La Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público, entrará en vigor el próximo día 9 de marzo de 2018. Sin embargo, su contenido material está vigente en su mayor parte, tanto por el efecto directo de las Directivas de contratación desde el 18 de abril de 2016, como por haber incorporado el nuevo texto doctrina legal consolidada sobre contratación pública. Por lo tanto, a la hora de tramitar nuevos contratos antes de la entrada oficial de la Ley en vigor, no está de más analizar el tratamiento que da ésta a las actuaciones que se hayan de realizar aún al cobijo del Texto Refundido de 2011.
Un buen ejemplo de esta vigencia «anticipada» es la obligación de remisión de datos a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de los contratos realizados en el año 2017, con los objetivos de las Directivas y, por lo tanto, de la nueva LCSP (Resolución de 15 de noviembre de 2017) para elaborar el informe a que se refiere el artículo 328.4 de la Ley 9/2017.
Lógicamente, los operadores jurídicos hemos de estudiar este nuevo texto tan extenso como complejo, tan ambicioso como en muchos aspectos impreciso y contradictorio. Y hemos de empezar a preparar modelos de pliegos y otros documentos para que en marzo no nos encontremos con el papel en blanco ante una nueva contratación que tengamos que tramitar. En esta tarea, nos parece esencial tener muy presentes los objetivos básicos que persigue la Ley y proclama desde su exposición de motivos: integridad y estrategia, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y conseguir una mejor relación calidad-precio. Ello supone garantizar la integridad de los procedimientos, intentando atajar todo atisbo de corrupción, y utilizar la contratación pública de manera estratégica, para implementar con los recursos que se gestionan mediante contratos, las políticas públicas comunitarias y nacionales en materia social, medioambiental, de fomento de la innovación y de promoción de la participación de la pequeña y mediana empresa en la contratación pública.
Pero hay actuaciones que deberíamos anticipar para logar una correcta aplicación de la nueva Ley, para que podamos materializar sus objetivos esenciales desde los primeros contratos que gestionemos ya con los nuevos preceptos:
I. Alojar el perfil de contratante de cada entidad en la Plataforma de Contratos del Sector Públicos
La exigencia de que el perfil de contratante de todos los órganos de contratación del país esté alojado en la Plataforma de Contratos del Sector Público o en la equivalente de su Comunidad Autónoma, que a su vez ha de estar interconectada con aquella, se estableció en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, es una obligación de transparencia para facilitar el acceso de los contratistas a toda la información de las licitaciones, en especial de las pymes. Transparencia Internacional España, en colaboración con el Observatorio de Contratación Pública, ha constatado el incumplimiento aún mayoritario de las entidades obligadas a publicar sus licitaciones en la PCSP en su último informe de mayo de 2017.
La nueva LCSP dispone con claridad en su artículo 347.2 LCSP 2017 que «Los perfiles de contratante de los órganos de contratación de todas las entidades del sector público estatal deberán alojarse de manera obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma». Y la Ley adopta dos medidas radicales para compeler al cumplimiento de esta obligación:
- — la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil alojado en la PCSP, es causa de nulidad de los contratos (art. 39.2.c LCSP 2017).
- — los plazos para presentar ofertas comienzan a computar sólo desde el momento en el que el anuncio de licitación se publica en la PCSP (arts. 134.2, 156.6, 159.3 LCSP 2017).
Por lo tanto, es imprescindible, si no se ha hecho ya, alojar nuestro perfil de contratante en la PCSP, de manera inmediata.
II. Remitir la información sobre la contratación realizada en el año 2017 a la JCCPE antes del 30 de enero de 2018
Es esta una obligación impuesta en la Resolución de 15 de noviembre de 2017, de la Subsecretaría (del Ministerio de Hacienda y Función Pública) por la que se aprueban la aplicación informática y el cuestionario electrónico necesarios para elaborar el informe a que se refiere el artículo 328.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público. (BOE de 21 de noviembre de 2017).
La Directiva 2014/24, impone en su capítulo IV, «Gobernanza», unas obligaciones de para tratar de garantizar el cumplimiento de la normativa comunitaria sobre contratación, entre ellas, facilitar información específica sobre los problemas en la aplicación de las medidas de integridad y estratégica. Antes del 18 de abril de 2017 y posteriormente cada tres años, los Estados miembros presentarán a la Comisión un informe de supervisión sobre las fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta o de inseguridad jurídica, entre otras, los posibles problemas estructurales o recurrentes en la aplicación de las normas, sobre el nivel de participación de las PYME en la contratación pública y sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación. Esta obligación se atribuye a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el artículo 328.3.d) y 328.4 de la LCSP.
