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Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 16/2012 de 30 Nov. 2012, Rec. 22/2011

Ponente: Calderón Cuadrado, María Pía Cristina.

Nº de Sentencia: 16/2012

Nº de Recurso: 22/2011

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 174267/2012

Caso «Torrevieja»: arbitraria adjudicación de concurso público para la recogida de residuos sólidos urbanos tipificada como falsedad y prevaricación

Cabecera

Caso «Torrevieja». CONCURSO MEDIAL. Entre los delitos de falsedad documental y prevaricación continuada. Cometidos por aforado -por su condición de diputado electo de las Cortes Valencianas y ex alcalde- quien diseñó y arbitró una actuación compleja dirigida a conseguir de la Mesa de Contratación una propuesta favorable a la adjudicación de concurso para la recogida de residuos sólidos urbanos a una concreta empresa licitadora. Manipulación de la voluntad de los integrantes en los distintos órganos que participaban en la decisión, alterando incluso la composición de uno de ellos, permitiendo así sortear los informes internos que propugnaban que el concurso quedara desierto por no haber presentado ninguna de las mercantiles concursantes los mínimos exigidos en el Pliego de Condiciones. Adjudicación de un contrato de consultoría externa, tramitado como contrato menor, con el que hacer frente a estos informes internos para dotar de una apariencia de extra-legalidad, transparencia e imparcialidad al procedimiento administrativo anterior, que no se correspondió con la realidad. Falta a la verdad al señalarse como realizada una triple consulta, nunca producida, a despachos de reconocido prestigio, centrándose en un único bufete informante, con relaciones profesionales con el posterior adjudicatario. Adjudicación final del contrato de recogida de basura que no se resolvió en Pleno sino en Junta de Gobierno, a pesar de su importancia y cuantía, aprovechando así la mayoría municipal de la que disponía el Alcalde. Realización de una conducta injusta y arbitraria que se plasma en una aplicación torcida de la ley, en una desfiguración consciente y continuada de sus verdaderos perfiles, con todos los elementos típicos de la prevaricación. DILACIONES INDEBIDAS. Consideraciones generales sobre la atenuante tras la LO 5/2010, de 22 de junio. Apreciación en su modalidad simple. RESPONSABILIDAD EX DELICTO. Reparación de daños y perjuicios. Reintegro al Ayto. el coste del informe externo en la cantidad acordada de 12.000 euros. Declaración de nulidad de las resoluciones administrativas. No procede en esta vía penal, por invadir el ámbito competencial del orden contencioso.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Valencia condena al acusado por los delitos de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de prevaricación, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas. Así mismo le condena como responsable civil a indemnizar al Ayto. de Torrevieja la cantidad de 12.000 euros, no habiendo lugar a declarar en este proceso la nulidad de las resoluciones administrativas solicitadas.

Texto

En la ciudad de VALENCIA, a treinta de noviembre de dos mil doce.

NIG: 46250-31-1-2011-0000034

Rollo de Sala Penal nº 22 / 2011

Procedimiento Abreviado nº 1 / 2012

S E N T E N C I A N º 16 / 2012

Excma. Señora Presidenta

Doña Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Señores Magistrados:

Don José Francisco Ceres Montes

Doña Mª Pía Calderón Cuadrado

En nombre de S.M. el Rey, la SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA de la Comunidad Valenciana, integrada por los magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa número 1/2012 dimanante de las Diligencias Previas 26/2007 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Torrevieja, instruida con el número de Diligencias Previas 4/2011 y seguida por delitos de falsedad en documento oficial y prevaricación contra D. PH, con Documento Nacional de Identidad número (...)-Q, nacido en Alicante, el día (...) de (…) de 1948, y vecino de Torrevieja, con domicilio en la calle A. (...), que desempeñaba el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Torrevieja en la fecha de los hechos.

Han sido partes en el proceso: a) El Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Gonzalo A. López Ebri; b) El acusador popular D. JD, representado por la procuradora Dª. Isabel Ballester Gómez y defendido por el abogado Ignacio Gally Muñoz; c) El acusado D. PH, representado por la procuradora Dª. Mª del Mar García Martínez y defendido por el abogado D. Vicente Grima Lizandra.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Mª Pía Calderón Cuadrado.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas número 26/2007 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Torrevieja, seguidas frente a D. PH por supuestos delitos de falsedad documental y prevaricación. Su incoación se debió a la denuncia presentada por D. JD, concejal del Ayuntamiento de Torrevieja, relativa al proceso de adjudicación de un contrato de recogida de residuos sólidos urbanos del citado municipio.

