I. Introducción: obligaciones legales de transparencia sobre publicidad institucional
Entre las diferentes obligaciones de publicidad activa recogidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y el Buen Gobierno (en adelante, LTBG) no se encuentra específicamente la relativa a la información acerca de la publicidad institucional. No obstante, se trata de un aspecto de la actividad de la administración cuyo conocimiento resulta de interés para la ciudadanía y que, en consecuencia, con frecuencia es objeto de solicitud de acceso a la información.
Sin embargo, en el ámbito autonómico, diferentes normativas sí han contemplado específicamente la publicidad sobre este tipo de información, aunque con diferente extensión y alcance. Podemos citar, el caso de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña, que impone, en su art. 11.1.f), el deber de desglosar los distintos conceptos de la campaña y el importe destinado a cada medio de comunicación. Por su parte, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública de Canarias, establece la obligación de publicar el gasto global por esta materia, también la de publicar los planes de medios correspondientes en el caso de campañas publicitarias, en su art. 24. Asimismo, la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, de la Generalitat Valenciana, exige distinguir los costes entre campañas de publicidad y de promoción institucional, desagregando los medios de comunicación empleados y el importe destinado a cada medio, estableciendo, además, una obligación de actualización de la información con una periodicidad, al menos de carácter anual, en su art. 9.1.n).
En el ámbito municipal, distintas entidades han incorporado esta información al marco obligacional en materia de publicidad activa. En este sentido, podemos destacar algunas ordenanzas locales, como la del Ayuntamiento de Sevilla, que establece la publicidad general de publicidad del gasto público realizado y, con una regulación de carácter más detallado, incluyendo la relación de medios y soportes, la Ordenanza de Transparencia del ayuntamiento de Madrid.
Pero para dibujar el marco normativo de análisis, a la regulación en materia de transparencia, debe añadirse la contemplada en materia de publicidad institucional. Con carácter general, la normativa sobre publicidad institucional se integra por la Ley estatal 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional (en adelante, LPCI) y por las Leyes autonómicas. En su art. 2 la LPCI nos ofrece las definiciones a tomar en consideración a los efectos de la aplicación de esta normativa, señalando que
a) Campaña institucional de publicidad, será toda actividad orientada y ordenada a la difusión de un mensaje u objetivo común, dirigida a una pluralidad de destinatarios, que utilice un soporte publicitario pagado o cedido y sea promovida o contratada por alguno de los sujetos enunciados en el art. 1.
b) Campaña institucional de comunicación, será la que, utilizando formas de comunicación distintas de las estrictamente publicitarias, sea contratada por alguno de los sujetos enunciados en el art. 1 para difundir un mensaje u objetivo común a una pluralidad de destinatarios.
En cuanto a los mecanismos de información y publicidad establecidos en esta normativa, puede destacarse la obligación recogida en el art. 14 LPCI de elaboración por el Gobierno de un informe anual de publicidad y comunicación audiovisual en el que se incluya la siguiente información:
- — Todas las campañas institucionales
- — Su importe
- — Los adjudicatarios de los contratos celebrados
- — Los planes de medios correspondientes
Informe que deberá remitirse a las Cortes Generales en el primer período de sesiones de cada año, información que, además, deberá ponerse a disposición de todas las organizaciones profesionales del sector. Y en el ámbito autonómico, por ejemplo, Andalucía, recoge una especial transparencia para las contrataciones y ayudas relacionadas con la publicidad institucional y otras especificando que ha de incluirse el reparto entre los diferentes medios de comunicación (como las examinadas de Canarias, Cataluña o la Comunidad Valenciana).
Por tanto, y a reservas de regulaciones autonómicas o locales más exigentes, la información sujeta a obligaciones de publicidad activa en esta materia se limitaría al referido informe anual de publicidad y comunicación, y en cuanto a derivada de las suscripción de contratos con el sector público, la impuesta por el art. 8 LTBG, a la que deben añadirse, los nuevos y mayores deberes de publicidad que la configuración del perfil del contratante establece en el art. 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/2017).
Todo ello sin olvidar la conexión con la obligada publicidad activa de la información económico-financiera en los términos recogidos en el art. 8 LTBG, y normativa sectorial de aplicación, pues la ejecución de estos contratos puede ser objeto de seguimiento también a través de la ejecución presupuestaria y rendición de cuentas.
II. Acceso a la información sobre publicidad institucional
A continuación examinaremos la otra cara de la transparencia sobre publicidad institucional, la resultante del ejercicio del derecho de acceso a la información pública por los ciudadanos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 12 y ss. LTBG, entendiendo que se trata de información de libre acceso, por tratarse de contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obran en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma y que han sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.
