el desembolso de fondos públicos que en parte financian una actuación privada.

La única categoría en la que puede encajar un contrato de patrocinio es en la de los contratos privados

Esta reducción supone que la única categoría en la que puede encajar un contrato de patrocinio es en la de los contratos privados (25) ; el artículo 26.1.a) de la LCSP (LA LEY 17734/2017), al delimitar el concepto de contrato privado, por su objeto, considera como tales los celebrados por una Administración Pública distintos de los contratos típicos y de aquellos que tengan por objeto suscripciones a revistas publicaciones periódicas y bases de datos que en todo caso —dejando a un lado las salvedades de los contratos de servicios financieros y los de creación e interpretación artística— tienen carácter administrativo.

Esto no obstante no cabe desconocer la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 14 de diciembre de 2009 que calificaba un convenio de patrocinio como contrato administrativo especial, postura que defendía entre otros la profesora Isabel Gallego Córcoles (26) , si bien no cabe desconocer que estas opiniones se produjeron en el marco de la anterior legislación de contratos.

Este contrato de patrocinio debe deslindarse de otra categoría jurídica en la que interviene el libramiento de fondos públicos, como es la subvención, deslinde que debe hacerse teniendo en cuenta el contenido de ambos negocios jurídicos (contrato privado-subvención), tal y como exponen los Informes de la IGAE de 1 de marzo de 2008 y de la JCC de Aragón 13/2012.

Como señala el profesor Bauzá Martorell (27) , este acuerdo de voluntades mal puede casarse con una subvención nominativa ya que como actividad de fomento, la subvención no descansa tanto en el acuerdo de voluntades cuanto en el incentivo económico para que una actividad particular se siga llevando a cabo, lo que se traduce en que en la subvención no existe contraprestación, sino justificación de la aplicación de los fondos públicos al fin de interés general.

Para determinar si puede acudirse a un convenio para un contrato de patrocinio, como hemos indicado más arriba habrá que examinar la razón fundamental, el objeto causa del mismo. Si la finalidad es obtener una financiación complementaria para eventos culturales aplicando el artículo 6.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) el negocio debería considerarse como un convenio de patrocinio, donde realmente no hablamos de precio del contrato, sino de una «ayuda» lo que nos conduce al concepto subvención, lo que ocurre en la mayoría de los patrocinios. En el caso de configurarlo como un contrato sería muy difícil determinar la reciprocidad de prestaciones.

En su consideración como contrato la Junta Consultiva de Aragón en su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, señaló que:

«cualquier intento de forzar la concurrencia en una cuestión de esta naturaleza, siempre y a cualquier precio, solo podría acabar mezclando entidades con actividades muy diferentes, de difícil o imposible homogeneización, tanto en cuanto al presupuesto de la actividad, como en lo que a la difusión publicitaria pretendida se refiere. Normalmente se tratará de un contrato por razón de la persona o "intuito personae", en el que la concurrencia resultaría, si no en todos los casos, al menos, en muchos de ellos, incompatible con la naturaleza y objeto del contrato»; por lo que concluía la procedencia de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, para la adjudicación del mismo.

Por último para acabar de perfilar la cuestión, la Ley 49/2002, de 23 de diciembre (LA LEY 1774/2002), de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aunque solo tiene por objeto regular el régimen fiscal de la figura, en su artículo 25 define lo que denomina convenios de colaboración empresarial en actividades de interés general, situando como elemento definidor del convenio, precisamente la percepción de una ayuda por parte de las entidades beneficiarias del mecenazgo, encargándose de distinguirlo expresamente de la tipología contractual de servicios, cuando en su último inciso afirma «La difusión de la participación del colaborador en el marco de los convenios de colaboración definidos en este artículo no constituye una prestación de servicios» (28) .