Para poder cumplir esa obligación, la Junta ha requerido a todos los poderes adjudicadores que le remitan la información referente a los contratos celebrados entre el 1 de enero y 15 de diciembre de 2017, en formato electrónico, cuyo modelo e instrucciones para rellenarlo se recogen en esta Resolución.
- — La información ha de remitirse entre el 16 de diciembre de 2017 y el 31 de enero de 2018. Antes del 11 de diciembre ha de haberse designado a la persona, dotada de certificado electrónico, que va a introducir los datos en el formulario electrónico (en las EELL, la responsabilidad corresponde al Secretario de la entidad, anexo II de la Resolución).
- — Para los contratos sometidos a regulación armonizada de obras, servicios, suministro, concesión de obra pública y gestión de servicios público con trasferencia del riesgo operacional al contratista, la información ha de incluir el detalle que recoge la Resolución, que incluye consultas expresas sobre la aplicación de medidas en contratación íntegra y estratégica: para prevenir la corrupción, facilitar la participación de las pymes en los contratos; aplicación de la contratación ecológica; contratación socialmente responsable; y contratación pública de innovación; así como los problemas detectados para no poder aplicar medidas en específicas en esos aspectos estratégicos de la contratación pública. Para el resto de contratos, debe proporcionarse el valor agregado total, incluidos los menores (con excepción de los menores de 5.000€ tramitados con sistema de pago de anticipo de caja fija o similar),
Esta nueva obligación nos permite recordar la de remisión de información trimestral al Tribunal de Cuentas (art. 335 LCSP 2017), ampliada con un informe específico para cada contrato sometido a regulación armonizada (art. 336). Y la obligación de remisión al Registros de Contratos de Sector Público de la información básica de todos los contratos adjudicados, con la única excepción de los contratos menores de importe inferior a 5.000€ abonados mediante anticipo de caja fija o sistema similar (art. 346 LCSP 2017).
III. Elaborar el «Plan anual de contratación» y publicarlo en el perfil de contratante
El artículo 28.4 de la LCSP 2017 impone a todo el sector público la obligación de planificar y publicar su actividad contractual anual, al menos para los contratos sometidos a regulación armonizada. Este precepto dispone que «Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada». Esta regulación tiene dos incongruencias:
- a) El anuncio es potestativo para los contratos que no han de publicarse en el DOUE, limitación que no tiene mucho sentido cuando el objetivo es facilitar la concurrencia de las pymes (como se señala en la enmienda 34 al proyecto de Ley, que fue la que introdujo este punto 4 al artículo 28), pues los contratos SARA son precisamente los menos accesibles, por cuantía y correlativa solvencia, a estas empresas.
- b) Remite para su materialización al artículo 134, que regula el anuncio de información previa en el DOUE y en el perfil, anuncio es potestativo y su objetivo es reducir los plazos de licitación, y ha de hacerse contrato a contrato (art. 156.3 LCSP 2017, similar a la previsión del 141 del TRLCSP).
Para la correcta interpretación entendemos que ha de acudirse a los principios y objetivos de la Ley: integridad y estrategia. Deducimos de ellos que es una medida obligatoria, por cuanto se introdujo esta exigencia en el artículo 28 en sede parlamentaria (enmienda 34) para facilitar la concurrencia de las pymes, y que además supone un mecanismo para reforzar la transparencia, al fomentar la competencia mediante esa información anticipada. Además, facilita a los órganos de contratación realizar una adecuada planificación de su actividad contratar y evitar tramitaciones precipitadas por la premura de plazos que se conocen de antemano (planificación recomendada insistentemente por los órganos consultivos y fiscalizadores: informe del Tribunal de Cuentas 1.039, de 26 de junio de 2014; Dictamen núm. 128/2016, de 21 de abril, del Consejo Consultivo de Canarias; IJJCCA de Cataluña 14/2014, de 22 de julio). Por ello, limitar el plan a los contratos SARA y publicarlo mediante un anuncio previo con los datos que requiere el anexo III.A de la Ley, no parece lo más adecuado para logar esos objetivos
El «plan anual de contratación» debe, en mi opinión, recoger una relación de contratos, con sus datos básicos: objeto, precio, duración, fecha estimada de licitación, para que las empresas puedan conocer anticipadamente los planes de contratación, estar atentos a la convocatoria e irse planificando para hacer las ofertas. Es un plan indicativo, que no obliga a licitar todos los contratos o a hacerlo con las condiciones concretas anunciadas. El anuncio de información previa del 134 (el mismo que regulaba el art. 141 del TRLCSP), se ha de limitar a los contratos SARA, cuando se estime conveniente reducir los plazos para presentar ofertas. El artículo 134 se mantiene, como en el 141 del TRLCSP, su carácter potestativo (con dudas respecto a los contratos de servicios especiales del anexo IV, ex art.135.5). Podría plantearse que ahora el anuncio previo es obligatorio en todos los contratos SARA por mandato del artículo 28.4. Pero no parece que esa sea la intención del legislador, sino simplemente anticipar a los empresarios los posibles contratos que se vayan a licitar a lo largo del año.