Sobre esta cuestión contamos ya con una serie de diferentes pronunciamientos por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), resolviendo las reclamaciones previas presentadas frente a la denegación efectuada por distintas instancias ministeriales de la información relativa los gastos destinados a la publicidad institucional en el Plan de Medios. En estos casos, las distintas solicitudes de acceso a la información formuladas por los ciudadanos en relación con esta cuestión, han obtenido, en muchos casos, una respuesta negativa, sobre la base de la necesidad de efectuar una labor previa de reelaboración para proporcionar los datos solicitados, siendo de aplicación la causa de inadmisión establecida en el art. 18.1.c) LTBG, así como desde el argumento de la existencia de límites al acceso, en particular, ex art. 14.1.h), al entender que podría perjudicarse los intereses económicos y comerciales de los terceros.
Frente a ello, Consejo de Transparencia estimó las reclamaciones presentadas y consideró en sus resoluciones que no existe reelaboración de la información y que tampoco perjudica los intereses económicos y comerciales de las empresas contratantes, entendiendo, además, que nos encontramos ante información que debe hacerse pública de oficio, por mandato del art. 8.1.a) LBTG, dictando, hasta el momento las siguientes resoluciones:
- • Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Resolución n º 0515-2016.
- • Ministerio de Interior. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Resolución n º 0516-2016.
- • Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Resolución n º 0517-2016
- • Ministerio de Defensa. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Resolución n º 0521-2016.
- • Ministerio de Fomento. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. R-0522-2016
- • Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. R-0557-2016
- • Ministerio de Educación, Cultural y Deporte. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Resolución n º 0518-2016
- • Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Resolución n º 0556-2016
III. Un análisis particular: Sentencia 139/2017 del Juzgado núm. 2 de Madrid, rec. núm. 25/2017
En el escenario descrito contamos, en la actualidad, con un primer pronunciamiento judicial sobre el derecho de acceso a la información en materia de publicidad institucional. Se trata de la sentencia núm. 139/2017, de 22 de noviembre, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid que examinaremos a continuación. En la citada sentencia ha desestimado el recurso núm. 25/2017 presentado por el Ministerio de Defensa contra la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que entendía que debía facilitarse los gastos en publicidad institucional realizados por el departamento ministerial.
1. Información pública e intereses económicos y comerciales
En cuanto a la información solicitada, en el caso examinado, un ciudadano presentó varias solicitudes de acceso a la información dirigidas a todos los Ministerios y con la finalidad de obtener el listado de campañas realizadas y el presupuesto ejecutado, de cada uno de ellos, desde 2012 a 2015, desglosado por los medios de comunicación participantes en las campañas. Solicitudes cuyo acceso fue denegado, y, ejercido por el mismo su derecho a presentar reclamación previa en los términos del art. 24 LTBG, el CTBG estimó las reclamaciones presentadas por el demandante de la información.
En cuanto al alcance y extensión de la información que debía proporcionarse, el órgano de control, consideró que los gastos en publicidad institucional deben ser públicos y que se debe facilitar la información desglosada por años, presupuestos ejecutado, organismo, campaña, número de inserciones, tarifa y medio de comunicación, sin que la pretendida oposición del límite descrito de intereses económicos y comerciales pueda actuar como argumento que motive y justifique la denegación del acceso, sobre la base del posible perjuicio en su capacidad para negociar directamente con cada medio de comunicación.
Y ello es así, porque tal y como señala el propio CTBG en Criterio interpretativo CI/002/2015 de 24 de junio de 2015, relativo a la aplicación de los límites al derecho de acceso a la información a que se refiere el art. 14 de la LTBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal ex art.15 LTBG, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, «podrán» ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos, por lo que la invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. Sobre esta cuestión resulta de interés la consulta la Resolución 148/2015 CTBG sobre un supuesto que afecta al ICO.
En idéntico sentido, también se pronuncian los órganos de control autonómicos, como en el caso de la R2017000013 del Comisionado de Transparencia de Canarias, estimatoria sobre demanda de información relativa a publicidad institucional y gastos en medios de comunicación planteada a una entidad local. En este caso, además, existe normativa autonómica, la Ley 2/2007, de 9 de febrero, reguladora de las campañas institucionales realizadas por los órganos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y por las restantes entidades comprendidas en el sector público autonómico canario, en cuyo artículo 24, h), recoge la dice textualmente: «Los gastos realizados en campañas de publicidad o comunicación institucional, los contratos celebrados incluyendo la información a que se refiere el artículo 28 de esta ley, así como los planes de medios correspondientes en el caso de las campañas publicitarias».
