El pasado 17 de octubre de 2019 se hicieron públicas las tan esperadas conclusiones de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, sobre peticiones de decisión prejudicial planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo no 8 y 14 de Madrid, en litigios en los que se somete la posibilidad de declarar fijo a personal vinculado a la Administración por una relación de carácter temporal. Todo ello en interpretación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999.
Pese a que los litigios que han dado origen a las cuestiones prejudiciales se enmarcan en el ámbito de la sanidad pública —cuyo personal está sujeto al régimen estatutario plasmado en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud— indudablemente van a tener una fuerza expansiva sobre la generalidad de la función pública, y seguramente con especial intensidad en la función pública local que presenta altos índices de temporalidad en el empleo. El objetivo de este trabajo será, por tanto, trasladar el contenido de las conclusiones presentadas por la Abogada General a nuestro ámbito más cercano, analizando el modo y forma en que puede incidir la futura sentencia que dicte el TJUE, pues éste suele seguir en el 80% de las veces las conclusiones previamente presentadas.
Para centrar la cuestión resulta conveniente plasmar la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que dice así:
5. Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán «sucesivos»;
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido
Nos vamos a detener ahora en los aspectos que desde mi punto de vista presentan mayor importancia de todo cuanto se plasma en las conclusiones de la Abogada General.
1. El abuso en la temporalidad no se mide por el número de nombramientos interinos que se hayan efectuado por la Administración sobre la misma persona
En los litigios en los que se han planteado las cuestiones prejudiciales ante el TJUE aparecen empleados públicos con nombramientos estatutarios interinos, que conforme al art. 9 del Estatuto Marco se destinan a cubrir plazas vacantes de las plantillas; esta modalidad sería equiparable al nombramiento de funcionario interino con cargo a plaza vacante del art. 10.1.a) EBEP.
No obstante, previamente a estos nombramientos —que persisten durante la tramitación de los litigios— los demandantes habían sido nombrados al amparo de otras modalidades temporales estatutarias: eventual (cuando se trata de prestar servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, o cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y adecuado de los centros sanitarios, o cuando responda a la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria) o de sustitución (para atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los periodos de vacaciones, permisos y demás ausencias temporales que comporten reserva de plaza).
Los nombramientos temporales eventuales podrían asemejarse a los nombramientos de funcionarios interinos sin cargo a plaza de los apartados c) y d) del art. 10.1 EBEP (sin cargo a plaza porque no se ocupa ninguna plaza de la plantilla), y los nombramientos de sustitución serían algo parecido a los nombramientos de funcionarios interinos del art. 10.1.b) EBEP, para la sustitución transitoria de los titulares de las plazas [y digo «algo parecido» porque en nuestro caso estos nombramientos, al ser con cargo a plaza, precisan que no haya ningún funcionario en situación de activo en la misma, por lo que únicamente operarían en el caso de que el funcionario de carrera, el titular de la plaza, estuviera ausente en situación administrativa tal que conservara un derecho a reingresar en la misma plaza; por tanto, no sería una opción válida para cubrir ausencias por vacaciones o bajas, puesto que el funcionario titular de la plaza permanece en servicio activo, siendo por ello que el tales casos se recurre al nombramiento interino del art. 10.1.d), por cuestiones meramente presupuestarias: para no anudar el pago de retribuciones a una plaza de la plantilla].
Al igual que ocurre en el ámbito del EBEP, el régimen estatutario sanitario impone unas limitaciones temporales a los nombramientos eventuales: si se realizan más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un periodo acumulado de 12 o más meses en un periodo de dos años, debe procederse al estudio de las causas que lo motivaron para valorar si verdaderamente lo que procede es la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro. Por su parte, el EBEP, en los casos de nombramientos interinos del art. 10.1.c) —por proyectos o por programas— ordena que no tengan una duración superior a 3 años, ampliables hasta 12 meses más por las Leyes de desarrollo del EBEP; y en los casos de nombramientos interinos del art. 10.1.d) ordena que no excedan el plazo de 6 meses dentro de un periodo de 12.
