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PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Girona, que desestima el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de reposición formulado contra el acuerdo adoptado el 4 de agosto de 2003 por el Pleno del Ayuntamiento de Sant Mori, que desestima la petición formulada por la aquí apelante, de cese del funcionamiento del campanario de la iglesia del pueblo en horario nocturno, indicando que "doncs entenem que les campanes com a tals son un instrument de la cultura popular, es un costum ancestral dels pobles i son un mitjà de comunicació", y contra la desestimación por acto presunto de la solicitud presentada el 12 de septiembre de 2005, de cese de los toques del campanario de la iglesia del municipio durante el periodo nocturno, en base a la presunta ilegalidad de la Ordenanza de ruidos y vibraciones de 14 de noviembre de 2004.

SEGUNDO.- La sentencia apelada en su fundamento de derecho segundo resuelve inicialmente sobre el motivo de impugnación hecho valer en la demanda, relativo la vulneración del derecho a la libertad de empresa, indicando que la falta de acreditación de que el ruido de las campanas pueda causarle un perjuicio que haga incompatible la continuidad de la actividad que desarrolla la recurrente, impide que pueda apreciarse la vulneración del derecho que se cita, añadiendo que debería rechazarse en todo caso ya que la demandante decidió ubicar su instalación a 20 metros de la iglesia y las campanas llevaban siglos repicando, y por lo que hace a la ilegalidad de la Ordenanza municipal de ruidos y vibraciones, por incumplimiento de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de Contaminación Acústica, se señala que no puede admitirse la impugnación general de la misma sino única y exclusivamente de aquellas partes en la que se funda la disconformidad a derecho de los actos recurridos, añadiendo que su artículo 9D admite para todo el municipio un nivel de inmisión sonora de 80 dBa las 24 horas del día, única y exclusivamente para el toque de campañas y para las fiestas populares organizadas por el Ayuntamiento, y resuelve sobre la infracción por el mismo de lo dispuesto en el artículo 21.3 de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de Contaminación Acústica, en atención a la finalidad perseguida con el dictado de la resolución de 4 de agosto de 2003, y niega la desviación de poder denunciada, para seguidamente rechazar que la exigencia legal de zonificación, de horarios o de diferenciación entre niveles de inmisión externos o internos sea aplicable al caso dado que se trata de una excepción al régimen general permitida por el artículo 21.3 de la Ley 16/2002. Finalmente se indica que el interés social y el arraigo del toque de campanas radica en la cultura cristiana y en las costumbres de un determinado pueblo y es un hecho indiscutible y probado por notoriedad la presencia de la Iglesia y sus campanas desde hace siglos y el acuerdo recurrido y la Ordenanza municipal pone de manifiesto la voluntad de los representantes de los ciudadanos del municipio de mantener vigente la cultura y tradición, que debe mantenerse por adecuarse a la legalidad y por respeto a la autonomía municipal, que no puede negarse toda vez que no se ha presentado prueba sobre el daño que el repicar de las campanas pueda causar en la salud de los residentes de las zonas próximas al campanario, por lo que no se ha probado que exista un interés legítimo de igual o superior valor al que tienen las tradiciones religiosas y culturales de un pueblo, para considerar que la excepción aprobada en la ordenanza sea contraria a la permitida en la Ley citada.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Legitimación de la actora/apelante. "Destorbs i molèsties a llur negoci"; 2. Desviación de poder en la aprobación de la Ordenança Municipal de Sorolls i Vibracions; 3. Legalidad de la Ordenança Municipal de Sorolls i Vibracions; 4. El toque nocturno de campanas como forma de tradición cultural cristiana.

TERCERO.- Defiende la parte apelante la legitimación de la misma para impugnar las resoluciones recurridas y tras referir los resultados obtenidos con las pruebas periciales practicadas, concluye en la indicación de que las condiciones ambientales y acústicas que se obtienen de las mismas han resultar para la clientela de la misma, sino molestas, perturbadoras.

Conforme a lo establecido en el artículo 69.b) de la LJCA, la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de sus pretensiones cuando se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada. Según su artículo 19.1.a) de la citada Ley, ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo están legitimadas las personas físicas o jurídicas que ostente un derecho o un interés legitimo.