2. Desmontando los argumentos denegatorios del acceso
La aplicación del límite citado, la concurrencia de la causa de inadmisión por necesidad de acción previa de reelaboración, la falta de audiencia a terceros en la resolución de la reclamación previa CTBG, etc. Los argumentos utilizados por el Ministerio en el proceso judicial, son variados, y desmontados, uno por uno, en la sentencia, siguiendo la línea del propio CTBG.
— Prevalencia del interés público frente a la existencia de límites
Como hemos visto, la mera presencia del límite argumentando, ex art.14 LTBG, «intereses económicos y comerciales», no justifica la denegación de la información solicitada, sino que su aplicación debe llevarse a cabo de forma justificada y proporcionada a su objeto y a la finalidad de la protección reconocida, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la doble concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso y, por tanto, deberá realizarse el doble test, del daño y del interés.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).
En cualquier caso, en el supuesto analizado citado, como bien apunta el CTBG, el perjuicio a esos intereses no se produciría respecto al organismo público, sino respecto a empresas privadas. Y en todos los casos sobre los que se ha ido pronunciando el órgano de control se han desestimado tales argumentos (la aplicación de límites referidos a los intereses económicos y comerciales de los concurrentes), al entenderse que no había lesión para dichos intereses de las empresas que concurrieron a los concursos publicitarios ; o que, aun en el supuesto de que pudieran estar afectados tales intereses comerciales de las empresas, la ponderación del interés público de esta información es de mayor consideración e importancia para el interés público.
— Aplicación causa de inadmisión 18.1.c): acción previa de reelaboración
Otro de los argumentos utilizados por la Administración para denegar el acceso a la información consiste en la aplicación de una causa de inadmisión, en particular la recogida en el art. 18.1.c) LTBG, es decir, que se trate de solicitudes relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración.
Al margen de cuestiones procedimentales, pues esta argumentación se introduce ex novo en la fase judicial, tanto el CTBG como el órgano judicial, rechazan esta posibilidad. El propio CTBG en su Criterio 7/2015, relativo a las causas de inadmisión de solicitudes de información que requieran para su divulgación una reelaboración clarifica su aplicación. En primer lugar, recordando que la decisión de inadmisión a trámite habrá de ser motivada en relación con el caso concreto y hará expresión de las causas materiales y los elementos jurídicos en los que se sustenta. Especificando que no cualquier acción sobre la información constituye un supuesto de reelaboración, que exige un nuevo tratamiento de la información y no debe confundirse con otros supuestos, tales como el volumen o la complejidad de la información solicitada, la inclusión de datos personales susceptibles de acceso parcial o de anonimizarían o el acceso parcial de la información. Es decir, la reelaboración habrá de basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario, identificando cada uno de éstos en la correspondiente resolución de forma motivada.
— Participación de terceros interesados en la instrucción del procedimiento de reclamación
Tal y como señala la sentencia examinada, la participación de los terceros se produciría en este expediente en dos fases procedimentales diferentes. En primer lugar, en virtud de lo dispuesto en el art. 19.3 LTBG, cuando señala que si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas. Es decir, el solicitante deberá ser informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación. En segundo lugar, conforme a lo establecido en el art. 24.3 LTBG, cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga.
En la Resolución citada, el CTBG señala cómo no resulta posible argumentar el perjuicio a los intereses de terceros que contratan con la administración, directa o indirectamente, pues esto desvirtuaría la obligación establecida en el art. 8.1.a) LTBG, que sujeta a publicidad activa la información relativa a los contratos y que, con la nueva LCSP/2017 se refuerza mucho más, tal y como se ha indicado. Además, la administración que pretende oponer la falta de participación de terceros en fase de reclamación parece ignorar, como indica la sentencia, que en la fase previa ni identificó tercero alguno, ni procedió a ejecutar el trámite de alegaciones previsto en el art. 19.3 LTGB.
IV. La relevancia de la transparencia respecto a la publicidad institucional: la rendición de cuentas
Puede afirmarse que existe un interés social en el conocimiento de la información sobre la publicidad institucional, tal y como demuestran las solicitudes objeto de reclamación, pero también ya el hecho de que el propio legislador autonómico haya ido ampliando las obligaciones en materia de publicidad activa. Sin olvidar que la elevada demanda social de este tipo de información puede transformar la naturaleza de la obligación de publicidad pasiva a publicidad activa, pues el art. 10.2 LTBG dispone la publicación en el Portal de Transparencia de la información cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia, por lo que habrá que determinar la incidencia de este tipo de solicitudes, sin perjuicio de que nada impide, voluntariamente, que la respectiva entidad local amplíe la información que se ofrece por esta vía.