Para los nombramientos al amparo del EBEP la obligación de estudio de necesidades reales no se impone, pero es de pura lógica y propicia en muchas ocasiones que el Ayuntamiento cree la plaza en la plantilla
La diferencia, por tanto, reside en el hecho de que para el personal sanitario eventual que excede los límites de la contratación temporal se impone a la Administración la obligación de estudiar si persisten las causas que dieron lugar al nombramiento y valorar si realmente procede crear una plaza en la plantilla: de ser la respuesta afirmativa, una vez creadas las plazas este personal será nombrado personal interino en dichas plazas. Para los nombramientos al amparo del EBEP esta obligación de estudio de necesidades reales no se impone, pero evidentemente es de pura lógica y propicia en muchas ocasiones que el Ayuntamiento en cuestión cree la plaza en la plantilla una vez que asume que el servicio que se ha venido prestando con carácter coyuntural es realmente estructural, y acto seguido proceda a cambiar la modalidad del nombramiento, pasando a estos funcionarios interinos a las plazas vacantes recién creadas [art. 10.1.a) EBEP].
Dicho lo anterior, es evidente que en ambos casos —personal estatutario y personal funcionario interino de un Ayuntamiento— el nombramiento puede haber estado precedido de otros bajo otra modalidad, permítaseme la expresión, «más temporal aún» en cuanto acotada en el tiempo.
Partiendo de que el Acuerdo Marco tiende a evitar los abusos en la contratación temporal «sucesiva», en una de las cuestiones prejudiciales el órgano judicial español remitente se plantea si en el caso de que existan dos nombramientos temporales consecutivos, sin solución de continuidad, para el desempeño de las mismas funciones que se reconocen como permanentes (aunque primitivamente no lo eran, o podían no serlo), y aún en el supuesto de que únicamente hubiera un solo nombramiento, podría apreciarse el abuso en la temporalidad. En las conclusiones de la Abogada General se nos ofrece la respuesta a esta cuestión: son los órganos nacionales los que deben determinar cuándo existe abuso teniendo presente, en todo caso, la exigencia del Derecho de la Unión de no poner en peligro el objetivo o la eficacia práctica del Acuerdo Marco, lo que no se consigue si se interpreta que la protección dispensada por el Acuerdo Marco no se aplica cuando estamos ante un único nombramiento interino con cargo a plaza vacante, ya que la Administración puede incumplir sus obligaciones legales en orden a la cobertura de la misma por funcionario de carrera en un tiempo preestablecido, y sin que tal incumplimiento de plazos (de oferta y convocatoria) produzca consecuencias jurídicas visibles.
Dicho claramente, la Abogada General del TJUE entiende que basta la existencia de un único nombramiento interino en plaza que no se convoca dentro de los plazos legales para poder considerar que existe un abuso en la temporalidad enmarcado en la cláusula 5ª del Acuerdo Marco (1) .
Y ejemplos de esto hay, y muchos. Todos conocemos las limitaciones sobre las tasas de reposición de efectivos que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de los últimos años han impuesto sobre las Administraciones Públicas en general y los Ayuntamientos en particular. Estas limitaciones han provocado la imposibilidad de ofertar y posteriormente convocar la totalidad de plazas que se encuentran interinadas. Pero también sabemos que muchos Ayuntamientos, pese a la exigua tasa de reposición del ejercicio en cuestión, han aprobado Ofertas de Empleo Público en las que se han incluido plazas que no estaban interinadas —incluso algunas de nueva creación—. Es decir, que pese a poder ofertar pocas plazas, las ofertadas no estaban ni siquiera interinadas, incumpliendo con ello el mandado del art. 10.4 EBEP que, como sabemos, obliga a incluir la plaza interinada en la Oferta del año del nombramiento o del siguiente. Parece que la potestad de autoorganización local no conoce límites.