Ello exige el deslinde del patrocinio/contrato o del patrocinio/subvención, cabiendo citar el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid, de 30 de septiembre de 2011, sobre un contrato de patrocinio deI Open Internacional de Saltos de Madrid, cuando afirma no es tan nítida la diferencia que existe entre una subvención y un contrato de patrocinio cuya delimitación aclara acudiendo al Informe de la IGAE de 1 de marzo de 2008, que centrándose en el requisito de la existencia o no de la contraprestación —como elemento determinante de la distinción entre estos dos negocios jurídicos—, ha explicado cómo puede determinarse si existe o no contraprestación: «la publicidad tiene un valor económico determinado, en el caso de que por esa publicidad se pague su valor, estaremos ante un verdadero negocio jurídico do ut des, ante una relación sinalagmática, con prestaciones recíprocas y proporcionadas para ambas partes, en caso contrario, esto es, en caso de que se abone por la publicidad una cantidad superior al valor real de ésta, una de las partes —la que recibe el dinero, es decir el beneficiario— obtendrá una ventaja, por lo que esa publicidad no dimanará de una relación contractual onerosa, sino que constituirá el cumplimiento de la obligación de difusión que corresponde al beneficiario de toda subvención».

No es nítida la diferencia que existe entre una subvención y un contrato de patrocinio

Sin embargo, el asunto debe estudiarse al caso concreto pudiendo citarse a modo de ejemplo la sentencia de la AN 4 de noviembre de 2009, ECLI: ES:AN:2009:5060 que plantea una solución aparentemente distinta de lo anteriormente concluido al calificar como contrato administrativo de servicios de la categoría 26 servicios de publicidad, un contrato de patrocinio de la DG para la divulgación y educación en materia de seguridad vial, ante la presencia en el mismo de un fin público como elemento esencial. «una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y, por lo mismo, correspondiente a sus funciones peculiares (SS., Sala 1ª, 11.5.82, 5.10.83, 30.10.83, 16.11.83, 30.4.85, 14.3.86, 30.4.86, 3.10.86, 9.10.87, 11.7.88 ó 28.10.91; Sala 4ª 23. 5.88, 7.11.88, 28.6.89, 17.7.89, 24.7.89, 13.2.90 ó 30.10.90; Sala 3 ª, Sección 1ª, 13.2.90, 30.10.90, etc.), de esta manera el concepto de contrato administrativo viene determinado en función de la presencia en la causa del mismo.» (El problema es que cualquier actuación de la Administración debe estar presidida por un fin público).

III. Conclusión

Si el denostado refranero español pudiera ser considerado como fuente de conocimiento jurídico, más allá del saber popular que encierra, podríamos concluir que A río revuelto ganancia de pescadores; de forma que la utilización indiscriminada de términos con independencia de la naturaleza de las instituciones que encierran, la profusión y dispersión normativa, la a veces difícil convivencia entre el ordenamiento español y el de la Unión Europea y la pervivencia de figuras vetustas que no sirven para atender adecuadamente a las necesidades de la realidad a la que se refieren, pueden propiciar la huida hacia adelante por parte de las Administraciones y entes públicos en la aplicación de la norma, eludiendo controles y haciendo a la postre más sencilla la tramitación. Ahora bien la experiencia en este punto también demuestra que Tanto va el cántaro a la fuente que al final se rompe.

(1)

Incluso se habla de la existencia del Estado cultural como manifestación del Estado del bienestar o Estado Social. Henares Cuellar, Ignacio. «Derechos culturales y sociedad moderna. Reflexión histórica sobre el "estado cultural"» Discurso de apertura Universidad de Granada curso académico 2014-2015.

Ver Texto
(2)

El gasto público en España 2017 alcanzó el 41% del PIB.

Ver Texto
(3)

STS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 29 de Junio de 2009 STS de 5 de marzo de 2007, apuntó algunas notas características del concepto servicio público, en los siguientes términos «con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante», excediendo del clásico listado del art. 25 LBRL (LA LEY 847/1985).

Ver Texto
(4)

Artículo 3. 3. de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011). Racionalización de las Administraciones Públicas: Las Administraciones Públicas adoptarán medidas de simplificación y sostenibilidad de la estructura administrativa y de acceso directo de los ciudadanos a los servicios y prestaciones públicas garantizando una actuación ética, eficaz, eficiente y transparente.