Por ello creo que la interpretación más adecuada al espíritu de la Ley es hacer un plan anual de contratación como una mera relación de contratos y hacer un anuncio previo para los contratos SARA cuando se quiera aprovechar la reducción de plazos.
IV. Revisar la contratación menor y celebrar contratos con concurrencia para los gastos recurrentes que se estén realizando mediante contratos menores
La Ley restringe considerablemente los contratos menores, reduciendo sus cuantías, limitando los que se pueden realizar al mismo adjudicatario y estableciendo nuevas exigencias procedimentales. Siguiendo la Recomendación de la Comisión Europea de 27 de julio de 2016, la adjudicación directa debería desterrarse, por ello ha desaparecido el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y se limitan los contratos menores.
Por un lado, se las cuantías se reducen a 40.000€ para contratos de obras y a 15.000€ en suministros y servicios, no admitiéndose esta modalidad de contratación en otros contratos; y no se puede adjudicar al mismo empresario, contratos que aislada o conjuntamente superen esas cifras (se entiende que durante el mismo ejercicio presupuestario). Además, se imponen nuevos trámites procedimentales, especialmente la elaboración de un informe sobre la necesidad de celebrar el contrato, que declare que no se ha alterado el objeto del contrato para evitar las reglas generales de la contratación y que no se han suscrito contratos menores con el mismo contratista que superen esas cifras. Y se han de publicar en el perfil de contratante ordenados por la identidad del adjudicatario (art. 63.3 LCSP). Por otro lado, Tribunal de Cuentas y los homólogos autonómicos, así como los órganos consultivos, han reiterado que los contratos menores no pueden utilizarse para cubrir necesidades permanentes, sino exclusivamente para necesidades esporádicas e imprevistas, que requieran ser adjudicadas con celeridad (Informes IJCCAE 60/08, 2/2016; IJCCA de Canarias 8/2016; IJCCA de Cataluña 14/2014; Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 128/2016; Informes del Tribunal de Cuentas 1.039/2015; 1.151/2016; 1.189/2016; «Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana. Guía orientativa sobre las incidencias significativas. Análisis de la regulación de los contratos menores» Aprobada por el Consejo de la Sindicatura, de 14 de mayo de 2013; informe de la Sindicatura de Cuentas de Asturias de 30 de octubre de 2014.). Y no son infrecuentes las condenas penales por prevaricación al saltarse estas limitaciones y/o fraccionar el objeto de contrato para eludir la licitación (STS de 30 de abril de 2015; STS de 1 de julio de 2015; SAP de Granada 5 de mayo de 2017; Juzgado de lo Penal núm. 1 de Melilla, de 6 de octubre de 2017;...).
Ello exige analizar los gastos realizados mediante contratos menores en los últimos ejercicios y tramitar contratos con concurrencia para adjudicar las prestaciones que se han adjudicado por este procedimiento y que tienen carácter periódico, muy especialmente aquellas en las que la facturación del mismo contratista supera los límites que marca el artículo 118 LCSP. Para cubrir esas necesidades, se han de articular contratos de servicios o suministros «de forma sucesiva y por precio unitario» (arts. 16.3.a, 17 y DA 33ª de la LCSP 2017), o acuerdos marco u otro sistema de racionalización de la contratación (arts. 218 a 230). También deben regularse en las bases de ejecución del presupuesto u otro tipo de normativa interna, los «anticipos de caja fija» o sistema similar para realizar pagos inferiores a 5.000, modalidad de contrato menor más simplificados, sujetos a las limitaciones de la normativa presupuestaria (arts. 346.4, 335.1.f LCSP 2017 y RD 725/1989, de 16 de junio).