Otro ejemplo de un único nombramiento sería el tan manido recurso al nombramiento interino para la ejecución de programas de carácter temporal, que realmente son estructurales. Así, cuando se nombran interinos para la puesta en marcha de un equipamiento deportivo en el que nuestro Ayuntamiento ha gastado miles (o millones) de euros: ¿acaso pensaban tenerlo abierto y funcionando solo tres años? Lo mismo cabe decir cuando llega una subvención externa para una actividad que realmente es estructural por formar parte de la actividad ordinaria de la Administración (léase, ser un servicio de obligada prestación por el Ayuntamiento) y pretende disfrazarse de programa: programa mientras dura el dinero.
Evidentemente, en todos estos casos el abuso es palmario y salta a la vista.
La respuesta de la Abogada General es contundente: «la cláusula 5ª del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes. En efecto, el incumplimiento de las mencionadas exigencias legales conduce de hecho a una modificación de la duración de la relación de servicio debido a que ésta continúa por tiempo indefinido». Y propone al TJUE que responda en su Sentencia indicando que para apreciar la existencia de sucesivos nombramientos en orden a aplicar la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, «el elemento determinante, teniendo en cuenta los objetivos perseguidos por dicha disposición, es si el régimen de empleo ha experimentado durante el periodo de tiempo de que se trate una modificación en su contenido que tenga por objeto el periodo de duración del nombramiento o relación de servicio, las condiciones para su finalización o la posibilidad de participar en un proceso selectivo de personal estatutario fijo, de modo que el empleado temporal afectado se vea expuesto a una mayor inseguridad».
Si retomamos los ejemplos apuntados, veremos que la transformación del personal temporal en funcionario interino con cargo a vacantes del art. 10.1.a) EBEP ha supuesto modificar la duración de la temporalidad (de este modo, si era interino por programas, se suprime la limitación temporal máxima de 3 años pero nace otra, la del art. 10.4 en relación con el art. 70 EBEP), las condiciones de finalización del nombramiento (pasando de hablar de la finalización del programa, o del fin de la acumulación de tareas —aspectos ambos que pueden depender únicamente de la apreciación que al respecto realice la Administración contratante— a hablar de la cobertura definitiva de la plaza con la obligación de ofertarla) y también de la posibilidad de participar en un proceso selectivo de personal fijo —de carrera—, en clara relación con los procesos de consolidación de empleo público temporal en los que se convocan plazas interinadas desde antes del año 2005 (plazas éstas que podrían no existir en aquellos tiempo por haberse recurrido a la interinidad por programas o por acumulación de tareas de forma fraudulenta).
La apreciación del abuso requiere el análisis individualizado de cada reclamación, pues evidentemente no toda la temporalidad en abusiva
En definitiva, la apreciación del abuso requiere el análisis individualizado de cada reclamación, pues evidentemente no toda la temporalidad en abusiva. Lo que dejan claro las conclusiones de la Abogada General del TJUE es que en esta apreciación es indiferente el número de nombramientos que hayan recaído sobre el empleado público, debiendo indagar un poco más para ver la verdadera naturaleza de las prestaciones realizadas.
2. Las razones objetivas que permiten la temporalidad no pueden disfrazarse con una norma legal que les dé cobertura
En este punto, en las conclusiones se analiza si es posible considerar que no existe abuso cuando la normativa interna vincula el nombramiento y la continuación de la relación temporal al cumplimiento de ciertos fines. En roman paladino: si por el hecho de tener una norma legal que autorice la contratación temporal para cumplir un fin ya podemos considerar que no hay abuso. Aunque yo me pregunto si en tal caso, lo que sería abusiva es la propia norma.