Ver Texto
(5)

Comunicación de la comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Un marco de calidad para los servicios de interés general en Europa. Bruselas, 20.12.2011 COM (2011) 900 final.

Ver Texto
(6)

Art. 53.8 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), establece que los «Los empleados públicos actuarán de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia, y vigilarán la consecución del interés general y el cumplimiento de los objetivos de la organización.»

Ver Texto
(7)

«La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia.

Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos».

Ver Texto
(8)

Vid. «Guía sobre contratación pública y competencia» Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC).

Vid Resolución del TACRC 258/2016.

Ver Texto
(9)

Artículo 107.1 TFUE (LA LEY 6/1957) «Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas otorgadas por los estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Pero además La legalidad de la ayuda debe evaluarse de conformidad con otras normas y reglamentos pertinentes, incluido, en su caso, el Derecho nacional de la competencia.» Estas ayudas deben comunicarse a la Comisión de acuerdo con lo establecido en el art. 108, salvo en el caso de las denominadas ayudas de minimis.

Ver Texto
(10)

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LA LEY 1730/2003). LGS se entiende por subvención, a los efectos de la misma, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en su artículo 3, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

  • a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
  • b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
  • c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.
Ver Texto
(11)

Reglamentos delegados de la Comisión de 18 de diciembre de 2017 y Orden HFP/1298/2017 (LA LEY 21291/2017).

Ver Texto
(12)

«Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23, serán inválidos (…) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos siguientes.»

Ver Texto
(13)

TC 18/1981, de 8 de junio (LA LEY 148/1981), ECLI: ES: TC: 1981:18 «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado».

Ver Texto
(14)

Medina Teresa. Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), Ed Aranzadi

Ver Texto
(15)

STJUE de 13 de enero de 2005, C-84/2003 (LA LEY 982/2005) «En consecuencia, dado que excluye a priori del ámbito de aplicación del Texto Refundido las relaciones entre las Administraciones Públicas, sus organismos públicos y, en general, las entidades de Derecho público no mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones, la normativa española de que se trata en el caso de autos constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno a las Directivas 93/36 (LA LEY 4872/1993) y 93/37 (LA LEY 4882/1993)».

Ver Texto
(16)

Art. 1.2 «Entre las posibles formas de concertación se incluyen los convenios de vinculación que puedan suscribirse con entidades privadas sin ánimo de lucro titulares de centros hospitalarios».

Ver Texto
(17)

Vid. RTACPCM 185/2015, de 18 de noviembre. RTACRC 267/2013 de 10 de junio y ROARK 2/2015 de 16 de enero, sobre contratos relativos al transporte sanitario.

Ver Texto
(18)

(IPN/CNMC/010/15, pág. 72, nota 173).

Ver Texto
(19)

«Los conciertos educativos tienen, en efecto, la naturaleza de un convenio mediante el cual la Administración asume determinados compromisos (en esencia, asignar fondos públicos para el sostenimiento de los centros concertados) y estos últimos, por su parte, se comprometen a impartir gratuitamente las enseñanzas correspondientes, de acuerdo con las normas académicas, planes y programas educativos que sean de aplicación. El concierto genera, pues, obligaciones recíprocas, de modo que la asunción por parte de los poderes públicos de los costes que para el titular del centro supone la enseñanza no es sino la contraprestación que realiza la Administración a cambio de la prestación del servicio educativo por parte de dicho titular. El término "contraprestación" figura literalmente en el artículo 34 del Real Decreto 2377/1985 (LA LEY 3009/1985), al conceptuarse como tal el pago de los gastos que la Administración asume "por los servicios educativos concertados con los centros"».

Ver Texto
(20)

Art. 116 y 117 LOE y 20 y 43 Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre (LA LEY 3009/1985), por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.

Ver Texto
(21)

STJUE de 19 de junio de 2014 (asunto C-574/12 (LA LEY 68435/2014), as. SUCH), y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-113/13 (LA LEY 165014/2014), as. Croce Rossa Italiana y otros): «los artículos 49 UE y 56 FUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que prevé que el suministro de servicios de transporte sanitario de urgencia y de extrema urgencia debe confiarse, con carácter prioritario y mediante adjudicación directa, sin ningún tipo de publicidad, a los organismos de voluntariado con los que se haya celebrado un convenio, siempre que el marco jurídico y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria en los que descansa esa normativa».