La propia Ley 29/2005, aprobada ocho años antes de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, recoge en su Exposición de Motivos uno de los objetivos de dicha norma: «Con el tercer objetivo se fortalece la transparencia de las campañas, mediante la habilitación de fórmulas que den a conocer todas las actividades de publicidad y de comunicación que prevea desarrollar la Administración General del Estado, incluidas las de las entidades que le están adscritas». Es decir, se apelaba ya entonces a la publicidad como una herramienta de transparencia, que aparece directamente exigida en la norma.
Por otra parte, no debemos olvidar que el art. 3 LPCI limita el recurso a las campañas institucionales de publicidad y de comunicación, exclusivamente a aquellos supuestos en los que concurran razones de interés público y en el ejercicio de competencias propias, estableciendo que se ajustarán siempre a las exigencias derivadas de los principios de interés general, lealtad institucional, veracidad, transparencia, eficacia, responsabilidad, eficiencia y austeridad en el gasto. Y establece que los contratos vinculados a las campañas reguladas por dicha norma se adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente los principios de publicidad y concurrencia, y atendiendo siempre a criterios objetivos tales como el coste económico y la eficacia prevista del plan de medios, criterios objetivos que también deberán ser observados por los contratistas en los supuestos de subcontratación.
Pues bien, como señala el CTBG de nada serviría afirmar que determinada actuación cumple con determinados criterios o normas si no se puede tener conocimiento del resultado de la misma, y, en consecuencia, controlar si la aplicación de dichos criterios o normas ha sido correcta. Es decir, para facilitar la efectiva rendición de cuentas y evaluación de este tipo de actuaciones es necesaria conocer la información detallada al respecto, que permita concluir si, efectivamente, se ha ajustado a los parámetros establecidos en la normativa de aplicación.
El hecho de que en varias normas autonómicas se haya otorgado tanto valor a este tipo de información como para incluirla incluso dentro de las obligaciones de publicidad activa es claramente indicativo de su interés público para el buen gobierno y, específicamente, para el correcto desarrollo del propio sistema de comunicación pública transparente de una comunidad política, base esencial e indispensable para el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos de información y de participación democrática. Sin perjuicio de que el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en materia de contratación, tanto vía normativa sobre transparencia como sobre contratación del sector público, y en materia de gestión económico-presupuestaria, evidencian el carácter público de la información que en el caso analizado es objeto de denegación.
En definitiva, nos encontramos ante la naturaleza instrumental de la transparencia, como mecanismo para facilitar la rendición de cuentas de la gestión pública, en un ámbito, la publicidad institucional, que por las consecuencias de su indebida utilización, es de especial interés en su conocimiento y divulgación. Como señala la propia LTBG en su Preámbulo «la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Solo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos».
¿Sabías qué?
▸ Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por la que se crea el sello electrónico del organismo. BOE núm. 273, de 10 de noviembre de 2017
Mediante la Resolución se procede a la creación del sello electrónico del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sobre la base de lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula en su artículo 40 el uso de sellos electrónicos basados en certificados electrónicos que reúnan los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica, para la identificación y la autenticación del ejercicio de la competencia en la actuación administrativa automatizada.
▸ Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por la que se crea la sede electrónica del organismo. BOE núm. 273, de 10 de noviembre de 2017
Mediante Resolución se procede a la creación de la sede electrónica, en los términos recogidos en el artículo 38.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, define la sede electrónica como aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencias. Por su parte, el número 3 del mismo precepto establece que cada Administración Pública determinará las condiciones e instrumentos de creación de las sedes electrónicas.
Con su creación se define claramente la sede administrativa electrónica como medio a través del cual los ciudadanos pueden relacionarse con las Administraciones Públicas a través de la utilización de medios electrónicos y se concreta su régimen jurídico esencial, tal y como reconoce la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
▸ Barómetro Global de la Corrupción 2017
Transparencia Internacional ha publicado el Barómetro Global de la Corrupción 2017, el cual integra los cinco Barómetros regionales sobre la corrupción que esta organización ha realizado en estos dos últimos años, reuniendo un amplio conjunto de datos de 119 países, de los cinco continentes, sobre muy diversos aspectos relativos a la corrupción y la visión que sobre la misma tienen la sociedad y los ciudadanos de dichos países.