La Abogada General nos recuerda la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto Pérez López (C-16/15), en la que se dijo que la norma nacional controvertida no establecía una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos o relaciones de duración temporal, sino que limitaba estos exclusivamente a la atención de necesidades provisionales. Y continúa señalando la Abogada General que no existe justificación cuando la renovación o sucesión de nombramientos temporales se utiliza de hecho para atender necesidades estructurales, permanentes y duraderas. Y pone un ejemplo: cuando la normativa nacional, desde un punto de vista formal, solo permite la renovación de contratos de trabajo o de relaciones laborales sucesivos por un periodo de tiempo determinado, que termina con la finalización de los procesos de selección, pero en la práctica no garantiza que se limite el número de sustituciones que puede realizar un mismo trabajador para cubrir la misma plaza vacante ni existe un plazo vinculante para la organización y finalización de los procesos selectivos.
Si trasladamos lo anterior a nuestros Ayuntamientos, podemos retomar los ejemplos antes propuestos y estar ante nombramientos interinos sin cargo a plazas vacantes, esto es, por proyectos o programas, que realmente encubran la prestación de servicios estructurales. Está claro que, si realmente se trata de ejecutar un programa aislado, con sustantividad propia, diferente del tráfico habitual de la Administración, la interinidad durará lo que dure el programa (con el límite de 3 años); pero está claro también que debemos llamar a las cosas por su nombre y no por el que nos convenga haciendo un uso/abuso de la literalidad de la norma, pues ésta sirve para la atención de necesidades temporales reales.
3. ¿Los procesos de consolidación de empleo temporal de la DT 4ª EBEP pueden considerarse una medida disuasoria o sancionadora del abuso de la temporalidad?
La respuesta es negativa, en la medida en que las exigencias temporales para la convocatoria de estos procedimientos se incumplen sistemáticamente por nuestra Administración sin «consecuencias visibles», y porque además la convocatoria de los procedimientos de selección depende de las posibilidades financieras del Estado y de la discrecionalidad de la Administración. Volvemos aquí a la potestad de autoorganización, que sin duda colisiona con los principios de buena administración plasmados en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, imponiendo límites a la discrecionalidad.
La respuesta también es negativa, según la Abogada General, por cuanto no está determinado el momento del nombramiento permanente tras la superación del proceso de selección, aunque en el ámbito local esté momento sí puede estar definido en las leyes autonómicas que hayan desarrollado la legislación básica, pues en materia de acceso a la función pública como funcionario de carrera rigen las normas autonómicas por disponerlo así el art. 134 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local. Si bien, y ante la ausencia de mayor previsión, podrían considerarse aplicables los plazos señalados en los arts. 21.2 (para efectuar el nombramiento, un mes desde la propuesta del órgano de selección) y 34 y 35 (para la toma de posesión, con carácter habitual 30 días desde el nombramiento) del Reglamento de Funcionarios de la Administración Local (Decreto de 30 de mayo de 1952, que no ha sido expresamente derogado). Siendo ello así, parece por tanto que en el ámbito local no se presenta esta incertidumbre temporal para el nombramiento y efectiva toma de posesión del funcionario de carrera.
Pero lo más importante, a mi juicio, es la respuesta negativa a la viabilidad de estos procesos de consolidación porque en ellos pueden participar aspirantes que no hayan sufrido abusos en la temporalidad, pues son procesos de turno libre, y no parece que en ellos se vaya a tomar seriamente en consideración este abuso, lo que a juicio de la Abogada General parece poder salvarse mediante el nombramiento preferente del personal que ha sufrido el abuso, siempre y cuando —obviamente— supere el proceso selectivo convocado.
Así pues, la Abogada General parece estar abogando más bien por procesos de consolidación restringidos, en los que únicamente pueda participar el personal que ha sufrido abuso o cuanto menos éste tenga preferencia para cubrir las plazas convocadas —atención, no en caso de empate con un aspirante libre, sino en todo caso, como si hubiera dos turnos, restringido y libre, y sólo las plazas que finalmente quedaran vacantes en el primero acrecieran al segundo—. Dicho de otra forma, parece que se trata de consolidar a las personas que ocupan las plazas, más que a las plazas en sí mismas consideradas.