V. Crear una «unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato»
Realizar un adecuado control de la ejecución de los contratos suele ser la asignatura pendiente de la mayoría de los poderes adjudicadores, y es también una de las principales vías de fraude en la contratación pública. La nueva LCSP no dedica especial atención al control en esta fase (incluso amplía las posibilidades de las modificaciones de los contratos, arts. 203 a207, y 242, 301 y 309 LCSP 2017, con un llamativo límite del 3% en unidades nuevas de obras, art. 242.4.c.ii). Aunque la Ley articula dos novedades para el control de la ejecución:
- a) La «unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato» (art. 62.1 LCSP), con la obligatoriedad de la figura del «responsable del contrato» («director facultativo» en los contratos de obras) y
- b) La previsión expresa de la potestad de la Administración de disponer de «facultades de inspección» de las instalaciones, oficinas y emplazamientos del contratista, cuando sea motivadamente necesario, para verificar el cumplimiento del contrato (art. 190, párrafo segundo, en parte tributario del 127.1.2ª del RSCL).
El artículo 62.1 impone la obligación de designar un responsable de cada contrato («deberá designar»), cuya función es asegurar la correcta realización de las prestaciones pactadas, para lo que deberá supervisar la ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias. Este responsable directo puede ser un empleado del órgano de contratación o una persona o empresa contratada al efecto.
Pero con independencia de este responsable directo de la ejecución material, la Ley refuerza la necesidad de que exista una unidad administrativa que supervise la ejecución del contrato. Entendemos que su función es especialmente realizar un seguimiento del cumplimiento formal de las obligaciones contractuales, con y en apoyo del responsable del contrato. Esta unidad debe especialmente verificar el cumplimiento de las condiciones especiales de ejecución y de la oferta técnica del adjudicatario (que tiende a olvidarse en el mismo sobre en que se presentó) y debe tramitar los correspondientes expedientes de penalización, incidencias en la ejecución (revisión de precios, prórroga, modificación) y, en su caso, resolución anticipada. No pocas veces la figura del responsable del contrato y director de obra no suelen tener una formación específica es tramitación administrativa de estos expedientes y muchas veces no son funcionarios. Y hay que tener presente que todas las fases de un procedimiento que culmina con un acto que implica ejercicio de autoridad, que puede imponerse de manera coercitiva, han de ser realizadas por funcionarios (art. 9 EBEP, STSJCyL de 22 de mayo de 2007; STSJ País Vasco, de 14 diciembre 2015, rec. 519/2015; STSJ Canarias de 17 de julio de 2017; informes del Tribunal de Cuentas de 20 de diciembre de 2012, o de 24 de noviembre de 2016). La propia LCSP reitera, como hacía el TRLCSP, explicita que las funciones que implican ejercicio de autoridad, no pueden ser objeto de contrato de un contrato de servicios (art. 17), ni de concesión de servicios (art. 284.1 LCSP 2017).
Por ello resulta oportuno crear una unidad administrativa especializada, con funcionarios formados en materia de contratación (profesionalización a que se refiere el art. 334.2.b LCSP 2017 y la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017) para poder coadyuvar al responsables del control de la ejecución material de los contratos en el objetivo ineludible de asegurar la correcta ejecución de lo contratado, en cumplimiento de los principios básicos de igualdad de trato y de eficiencia en la utilización de los fondos públicos.
VI. Rediseñar las Mesas de contratación y, en su caso solicitar, la asistencia de las Diputaciones provinciales para su constitución
Una de las medidas relevantes para garantizar la imparcialidad en la adjudicación es la regulación de la composición de las mesas de contratación, exclusivamente técnica. El artículo 326 proscribe la presencia de políticos en las mesas, salvo en las EELL, con 1/3 como máximo (DA. 2ª.7); tampoco se admite la participación de personal eventual, y tampoco podrán emitir informes de valoración ni unos ni otros; la participación de interino solo se permite cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados, lo que ha de acreditarse en el expediente.