En las referidas Diligencias Previas se acordaron y practicaron, además de las documentales que obran en autos -en especial los expedientes administrativos en todo o en parte de las contrataciones a las que se contrae el objeto del proceso-, la declaración en calidad de imputado y previa instrucción de sus derechos, de D. PH, Alcalde del Ayuntamiento de Torrevieja al tiempo de los hechos, y las declaraciones testificales de D. EG, Dª. MV, Dª. PG, D. VB, D. VC, todos ellos funcionarios del Ayuntamiento de Torrevieja y miembros, en algún caso, de la mesa de contratación que valoró el concurso para la adjudicación de un contrato de recogida de basuras del municipio de Torrevieja. Asimismo declararon como testigos, D. JL, abogado, como legal representante del bufete “AR y Abogados Asociados S. L.”, D. S. (...), como legal representante del despacho GV y D. JC, como legal representante del Bufete de abogados LR.

La declaración del imputado se produjo el 1 de marzo de 2007, fecha en la que no ostentaba la condición de aforado (folio 181 -T. I), y las declaraciones testificales de D. EG (folio 514- T. II), Dª. MV (folio 517 -TII), Dª. PG (folio 521- T. II), D. VB (folio 525 -T. II) y D. VC (folio 528 -T. II), el día 16 de noviembre de 2009. Por su parte, las declaraciones de D. JL, (folio 760 -T. III), D. S. (...), (folio 793 -T. III), y D. JC, (folio 793 -T. III), tuvieron lugar los días 4 de agosto, 1 de octubre y 5 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- El día 25 de febrero de 2009, la representación procesal del imputado solicitó el sobreseimiento de la causa afirmando que se habían practicado la totalidad de las diligencias posibles. A esta petición se opuso el Ministerio fiscal interesando la realización de nuevas diligencias. El Juzgado de Instrucción acordó, como se desprende del antecedente anterior, su práctica. Con todo, la solicitud de sobreseimiento se reitera el 8 de febrero de 2011, en términos prácticamente idénticos, si bien añadiendo el transcurso de casi cuatro años de instrucción.

El día 7 de junio de 2011, el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido al respecto y a la vista del resultado de las diligencias practicadas, presentó escrito en el que consideró: primero, que los hechos podían ser indiciariamente constitutivos de delitos de falsedad documental y prevaricación; segundo, que los mismos podían ser imputables a D. PH; tercero, que por tal motivo era improcedente el sobreseimiento y procedente la continuación del procedimiento; y, finalmente, que por el Juzgado y habida cuenta de la condición de aforado del imputado por su proclamación como diputado electo de las Cortes Valencianas debía elevarse la correspondiente Exposición razonada al Tribunal Superior.

Atendido lo anterior, el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Torrevieja, con fecha de 27 de junio de 2011 y para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, formuló Exposición razonada en la que refirió la existencia de indicios de la comisión por parte de D. PH del delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y del delito de falsedad documental previsto en el artículo 390.1.4º asimismo del Código Penal, considerando que, a la vista de los dichos indicios y de la condición de aforado de D. PH, la competencia para el conocimiento de las actuaciones correspondía a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, remitiendo las Diligencias Previas número 26/2007 que se habían seguido al efecto.

TERCERO.- Recibida la Exposición Razonada, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana acordó, por Auto de 8 de septiembre de 2011 y después de mandar emplazar a todas las partes y de conferirles audiencia acerca de la cuestión relativa a la determinación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento de los hechos, declararse competente, nombrar como instructor al Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Climent Barberá y recabar del Juzgado de Instrucción la remisión de las actuaciones.