La sentencia apelada no niega en ningún momento la legitimación de la actora, ni declara la inadmisibilidad del recurso o de alguna de sus pretensiones. En la parte final de su fundamento de derecho segundo, al indicar que no se ha presentado ninguna prueba sobre el daño que el repicar de las campanas pueda causar a la salud de los residentes de las zonas próximas al campanario y añadir que no se ha probado que exista un interés legítimo de igual o superior valor al que tienen las tradiciones religiosas y culturales de un pueblo, para considerar que la excepción aprobada por el Ayuntamiento en su Ordenanza sea contraria a la permitida por la Ley 16/2002, de 18 de junio, se lleva a cabo un valoración de los interés en conflicto representados por las partes del procedimiento, negando que el interés de la recurrente sea de igual o superior valor al que tienen las tradiciones religiosas y culturales de un pueblo, pero en ningún caso niega legitimación a la actora para interponer el recurso.

CUARTO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 21.1 de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de Contaminación Acústica, en cuanto dispone que corresponde a los ayuntamientos, o bien a los consejos comarcales o las entidades locales supramunicipales, en el caso de que los municipios les hayan delegado las competencias, elaborar y aprobar ordenanzas reguladoras de la contaminación por ruidos y vibraciones, en el marco de lo regulado por la presente Ley y la normativa que la desarrolla, sin que en ningún caso estas ordenanzas puedan reducir las exigencias y los parámetros de contaminación acústica establecidos por los anexos de la presente Ley, el 14 de noviembre de 2004 el Ayuntamiento de Sant Mori aprobó la Ordenança Municipal de Sorolls i Vibracions.

Con anterioridad, en concreto en el mes de julio de 2003, había tenido entrada en el citado Ayuntamiento del escrito presentado por la aquí apelante, en el que solicitaba que se suspendiera el toque de campanas de la Iglesia de las 24 horas a las 8 horas.

La desviación de poder, a la que hacen referencia el artículo 106.1 de la Constitución y los artículos 53.2 y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es definida en el artículo 70 de la LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico. Este concepto ha sido matizado por la jurisprudencia declarando: a) que es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador; b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable (STS de 10.12.1998).

En el caso de autos, del hecho de que la aprobación de la Ordenança de Sorolls i Vibracions tuviera lugar después de la presentación del escrito en el que solicitaba el cese del repique de campanas en horas nocturnas, no cabe deducir que el fin pretendido por la Administración demandada con su aprobación no fuera el de dotar al municipio de ordenación propia en materia de contaminación acústica. En este sentido es de ver que como se expresa en la sentencia apelada, antes de la aprobación de la Ordenanza de constante cita, en concreto el 4 de agosto de 2003, el Pleno del Ayuntamiento acordó desestimar esa pretensión, sin que quepa deducir efecto alguno del hecho de que la misma atienda al contenido de la Ordenanza municipal tipo, aprobada el 30 de octubre de 1995 por el Conseller de Medi Ambient, para que pueda ser adoptada por los municipios íntegramente o adecuándola a sus peculiaridades y necesidades. Las características de municipio y su población no resultan relevantes en el ejercicio de la autonomía local por el Ayuntamiento con la aprobación de la Ordenanza de constante cita.

QUINTO.- En los folios 7 a 36 del expediente administrativo obra un informe pericial sobre los niveles de inmisión de ruidos en el ámbito exterior producidos por el campanar de la Iglesia de Sant Mori, que concluye con las siguientes indicaciones: "-els nivells de pressió instantanis que generan les campanes sense haver estat promitjats ni haver-hi aplicat cap correcció per la tipologia de soroll representen uns increments de nivell sobre el soroll de fons de la zona de 38 a 52 dBa, en funció de la franja horària. -el nivell d’ avaluació de la immissió sonora en l’ àmbit exterior i en l’ horari nocturn, de 78 dBA, sobrepassa en 28,4 dBA els valors límit d’ immissió contemplats a la Llei 16/2002, de 50 dBA, incumplint-se els nivells. -el nivell d’ avaluació de la immissió sonora en l’ àmbit exterior i en l’ horari nocturn, de 78 dBA, sobrepassa en 18,4 dBA el valors d' atenció contemplats a la Llei 16/2002, de 60 dBA, incomplint-se els nivells. - a la tipificació d’ infraccions que estableix l’article 30 de la Llei 16/2002, es considera una infracció molt greu superar un més de 10 unitats els valors límit d’ immissió que estableix l’ annex 3. En aquest cas se superen els valors límit en 28 unitats".

En los folios 41 a 49 del mismo expediente administrativo obra otro informe pericial en el que se recoge el siguiente resultado: "El nivell d’ avaluació de la immissió sonora estimat en el punt de mesura a partir dels valors mesurats amb les consideracions i correccions indicades per al període d’horari nocturn és de: Lar=75,6 dB(A)... Si tenim en compte que la mesura va ser feta a uns 24 m de les campanes, a 48 m el nivell d’ immissió seria de 69,6 dB(A), a 96 m de 63,6 dB(A) i així successivament".