«Tampoco podrán formar parte de las mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la redacción técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a que se refiere la Disposición adicional segunda». Esta previsión del párrafo tercero del artículo 326.5 es especialmente importante para garantizar la imparcialidad de la mesa. Supone terminar con una actuación nada infrecuente en las EELL, donde una misma persona (en ocasiones ni siquiera empleado público), redacta el pliego de prescripciones técnicas; intervine activamente (excediéndose de sus funciones no pocas veces) en el establecimiento de los criterios de valoración; hace el informe de valoración de las ofertas; y es el responsable del control de la ejecución (coloquialmente, «Juan Palomo»). Esta concentración de poder puede limitar la imparcialidad en la gestión de un contrato, y queda postergada expresamente también en las Juntas de Contratación (art. 323.4) y Comité de expertos que constituyan las EELL (DA 2ª.8). Por ello la remisión a las salvedades que se establezcan en la DA.2ª a que alude el artículo 326.4 se ha tener por no puesta, puesto que no solo es contraria al objetivo del precepto, sino que fue introducida por una enmienda que no incluyó ninguna salvedad expresa para las EELL, donde además expresamente se rechaza en órganos que han de emitir informes de manera colegiada.
A esto ha de añadirse que la solicitud de informes externos por parte de las mesas ha de ser excepcional, pues pese a la aparente ampliación de esta posibilidad en el artículo 157.5 LCSP, el 326.5 in fine, exige que se autorice expresamente por el órgano de contratación y se publique la identidad de los informantes, así como su cualificación y experiencia profesional para realizar esos informes.
Ello obliga a los órganos de contratación a disponer de personal cualificado específico para integrar las mesas de contratación. Ante lo limitado de los medios de las EELL, deberán solicitar asistencia a la Diputación Provincial o CCAA uniprovincial o entidad supramunicipal correspondiente, como prevé la DA 2ª.7. Estas deberían desempeñar un papel importante en la atención a las obligaciones de las EELL en materia de contratación, previéndose en el apartado 6 de la DA.2ª, además de las centrales de contratación provinciales (art. 228 y DA.3ª.10) y la supervisión de proyectos (DA.2ª.6), la posibilidad de encomendar la gestión de sus procedimientos de contratación a éstas. Deberían estas entidades supramunicipales dotarse de los medios materiales y humanos necesarios para ayudar a las EELL a cumplir adecuadamente las exigencias de la LCSP.
VII. Dictar normas internas anticorrupción y para garantizar el cumplimiento de las obligaciones sociolaborales y medioambientales
Como hemos reiterado, estrategia e integridad son los dos pilares sobre los que se asienta la contratación administrativa que ya de manera contundente impone la LCSP 2017, aunque ya la citada Resolución de 15 de noviembre de 2017 analizará su cumplimiento en los contratos celebrados en 2017. Además de la formulación imperativa de los artículos 1 y 28, la Ley exige expresamente a todos los órganos de contratación «tomar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción» (art. 64.1 LCSP2017), así como para «garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral» establecidas en el derecho nacional, comunitario e internacional recogido en convenios ratificados por la UE, estos relacionados en el Anexo V de la LCSP (art. 201 LCSP 2017).
Se entiende que se trata de medidas adicionales a las de Ley, pues estas ya son directamente vinculantes. Las entidades públicas deben establecer mecanismos propios para asegurar el cumplimiento de los mandatos directos de la Ley y lograr altas cotas de éxito en la consecución de sus objetivos, lo que es objeto de seguimiento tanto por parte de la JCCPE, en ejercicio de sus funciones de gobernanza de la contratación (art. 328.4), como de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (art. 332.6 LCSP).
Deben por lo tanto los órganos de contratación concretar en sus pliegos de condiciones medidas específicas para garantizar la integridad en sus procedimientos de contratación y la utilización estratégica de sus contratos para implementar con los recursos que se gestionan mediante contratos, las políticas nacionales e internacionales en materia social, medioambiental, de promoción de la innovación y de fomento de la participación de las pymes en la contratación pública.
Y también es oportuno precisar y ampliar las previsiones legales mediante instrucciones internas con medidas específicas y complementarias a las legales para procurar alcanzar los objetivos de la Ley en estas materias. Es sencillo localizar en internet instrucciones de ese tipo que pueden servir de guía para elaborar las propias [por ejemplo, la Instrucción del Ayuntamiento de Valladolid 1/2015, de 17 de abril de 2015 (http://www.valladolid.es/es/ayuntamiento/normativa/instruccion-1-2015-secretaria-general-impulsar-eficiencia-s), reproducida en gran medida en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de 23 de febrero de 2016].