Ver Texto
(22)

Gimeno Feliú. José María. Servicios de salud y reservas de participación ¿una nueva oportunidad para la mejora del SNS? Análisis de los artículos 74 a (LA LEY 4613/2014)77 de la nueva Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) sobre contratación pública. Vol. 25 Extraordinario XXIV Congreso 2015 | PONENCIAS. Publicación Oficial de la Asociación Juristas de la Salud.

Ver Texto
(23)

Decreto 127/2018 de 4 de septiembre (LA LEY 14327/2018) sobre requisitos y procedimiento para la suscripción de convenios específicos de vinculación con centros sanitarios de titularidad privada sin ánimo de lucro, para la provisión de servicios sanitarios (País Vasco).

Ley 3/2018 de 29 de mayo (LA LEY 8731/2018) del tercer sector de acción social (C.Baleares).

Ley 8/2010, de 30 de agosto (LA LEY 18321/2010) de Castilla y León.

Ley Foral 13/2017, de 16 de noviembre (LA LEY 18914/2017) de conciertos sociales en los ámbitos de salud y servicios sociales (Navarra).

Ley 7/2017, de 30 de marzo (LA LEY 4909/2017), sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario (Comunidad Valenciana).

Ley 11/2016, de 15 de diciembre (LA LEY 19646/2016) de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario (Comunidad Autónoma de Aragón).

Decreto 62/2017, de 11 de abril (LA LEY 5753/2017) del Gobierno de Aragón sobre acuerdos de acción concertada de servicios sanitarios y convenios de vinculación con Entidades Públicas y Entidades sin ánimo de lucro.

Decreto 41/2018, de 20 de febrero (LA LEY 2332/2018), por el que se regula el concierto social para la prestación de los servicios sociales (Andalucía).

Decreto 10/2018, de 14 de febrero (LA LEY 2623/2018) por el que se establece el régimen jurídico de los conciertos sociales en la Región de Murcia en los servicios sociales especializados en los sectores de personas mayores y personas con discapacidad (C.A de Murcia).

Ver Texto
(24)

Felio J. Bauzá Martorell. número 48 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2018). «Conceptualmente esta figura del convenio singular no dista en modo alguno del concierto; sin embargo el legislador ha creado una institución convencional particularmente especial. De hecho el art. 90 LGS contempla el concierto tradicional.»

Ver Texto
(25)

STS 25 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4483) considera que un contrato de patrocinio por parte de un Ayuntamiento para un congreso medioambiental es un contrato privado «Ni siquiera atendiendo a la finalidad, más que a su objeto, del contrato es posible apreciar en él los rasgos moduladores que confieren la naturaleza administrativa a la relación jurídica, en la medida en que el fin de ésta se agota en la realización de tales actividades de patrocinio, independientemente del objeto y finalidad de las actividades en sí realizadas por los particulares, personas físicas o jurídicas, con quienes la demandante había de contratar para promocionar y publicitar la celebración del evento, en mayor o menor medida relacionadas con su objeto». (en el mismo sentido IJC Baleares 9/2003, de 30 de octubre).

Ver Texto
(26)

Gallego Córcoles, I. «Contratos administrativos especiales (y II)» Contratación Administrativa Práctica núm. 101. Octubre 2010. Wolters Kluwer. Pág. 52.

Ver Texto
(27)

Bouza Martorell, F. «La necesaria regulación del contrato de patrocinio institucional». Observatorio de contratación pública. Opinión 31/07/2017.

Ver Texto
(28)

«1. Se entenderá por convenio de colaboración empresarial en actividades de interés general, a los efectos previstos en esta Ley, aquel por el cual las entidades a que se refiere el artículo 16, a cambio de una ayuda económica para la realización de las actividades que efectúen en cumplimiento del objeto o finalidad específica de la entidad, se comprometen por escrito a difundir, por cualquier medio, la participación del colaborador en dichas actividades. (…)».

Ver Texto