SEXTO.- Como se ha visto, el artículo 21.1 de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de Contaminación Acústica , al disponer que corresponde a los ayuntamientos, o bien a los consejos comarcales o las entidades locales supramunicipales, en el caso de que los municipios les hayan delegado las competencias, elaborar y aprobar ordenanzas reguladoras de la contaminación por ruidos y vibraciones, en el marco de lo regulado por la presente Ley y la normativa que la desarrolla, fija como limitación que "en ningún caso estas ordenanzas puedan reducir las exigencias y los parámetros de contaminación acústica establecidos por los anexos de la presente Ley", si bien en su apartado 3 admite que "las ordenanzas pueden tener en cuenta las singularidades propias del municipio, como las actividades festivas y culturales, y las que tienen un interés social, siempre que tengan un cierto arraigo". Tratándose de una excepción al régimen general, este precepto debe ser interpretado de forma estricta, máxime cuando la Ley tiene por objeto la regulación del ruido en su vertiente ambiental.

El artículo 9 de la Ordenança municipal de Soroll i Vibracions de Sant Mori recoge los valores guía de inmisión en ambiente exterior. En su apartado D, referido a "altres zones específiques", que abarcan todo el municipio, se indica que el único ruido que se acepta es el que genera el toque de las campanas o el generado por las fiestas populares que organice el Ayuntamiento, con cita del artículo 21.3 de la Ley 16/2002, fijando un valor de 80 dBA.

La sentencia apelada valora como una singularidad propia del municipio de Sant Mori el repique de las campanas de su Iglesia, presente desde hace siglos y, en todo caso, desde antes de que la demandante decidiera ubicar su actividad a escasos metros de la misma, con la indicación de que el acuerdo de 4 de agosto de 2004 y la posterior aprobación de la Ordenança ponen de manifiesto la voluntad de los representantes de los ciudadanos de mantener vigente la cultura y la tradición.

Y, efectivamente, el uso de las campanas pertenece innegablemente a la tradición cultural española, pero la cuestión litigiosa a resolver radica no tanto sobre ello sino sobre si el régimen dispuesto en el artículo 9.D de la Ordenança y que aplican las resoluciones recurridas, tienen cobertura en elartículo 21.3 de la Ley 16/2002, de 28 de junio, de Contaminación Acústica , cuando ni siquiera recoge una diferenciación horaria, distinguiendo entre el período diurno y el período nocturno, como pretende por la aquí apelante al interesar la suspensión del repique de campanas de las 0.00 horas hasta las 8 horas, coincidiendo con el periodo de descanso nocturno.

En esa excepción a la regla general, de cumplimiento de las exigencia y parámetros de contaminación acústica establecidos en el anexo 3 de la Ley 16/2002, de 28 de junio, podría encontrar cobertura el mantenimiento del repique de campanas en horario diurno pero no puede alcanzar el repique en horario nocturno habida cuenta la incidencia que esa actuación pueda tener en la salud y en el bienestar de las personas, entre ellas los clientes de la parte actora que se hospeden en sus instalaciones, como se hace valer.

SÉPTIMO.- Con los resultados obtenidos con los informes periciales obrantes en el expediente administrativo queda acreditado que en la evaluación de la inmisión sonora en el ámbito exterior y en horario nocturno se han obtenido unos resultados que superan los valores límites de inmisión y los valores de atención dispuestos en la Ley 16/2002, de 28 de junio .

Ello ha de comportar la estimación del recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y estimar el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de reposición formulado contra el acuerdo adoptado el 4 de agosto de 2003 por el Pleno del Ayuntamiento de Sant Mori, y contra la desestimación por acto presunto de la solicitud presentada el 12 de septiembre de 2005, que se anulan para ordenar, conforme a lo solicitado, el cese del repique de las campanas de la Iglesia desde las 0.00 horas, siendo el último el correspondiente a las 24.00 horas, hasta las 8.00 horas, siendo esta la primera hora del día de funcionamiento del campanario.

Sustentándose esta estimación del recurso en la ilegalidad del artículo 9.D de la Ordenança Municipal de Sorolls i Vibracions de Sant Mori, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la LJCA el Juzgado deberá plantear cuestión de ilegalidad ante esta Sala por ser la competente conocer del recurso directo contra esa disposición.

OCTAVO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.