VIII. Capacitación interna para aplicar de manera exigente las medidas para alcanzar los objetivos de integridad y utilización estratégica de la contratación pública
La profesionalización del personal que tramita contratos es una necesidad ineludible para poder materializar los objetivos que persigue la contratación pública diseñados en las Directivas de 2014 y que impone la Ley 9/2017. Esta formación específica es especialmente importante en los técnicos de administración especial, para que el diseño de los contratos se haga teniendo ya en cuenta esos objetivos en la propia definición del objeto de los contratos, como impone el artículo 35.1.c) de la LCSP 2017 (y facilita el artículo 99.1 para la compra pública de innovación) y en el seguimiento de la ejecución.
En la configuración de las prescripciones técnicas (arts. 123 a130 LCSP 2017) y en la determinación del precio (arts. 100 a102 LCSP 2017) se han de tener en cuenta aspectos sociales y medioambientales, y se han de evitar estipulaciones que restrinjan o limiten la concurrencia. Especialmente importante es la adecuada división de los contratos en lotes para facilitar la concurrencia de las pequeñas y medianas empresas, haciendo realmente excepcional los casos en los que, en función de la naturaleza del contrato, se puede admitir la no división (art. 99.3 LCSP 2017). Y se han de establecer condiciones especiales de ejecución en materia social, medioambiental y de innovación (art. 202 LCSP 2017). El responsable del contrato debe comprobar también el cumplimiento de las medidas establecidas en los pliegos para alcanzar estos objetivos, además de verificar que el contrato se cumple en los términos acordados (art. 28.2 y 62.1 LCSP 2017).
Los técnicos jurídicos deben precisar los criterios de adjudicación de las ofertas, donde se ha de asegurar su formulación y valoración respectando los principios que establece el artículo 145.5 LCSP 2017, y asegurar, a lo largo de todo el procedimiento de contratación, la materialización del principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que conlleva.
Conocer con precisión la nueva Ley por todos los funcionarios y demás empleados públicos que hayan de intervenir en cualquiera de las fases de los procedimientos de contratación, es imprescindible para que poder alcanzar de sus encomiables objetivos. El principio de transparencia, esencial para asegurar la integridad, y la utilización con fines estratégicos de la contratación pública, ha de garantizarse en todos los contratos públicos «de manera transversal y preceptiva» (art. 1.3 LCSP 2017), y ello requiere empleados públicos formados y dispuestos a aplicarlo.
IX. Elaborar documentos modelo, en especial pliegos tipo, adaptados a la nueva Ley
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de que disponemos han de ser adaptados a la nueva Ley, no solo formalmente, sino puy especialmente en su contenido material para poder garantizar el cumplimiento de los mandatos de trasparencia y utilización estratégica de la contratación pública que impone ya sin cuestionamiento posible. Ello supone un arduo trabajo que ha de empezarse cuanto antes para poder disponer de pliegos adaptados para los contratos que se tramiten a partir del 9 de marzo de 2018. También los pliegos de prescripciones técnicas han de adaptarse a las exigencias de los artículos 124 a129 LCSP 2017, y especialmente, realizar la división del objeto de los contratos en lotes.
La adaptación de modelos ha de hacerse de todos documentos de contratación que utilicemos de manera reiterada, como providencias de inicio, memoria justificativa, convocatorias y actas de las mesas, anuncios, etc. Especialmente importante nos parecen las exigencias que impone el artículo 116 de la LCSP 2017 en relación con la «memoria justificativa del expediente». Esta memoria es obligatoria en todos los contratos (en los menores un informe motivado, art. 118), y debe contener motivar «adecuadamente» la necesidad que se trata de cubrir y su relación con el objeto del contrato (art. 28.1); el procedimiento de licitación elegido; los criterios de solvencia y adjudicación; el valor estimado del contrato; la insuficiencia de medios (en especial en los contratos de servicios); la decisión, en su caso, de no dividir el contrato en lotes. Esta memoria se ha de publicar en el perfil de contratante (art. 63.3), y sin ella el contrato es nulo de pleno derecho (STS de 3 de noviembre de 2011, rec. 2557/2009).