No obstante, esta discusión resulta baladí, ya que la Abogada General considera que realmente estos procesos selectivos no suponen una medida disuasoria del abuso en la temporalidad, ni tampoco eliminan las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión en relación a los aspirantes que no superen el proceso selectivo. Y por ello propone al TJUE que en su sentencia declare que, para sancionar adecuadamente la utilización abusiva de sucesivos nombramientos temporales y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho europeo, no es suficiente con la convocatoria de procesos de selección de libre concurrencia (dato importante) cuando el acceso a la plaza de forma fija por la superación del proceso selectivo por un empleado que ha sufrido abuso es imprevisible e incierto y el Derecho interno no establece ninguna otra medida sancionadora.
Entiendo que lo que quiere decirnos la Abogada General, o más bien decirle al TJUE, es que estos procesos de consolidación, al ser de turno libre, no garantizan que los empleados que han sufrido abuso en la temporalidad vayan a obtener la fijeza si aprueban, pero que el sistema sería adecuado si nuestro Derecho interno contemplara otras medidas sancionadoras. Es decir, que el sistema actual está bien sólo en el caso de que exista una verdadera sanción. En caso contrario, estos procesos deberían ser restringidos y tendentes a procurar que el interino que apruebe obtiene la plaza en propiedad.
Los procesos selectivos restringidos no son algo extraño en nuestro país, si bien, como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 86/2016, de 28 de abril: «…en determinados supuestos extraordinarios, se ha considerado acorde con la Constitución que, en procesos selectivos de acceso a funciones públicas, se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían desde la celebración de pruebas restringidas (STC 27/1991, de 14 de febrero) a pruebas en las que se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera expresa se explicaban en cada una de las convocatorias (SSTC 67/1989, de 18 de abril; 184/1994, de 20 de junio; 12/1999, de 11 de febrero; 83/2000, de 27 de marzo, o 107/2003 de 2 de junio). En definitiva, para que sea constitucionalmente legítimo establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime notablemente un determinado mérito en relación a otros, debe existir una justificación amparada en una situación excepcional, ya que en otro caso, la desigualdad de trato lesionaría el art. 23.2 CE (STC 27/2012, FJ 5).»
¿Podríamos estar ante un supuesto extraordinario que permitiera, en palabras del TC, un trato de favor en relación a unos participantes (interinos) respecto de otros?
¿Podríamos estar ante un supuesto extraordinario que permitiera, en palabras del TC, un trato de favor en relación a unos participantes (interinos) respecto de otros? En la STC 27/1991 se apreció la excepcionalidad de la medida, posibilitando la celebración de pruebas selectivas restringidas para personal temporal al considerar la diferencia de trato como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, al mostrarse esta diferenciación como medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legitima, «entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública». Aquí está, en mi opinión, el quid de la cuestión, pues si el legislador es atrevido y valiente modificará la DT 4ª EBEP para posibilitar procesos de consolidación restringidos, sin que los Ayuntamientos —sin capacidad legislativa a este nivel— puedan hacer otra cosa más que esperar. Desde luego, nadie podrá negar que la situación actual es excepcional al derivar los altos índices de temporalidad de la limitación de las tasas de reposición de efectivos y resto de medidas de política de contención del gasto público plasmadas en las sucesivas Leyes de Presupuestos.
4. ¿Cabe la transformación de este personal en indefinidos no fijos?
La Abogada General sabe y reconoce que en nuestro país, el acceso al empleo público exige necesariamente la superación de un proceso selectivo, y pese a que en las cuestiones prejudiciales se da cuenta de la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 dictada en los asuntos Castrejana López (C-197/15) y Martínez Andrés (C-184/15), afirma que nuestro Tribunal Supremo ha ido perfilando su jurisprudencia sentenciando el 26 de septiembre de 2018 que el nombramiento abusivo debe sancionarse con el mantenimiento de la relación de servicio hasta que la Administración, tras el estudio y análisis correspondiente, cree la plaza según la necesidad de personal comprobada, y ello además, o sin perjuicio, de una eventual indemnización.