En la parte de las Diligencias Previas seguidas en esta sede, en continuación de las remitidas por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Torrevieja, se practicaron las actuaciones pedidas por las partes y admitidas por el órgano jurisdiccional así como las dispuestas por el propio Magistrado Instructor que incluyeron las documentales, en especial el resto del expediente de contratación de la recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos de Torrevieja. De este modo: 1º) Se tomó nuevamente declaración como imputado a D. PH (folio 898 -T. IV), previa instrucción de derechos como tal. 2º) A consecuencia de sus declaraciones y a petición del Ministerio Fiscal, declaró también como imputada, asimismo previa instrucción de sus derechos, Dª. PG (folio 1085 -T. IV). 3º) Se recibió declaración testifical a D. JA, (folio 1070 -T. IV), D. PR (folio 1072 -T. IV), D. JE (folio 1074 -T. IV), D. AN (folio 1076 -T. IV), D. F. (...) (folio 1070 -T. IV), Dª. MV (folio 1080 -T. IV), Dª. I. (...) (folio 1082 -T. IV), D. JH (folio 1130 -T. IV), D. T. (...) (folio 1130 -T. IV), Dª. R. (...) (folio 1134 -T. IV), D. H. (...) (folio 1136 -T. IV), Dª. ML (folio 1138 -T. IV), Dª MC (folio 1140 -T. IV), D. AJ (folio 1200 -T. IV), D. MQ (folio 1202 -T. IV), y D. JL (folio 1321 -T. IV). Todas las declaraciones se produjeron en las fechas señaladas por el Magistrado instructor salvo una que se tuvo que retrasar tras petición razonada de cambio de fechas realizada por el abogado de la defensa.

CUARTO.- Por el Magistrado Instructor, en Auto de 22 de mayo de 2012, se acordó la conclusión de las Diligencias Previas así como el mantenimiento de la imputación de D. PH y la continuación del procedimiento por los trámites del artículo 780 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

Notificada a las partes, esta decisión fue recurrida en reforma por la representación procesal del imputado, que solicitó la revocación de la resolución impugnada y que se decretara el sobreseimiento provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) en relación con el artículo 779.1.1º de la misma Ley procesal. Tramitado el recurso, el Magistrado Instructor dictó Auto, de fecha 8 de junio de 2012, desestimatorio del mismo y confirmatorio en su integridad de la decisión anterior.

QUINTO.- Dentro del plazo conferido, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación contra D. PH, considerando que los hechos relatados en el mismo, en relación con la propuesta y adjudicación del contrato de consultoría externa, son constitutivos de los delitos de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y de prevaricación de autoridad del artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y los referidos al contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja, lo eran de un delito de prevaricación de autoridad del artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Penalmente responsable de ellos es D. PH, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, estimando que procedía imponer al mismo las penas siguientes:

- Por el delito de falsedad documental en relación con el contrato de consultoría, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, veinte meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez meses de privación de libertad en caso impago e inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito Estatal, Autonómico y Local por el periodo de cinco años

- Por el delito de prevaricación en relación con el contrato de consultoría, inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito Estatal, Autonómico y Local, por el periodo de ocho años.

- Por el delito de prevaricación en relación con el contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja, inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito Estatal, Autonómico y Local, por el periodo de ocho años.

En dicho escrito de acusación y además de la proposición de prueba para el juicio oral, el Ministerio Fiscal señaló como responsabilidad civil que debía atribuirse al acusado en caso de condena las dos siguientes peticiones: de nulidad de determinadas resoluciones administrativas y condenatoria al pago de cantidad en los doce mil euros que el Ayuntamiento abonó por el contrato de consultoría externo.

SEXTO.- Igualmente dentro del plazo conferido, la acusación popular de Don JD formuló escrito de acusación contra D. PH al considerar que los hechos relatados en el mismo son constitutivos del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y asimismo de un delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad previsto y penado en el artículo 390.1.4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Criminalmente responsable es D. PH, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, estimando que procedía imponer las penas siguientes: por la prevaricación del artículo 404, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años; y por la falsedad del artículo 390.1.4º, en relación con el 74.1, todos ellos de la norma penal, la pena de prisión de cinco años, multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial por tiempo de cinco años. Además se solicitó la imposición de costas al acusado.

Respecto de la responsabilidad civil, la acusación popular en su escrito consideró que el acusado debería indemnizar al Ayuntamiento de Torrevieja reintegrando, de un lado, la cantidad correspondiente al servicio de consultoría prestado más su interés legal, de otro, la diferencia entre el importe desembolsado a la empresa adjudicataria del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa, del término municipal de Torrevieja y la oferta económica más barata ofrecida en su día en el expediente de adjudicación, señalando asimismo la proposición de prueba para el juicio oral.