Disponer de documentos modelo facilita el trabajo no sólo a los servicios administrativos internos y a los órganos externos revisores y fiscalizadores, también a los licitadores, especialmente las pequeñas y medianas empresas, para quienes los pliegos de cláusulas administrativas particulares constituyen un verdadero sudoku, diferente en cada contrato, por lo que disponer de pliegos estandarizados y generalizados es una medida también para facilitar a las pymes la concurrencia en los contratos públicos.
X. Formación básica a las pymes locales en la nueva Ley de contratos, para que estén en condiciones de concurrir a las contrataciones que se convoquen una vez entre en vigor
Uno de los objetivos básicos de la Ley, reflejo de los plateados en la Estrategia Europa 2020, es fomentar la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública, colectivo en el que se engloba a las micropymes, autónomos y a la mayoría de cooperativas y empresas del tercer sector social. Las pymes constituyen más del 98% de las empresas de la UE (el 99,88% en España) y representan el 67% del empleo total, sin embargo, sólo gestionan en torno a un 35% de la contratación pública. Son especialmente importantes en la contratación local y en el mercado de proximidad.
Para que nuestras empresas locales puedan tener opciones a ser adjudicatarias de contratos públicos, han de estar en condiciones de concurrir a las licitaciones públicas. Todos los entes del sector público están obligados a facilitar el acceso a la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas, así como a las empresas de economía social, por mandato expreso del artículo 1.3 de la LCSP 2017 y el artículo 28.2 LCSP 2017, precepto este que reproduce el 22.2 del TRLCSP y habla también en términos imperativos de esta obligación («promoverán»). Medadas como el fraccionamiento del objeto de los contratos en lotes, con la adaptación de la solvencia a las características de los lotes, en esencial, y su generalización ha de ser la regla general (art. 99.1 LCSP 2017); por lo que las pymes o sus asociaciones deben recurrir cuando se haga sin una motivación legalmente admisible, por ejemplo.
Pero es también necesario que las propias empresas pequeñas y medianas tengan unos conocimientos mínimos de la Ley para saber cómo concurrir a una licitación, qué han de analizar en los pliegos, cómo preparar una oferta y que derechos y obligaciones asumen con ello y con una posterior adjudicación. Esta formación reportará beneficios directos no sólo a las empresas, sino a las Corporaciones locales, en forma de una mayor concurrencia, de los precios más ajustados que suelen ofertas las empresas pequeñas, en especial las próximas, por sus menores gastos generales. Esta formación es especialmente importante en estos momentos en dos aspectos:
- — La inscripción de las empresas en el Registro Oficial de Licitadores y empresas Clasificadas del Estado (art. 337 LCSP 2017). En el procedimiento abierto simplificado sólo pueden presentarse empresas que estén inscritas en el ROLECE, pues así lo impone expresamente el artículo 159.4.a) de la LCSP 2017 (exigencia que entrará en vigor el 9 de septiembre de 2018, según establece la DF 16ª).
- — Presentación de las ofertas en formato electrónico. La imposición de la licitación electrónica en 2018, exigirá a los poderes adjudicatarios dotarse de programas específicos. En principio no parece obligatorio utilizar exclusivamente a estos efectos la Plataforma de contratos del Sector Público (art. 347), aunque la conjugación de las exigencias del artículo 157.3 de la LRJ 40/2015 y obligación de facilitar la participación de las pymes, podría llevar a esa conclusión (portal único de presentación electrónica de ofertas que entiendo promueve la Comisión Europea precisamente con ese objetivo, por ejemplo en el «El Libro de Oro de las buenas prácticas en contratación pública electrónica», de 2013). Sea ésta u otra, las EELL deberán formar a las empresas de su ámbito territorial en el manejo de la plataforma de licitación electrónica para asegurar que las empresas domiciliadas en su territorio pueden presentar sus ofertas en formato electrónico.
Como se ha comenzado señalando, estas diez obligaciones ayudarán a garantizar desde la entrada en vigor de la nueva Ley, el cumplimiento de los dos básicos que persigue la misma: garantizar la transparencia en todos los contratos y en todas sus fases y utilizar estratégicamente la contratación para coadyuvar a las políticas públicas en materia social, medioambiental, de innovación y de fomento de la contratación con pymes. Para ello hemos de ponernos en marcha de manera inmediata.