Así, la Abogada General parece refrendar esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien aclara que la creación de las nuevas plazas en la plantilla no es algo útil para el personal afectado si no se llevan a cabo los procesos selectivos para cubrirlas con carácter permanente, de forma tal que el mantenimiento de la temporalidad en estas condiciones supone una perpetuación de la precariedad. Por tanto, la Abogada General propone al TJUE que sentencie que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no se opone a nuestra jurisprudencia nacional que no sanciona el abuso con una conversión de la relación temporal en una relación de servicio fija, pudiendo reconocer esta jurisprudencia el derecho del empleado a mantenerse en el puesto de trabajo hasta que la Administración haya estudiado las necesidades de personal cumpliendo con las obligaciones que de ello se derivan, y además el derecho a una indemnización completa de los perjuicios que el abuso haya ocasionado.
Por lo que importa a los Ayuntamientos, la Sentencia de cabecera será la dictada por el Tribunal Supremo en el asunto Castrejana López, que era empleado municipal contratado para desarrollar un proyecto concreto —que realmente encubría una actividad estructural— que finalizó en el tiempo sin que acto seguido se produjera el cese en la relación de servicio; el funcionario interino continuó desarrollando sus funciones hasta que se acordó su cese, que fue recurrido, resolviendo el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2018 que, siendo estructurales las funciones desempeñadas por el demandante, y no procediendo su conversión en personal indefinido no fijo (figura propia del ámbito del Derecho Laboral y no del Derecho Administrativo) la solución que se impone pasa por el mantenimiento de la relación de empleo, para lo cual el Ayuntamiento deberá crear la plaza en la que ocuparle, para posteriormente convocarla o, en su caso, amortizarla tras el estudio de necesidades, y disponiendo la posibilidad de percibir una indemnización cuando se produzca el cese.
De este modo, todos aquellos Ayuntamientos que dispongan de funcionarios interinos sin cargo a plaza, nombrados en base al art 10.1.c) EBEP, pero que realmente desempeñen funciones permanentes, estables y estructurales, sepan que han de crear las correspondientes plazas en la plantilla y nombrar en ellas a estos interinos; debiendo posteriormente convocar las plazas o, en su caso, amortizarlas si verdaderamente no son necesarias en el momento actual. En todo caso, de producirse el cese del funcionario interino, este tendría derecho a percibir una indemnización, siempre que pueda demostrar la realidad y entidad del daño sufrido durante sus años de servicio. Indemnización ésta a la que luego me referiré.
5. La fijeza directa no es una sanción proporcionada y además puede acarrear otros problemas
Este es el tema estrella que ha acaparado titulares en los últimos meses a raíz de las miles de reclamaciones y demandas interpuestas por funcionarios interinos contra sus Administraciones empleadoras, en las que tras alegar que se han cometido abusos derivados de la larga duración del vínculo y los altos índices de interinidad, solicitan ser declarados funcionarios de carrera o empleados públicos fijos. ¿Es eso posible a la luz de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco?
La Abogada General no tiene claro que el Derecho nacional no contenga medidas suficientemente eficaces y disuasorias para sancionar un abuso y eliminar sus consecuencias
Y aquí ocurre lo que nadie esperaba: la Abogada General no tiene claro que el Derecho nacional no contenga medidas suficientemente eficaces y disuasorias para sancionar un abuso y eliminar sus consecuencias. Expresamente indica que, a la vista de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya no puede suponerse sin más que este sea el caso. ¿Entiende así la Abogada General que lo expuesto en el apartado anterior de este trabajo es una medida eficaz y disuasoria para eliminar el abuso? Parece dar a entender que los juzgados remitentes de las cuestiones prejudiciales no han culminado su trabajo de indagación en el Derecho interno o, cuanto menos, que no han tenido en cuenta las Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, lo cual por otra parte es de todo punto lógico si atendemos a la fecha en que se plantearon las cuestiones prejudiciales. Por eso la Abogada General plantea la hipótesis de que el TJUE no vaya a entrar a conocer de esta cuestión prejudicial, pero para el caso contrario, avanza sus argumentos como seguidamente se expone.