SÉPTIMO.- Mediante Auto de 22 de junio de 2012 se abrió juicio oral frente a D. PH por los hechos allí referidos, dándose traslado a la representación procesal del acusado a los efectos de presentar su escrito de defensa. Solicitada ampliación de plazo para el cumplimiento de este trámite y concedida, con fecha 26 de julio del año en curso tuvo entrada en esta Sala las conclusiones provisionales formuladas por la defensa. En ellas se negaban las expuestas por las acusaciones y se solicitaba la libre absolución de su defendido, sin petición de costas.

OCTAVO.- Cumplidos los trámites derivados de la apertura del juicio oral y una vez recibidas las actuaciones, se procedió a la constitución de la sala de enjuiciamiento y al turnado de la ponencia conforme a las normas de reparto. A continuación, por Auto de 19 de septiembre de 2012, se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y se dispuso que se procediera por el Sr. Secretario judicial a establecer el día y hora en que debieran comenzar y continuar las sesiones del juicio oral, señalándose al efecto como día inicial el 26 de octubre de 2012, a las 10 horas de su mañana.

En sesiones que tuvieron lugar ese mismo día 26 y los posteriores 29, 30 y 31 de octubre se celebró ante este Tribunal el juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas, propuestas por las partes y admitidas, de declaración del acusado, testifical -con excepción de un testigo al que se renunció por las partes proponentes- y documental, cuyo resultado quedó registrado en el soporte audiovisual que se reseña en el acta extendida por el Sr. Secretario.

NOVENO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con las modificaciones siguientes:

1ª) Con carácter principal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento oficial del artículo 390.1.4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en concurso medial del artículo 77 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con un delito continuado de prevaricación de autoridad del artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con el artículo 74 igualmente del Código Penal.

Acusó de tales delitos a D. PH y solicitó la imposición de las siguientes penas:

- Por el delito de falsificación en documento oficial, 3 años de prisión, 20 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 meses de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva de ámbito Estatal, Autonómico y local por periodo de 5 años.

- Por el delito continuado de prevaricación de autoridad, inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva de ámbito Estatal, Autonómico y local por periodo de 9 años y 6 meses.

2ª) Con carácter alternativo calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial por imprudencia grave del artículo 391 en relación con el artículo 390.1.4º, todos ellos del Código Penal.

Igualmente acusó de tal delito a D. PH y solicitó la imposición de las siguientes penas: 10 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de privación de libertad en caso de impago y suspensión para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva de ámbito Estatal, Autonómico y local por periodo de 10 meses.

3ª) Responsabilidad civil, manteniendo íntegramente las dos peticiones, nulidad e indemnización, que constaban en el escrito de calificaciones provisionales.

DÉCIMO.- La dirección letrada de la acusación popular elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales, con las siguientes modificaciones:

1ª) Con carácter principal, para entender que la falsedad debe ser apreciada como delito continuado (conclusión II) y para solicitar que el importe de la cuota multa se fije en 50 euros por cada día de multa (conclusión V).

2ª) Se adhirió a la calificación alternativa subsidiaria formulada por el Ministerio Fiscal.

3ª) Por último y como responsabilidad civil, para suprimir la petición relativa a la reintegración al Ayuntamiento de Torrevieja de la diferencia entre el importe desembolsado a la empresa adjudicataria y la oferta más económica ofrecida en su día en el expediente de adjudicación (conclusión VI).

UNDÉCIMO.- La defensa del acusado D. PH elevó, asimismo, a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado por entender que los hechos objeto del proceso no eran constitutivos de delito alguno, de nuevo sin referencia a las costas. Subsidiariamente planteó la apreciación, como atenuante muy cualificada, de la circunstancia recogida en el artículo 21.6ª del Código Penal referida a la existencia de dilaciones indebidas.

II. HECHOS PROBADOS

La convicción alcanzada por el tribunal sobre la realidad de los hechos que a continuación se declaran probados se basa en el contenido de los expedientes administrativos aportados como prueba documental y que constan unidos a las actuaciones. Igualmente se fundamenta en el conjunto de la actividad probatoria que, practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, consistió en la declaración del acusado, en las declaraciones testifícales propuestas por las partes y admitidas por este tribunal, con remisión en el caso de dos testigos -fallecido y enfermo- y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) a lo declarado en fase de instrucción -previa lectura por el Sr. Secretario y sometimiento a contradicción de las partes-, y documental.