Entiende que sin duda la transformación de la temporalidad en fijeza permite sancionar el abuso y eliminar definitivamente sus consecuencias, pero que no obstante debe tenerse en cuenta que las medidas exigidas por el Derecho de la Unión deben ser «en todo caso proporcionadas y no ir más allá de lo necesario para lograr el objetivo de la cláusula 5ª». La nota de la proporcionalidad es, a mi juicio, esencial y considero que en ella se basa la Abogada General cuando afirma que «si se permitiera a los tribunales nacionales sancionar el abuso reconociendo en el caso concreto un puesto fijo al personal temporal, esto tendría graves consecuencias para el acceso a la función pública en su conjunto y pondría seriamente en cuestión el objetivo de los procesos de selección» (respecto a lo cual, me permito añadir que a través de ellos se trata de seleccionar, de entre los buenos, a los mejores). Nos detalla los problemas que surgirían:
- ✓ ¿Qué pasaría con aquellas personas que ya han superado el proceso selectivo pero aún no han sido nombradas funcionarios de carrera o personal estatutario fijo? Que serían tratadas del mismo modo que aquellas personas que no hubieran participado en ese proceso selectivo o que, incluso habiendo participado, no lo hubieran superado. Es como una igualdad, pero de más a menos: da igual que participes en la selección o que no lo hagas; incluso da lo mismo que apruebes o no: todos funcionarios de carrera, pero al parecer unos más que otros, con el riesgo de crear una subespecie de funcionario de carrera de segunda.
- ✓ Si todos los interinos que han sufrido abuso son nombrados de forma automática funcionarios de carrera, dejarían de valorarse los méritos que pudieran haber acumulado e incluso las diferentes duraciones de la temporalidad. En definitiva, serían todos ellos iguales, sin poder efectuar priorizaciones en orden a la elección del concreto puesto de trabajo a desempeñar, pues una cosa es la fijeza en la plaza ocupada interinamente (plantilla), y otra muy distinta la provisión del puesto de trabajo (relación de puestos de trabajo), a lo que ahora me referiré.
- ✓ Si la transformación es automática, directa, surge el problema de la ordenación de los nuevos efectivos que se integran con carácter permanente, resultando necesario —en palabras de la Abogada General— que exista un procedimiento adecuado para la ejecución de esta sanción de modo que pudiera determinarse de forma comprensible y con criterios objetivos y transparentes el orden en los nombramientos. Porque una cosa es ser nombrado funcionario de carrera en la plaza que se interinaba, y otra muy distinta obtener el mismo puesto de trabajo que se desempeñaba. ¿Cómo se ordenaría a este personal de nuevo ingreso que no se ha examinado, de cara a la adscripción a los puestos de trabajo obrantes en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento? ¿Elige antes el de mayor antigüedad en la interinidad, o el que más abuso ha sufrido, o el que reúne más méritos? Tengamos en cuenta que el primer puesto de trabajo al que se adscribe al funcionario de carrera tras su nombramiento se entiende obtenido, a todos los efectos, por concurso (art. 26, Reglamento General de Ingreso). ¿Sería necesario, previamente, ofrecer los puestos de trabajo a los que ya son funcionarios de carrera, permitiendo a los nuevos elegir —no sabemos con qué criterio de ordenación— los puestos sobrantes? ¿Acaso va a tener mejor derecho a consolidarse en un puesto de trabajo un funcionario recién nombrado que otro que lleva años de carrera?