Atendido lo anterior, se consideran probados los siguientes hechos relativos a la actuación -en unidad de propósito- del acusado D. PH, mayor de edad y sin antecedentes penales, en relación con la adjudicación por concurso público del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja:

1.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Torrevieja, en sesión celebrada el día 11 de julio de 2003, adoptó entre otros acuerdos:

- “Aprobar el expediente y pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación,..., del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja” (...).

- “Aprobar la convocatoria de licitación, mediante el procedimiento negociado abierto por concurso público, por importe de 9.780.000 de euros anuales”.

Se trataba del concurso más importante, o uno de los más importantes, que pretendía llevarse a cabo por el Ayuntamiento de Torrevieja. Lo era, y así ha sido declarado sin contradicción alguna por testigos y acusado, tanto por su objeto y trascendencia, contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja, como por el importe, un total de 97.800.000 de euros (9.780.000 anual por 10 años que abarcaba la adjudicación).

En el tiempo en el que se circunscriben los hechos, Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Torrevieja era el acusado, D. PH, en virtud de las correspondientes elecciones municipales y a propuesta del Partido Popular. Lo era desde 1988, habiendo permanecido en el cargo 23 años (hasta el 2011). Según han declarado varios testigos es una persona meticulosa e inteligente.

2.- En el proceso de selección de contratista mediante concurso del Ayuntamiento de Torrevieja para la adjudicación del referido contrato intervino como órgano de asistencia y proposición la Mesa de Contratación. Tras las elecciones municipales de 2003, la composición de este órgano quedó fijada en el Presidente y cinco vocales, de los cuales cuatro eran técnicos y uno político. La presidencia le correspondía al Alcalde o persona que legalmente le sustituyera o hiciera sus veces, siendo lo habitual, así fue declarado sin contradicción alguna, que efectivamente la ocupara el Concejal delegado de conformidad con el acuerdo de delegación de junio de 2003.

Consta en el expediente administrativo que la Mesa de Contratación, en el proceso de selección de contratista que nos ocupa, se reunió en distintas sesiones con el objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos por parte de las empresas licitadoras así como de valorar, en función de los criterios preestablecidos, cual de ellas debía ser propuesta como adjudicataria. La secuencia cronológica fue, y se deja para más adelante la última celebrada (Hecho declarado probado 4), la siguiente:

2.1.-El día 30 de septiembre de 2003.

Presidida por el Primer Teniente de Alcalde, D. JH, y actuando como vocales D. JA, D. EG, D. AN, D. F. (...) y Dª. PG, estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria Accidental del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria de la Mesa, la funcionaria Dª. MC.

Y teniendo por finalidad “proceder a la apertura del sobre A (documentación administrativa) de las proposiciones presentadas para la contratación”. Acordándose por unanimidad, primero, admitir al procedimiento abierto a “Ingeniería Urbana, S. A.”, en adelante INUSA, y, segundo, conceder plazo de subsanación de documentación a URBASER S. A. y a la UTE “Necso Entrecanales Cubiertas, S. A.-Grupo Generala de Servicios S. L.”, en adelante NECSO.

2.2.-El día 7 de octubre de 2003.

Presidida por el Primer Teniente de Alcalde, D. JH, y actuando como vocales D. JA, D. EG, D. AN, D. EP y Dª. PG, estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria Accidental del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria de la Mesa, la funcionaria Dª. MM.

Y teniendo por finalidad, una vez comprobada la documentación aportada en trámite de subsanación y admitidos al procedimiento abierto a URBASER y NECSO, proceder a la apertura del sobre económico (sobre B).

Producida la apertura, se acuerda por unanimidad “remitir los tres sobres presentados” a informe técnico.

2.3.-El día 18 de noviembre de 2003.

Presidida esta vez -y contrariamente a la práctica habitual- por el acusado, el Sr. Alcalde-Presidente, D. PH, y actuando como vocales D. JA, D. EG, D. AN, D. F. (...) y Dª. MV, estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria, la Oficial Mayor, Dª. PG.

Y teniendo por finalidad “proceder a la lectura del informe emitido en el expediente de contratación” que nos ocupa. Se trata del Informe técnico suscrito por el Jefe del Área de Infraestructuras Básicas, D. EG, y fechado también el día 18 de noviembre. A su vista, la mesa de contratación acordó solicitar informes INTERNOS al Departamento de Urbanismo, respecto de todos los concursantes y en relación con los planos de situación aportados para los terrenos de la planta de transferencia; al Departamento de Contratación, en lo concerniente a la mercantil Urbaser y respecto a la falta de acreditación de la ubicación del parque central; y al Departamento de Intervención, para estudio e informe económico de las ofertas presentadas.