La sanción consistente en la transformación de la relación temporal en una relación fija a todas luces no resulta proporcional a los fines perseguidos por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que consisten en evitar los abusos de la temporalidad en el empleo, porque realmente lo que consigue la medida es hacer una especie de «borrón y cuenta nueva, que aquí no ha pasado nada» y verdaderamente no sanciona al responsable del abuso: la Administración se ahorra la tramitación de procesos selectivos (ahorro en tiempo y dinero, pues poner en marcha la maquinaria administrativa necesaria para el óptimo desarrollo de procesos selectivos es realmente costoso), se ahorra la formación del personal de nuevo ingreso (puesto que ya cuenta con experiencia) y no gasta más de lo que ya venía gastando (tengamos en cuenta que estos interinos tienen prácticamente las mismas retribuciones que los funcionarios de carrera). Es una sanción de la que resultaría especialmente beneficiada «la víctima», el funcionario que ha sufrido el abuso, siendo inconcebible en nuestro Derecho que la sanción altere el estatus jurídico de las víctimas (más allá de la reparación moral que pudieran obtener, y al margen por supuesto de eventuales indemnizaciones reparadoras del daño causado); es más, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador la víctima —que usualmente es la denunciante— con carácter general carece de legitimación para instar la imposición de sanciones. En cualquier caso, con esta sanción los que realmente se verían perjudicados son los opositores que llevan años preparándose para acceder a un empleo público, entre los que incluyo a los propios funcionarios de carrera que pretenden promocionar a las plazas interinadas, plazas éstas que, de confirmarse la sanción de transformación solicitada por los demandantes, desaparecerían de un plumazo de las ofertas de empleo público y de las convocatorias.
6. ¿Cabe una indemnización?
Sobre este tema la Abogada General distingue lo que sería la indemnización propia por daños y perjuicios a que se refiere el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26 de septiembre de 2018, y la indemnización por la que se pregunta en las cuestiones prejudiciales que se asimila a la del despido improcedente del orden social (33 días por año de servicio con el límite de 24 mensualidades, o 45 días por año de servicio con el límite de 42 mensualidades por los periodos trabajados antes del 12 de febrero de 2012).
Sobre la primera, la Abogada General se pronuncia a favor del pronunciamiento del Tribunal Supremo, si bien —añado— el mismo presenta cierta dificultad para llevarse a la práctica de forma efectiva, siendo bastante cuestionable que un funcionario interino pueda siquiera alegar que los años en que ha estado trabajando y percibiendo sus retribuciones le han causado un daño. ¿Acaso se le impidió marchar al sector privado? ¿Se le impidió participar en procesos selectivos convocados por su propia Administración o por otras? Soy consciente que muchos interinos que reclaman fijeza están alegando la existencia de daños morales afirmando que han padecido angustia, desasosiego, estados de nerviosismo e inseguridad por no saber si las plazas que ocupaban iban a ofertarse, o cuándo iban a convocarse. Vamos, lo mismo que sufren los aspirantes a cualquier oposición que no son interinos. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha sido claro con esta indemnización: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe solicitarse, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Ahí es nada.
Sobre la segunda indemnización, y pese a que en la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 se indica la improcedencia de realizar equivalencias con la legislación laboral (en clara alusión a las indemnizaciones por despido improcedente o por despido objetivo), la Abogada General entiende que «en la medida en que esta indemnización se añada al derecho de indemnización antes mencionado, podría tratarse de una medida adecuada para sancionar el uso abusivo de sucesivos nombramientos o relaciones de servicio temporales», con lo que parece dejar la puerta abierta a la imposición de esta sanción.
7. Cuestiones procedimentales: ¿acto firme y consentido?
La Abogada General finalmente da respuesta a la cuestión relativa a la necesidad de que el personal afectado por el abuso tenga la necesidad de ir impugnando todos y cada uno de los nombramientos temporales operados a su favor, el cese o incluso la convocatoria del proceso selectivo para cubrir la plaza de que se trate. Y entiende que no resulta exigible el desplegar esta actividad impugnatoria, cuya falta no es equiparable al consentimiento del abuso y su exigencia sería contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión. No obstante, y como quiera que aún no se ha dictado Sentencia, recomiendo a los gestores de recursos humanos que excepcionen, en la medida de lo posible, esta cuestión a la hora de resolver las reclamaciones en vía administrativa.