2.4.- Los informes que se emitieron a continuación, y los tres primeros dieron respuesta a la solicitud cursada, fueron los siguientes:

1º) Por D. VC como Jefe de Servicio del Departamento de Urbanismo, el día 1 de diciembre de 2003, y haciendo constar que los emplazamientos propuestos por cada una de las ofertas son incompatibles desde el punto de vista urbanístico y de conformidad con el Decreto 60/2003, de 13 de mayo (LA LEY 6205/2003), del Consell de la Generalitat por el que se aprueba la ordenación de las zonas periféricas de protección del sistema de zonas húmedas del sur de Alicante (Salinas de Santa Pola, Lagunas de la Mata y Torrevieja y el Fondó).

2º) Por Dª. PG, Oficial Mayor y perteneciente al Departamento de Contratación, el día 26 de enero de 2004, entendiendo, en relación con la inconcreción que la mercantil Urbasec presenta en suplica respecto a la mejora denominada planta de transferencia, que “la cuestión planteada por la mesa de contratación no deberá ser objeto de valoración la parcela 3.344,35 m.” ya que no hay datos para ubicarla.

3º) Por D. VB, interventor accidental y economista del Departamento de Intervención, el día 9 de febrero, con las conclusiones allí expuestas, la primera y la tercera favorables a INUSA, la segunda favorable en dos apartados a NECSO y en otros dos a INUSA.

4º) Consta además en el expediente administrativo que el Sr. Alcalde-Presidente, D. PH, interesó de la Conselleria de Territorio y Vivienda informe sobre si se ven afectados por el Decreto 60/2003, de 13 de mayo (LA LEY 6205/2003), del Consell de la Generalitat, las ubicaciones propuestas en cada oferta en relación con el establecimiento de las infraestructuras necesarias para instalar la Planta de transferencia y, en su caso, el Parque Central. La solicitud de informe lleva fecha de 2 de diciembre y está firmada por el acusado, D. PH. La contestación a este escrito lleva fecha de 19 de diciembre de 2003 y en ella se comunica “la imposibilidad de proceder a emitir el informe solicitado para las tres ubicaciones barajadas”. La razón aducida es la siguiente: “teniendo en cuenta que la información facilitada con el escrito se limita a la ubicación de las posibles instalaciones de parque central y planta de transferencia”. La documentación que se precisaba para la elaboración del informe no fue remitida y, en consecuencia, el informe interesado inicialmente a la Conselleria no se efectuó.

5º) Recabados tales informes, salvo el económico que tiene fecha posterior, el Jefe del Área de Servicios e Infraestructuras Básicas del Ayuntamiento, D. EG, emitió informe técnico el día de 27 de enero de 2004. En dicho informe se puntuaron las mercantiles licitadoras con el siguiente total: URBASER, 81.41; INUSA, 90.40; NECSO, 96.50.

6º) Finalmente, Dª. MV, Secretaria del Ayuntamiento de Torrevieja y en tanto que entre sus funciones se encuentra la del asesoramiento a la Corporación y la de control del cumplimiento de la legalidad, presentó el día 12 de febrero un informe donde se hace constar su voto particular al considerar que “desde el punto de vista jurídico este concurso debería quedar desierto por no haber presentado ninguna de las mercantiles concursantes los mínimos exigidos en el Pliego de Condiciones”.

2.5.-El día 24 de febrero de 2004.

Presidida de nuevo -y de nuevo también de modo inhabitual- por el Sr. Alcalde-Presidente, D. PH, y actuando como vocales D. JA, D. EG, D. AN, D. F. (...) y Dª. MV, estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria del Ayuntamiento. Actúa como Secretaria, la funcionaria, Dª. C. (...).

Y teniendo por finalidad, una vez dada cuenta de los informes emitidos, valorar las ofertas presentadas al concurso convocado.

Abierto el turno de intervenciones, el Sr. Alcalde-Presidente, D. PH, “manifiesta su propuesta de adjudicación a NECSO-LA GENERALA, S. A., según el informe propuesta del Jefe del Área de Servicios, D. EG, de fecha 23 de enero de 2004”. A continuación, la Sra. Secretaria del Ayuntamiento manifiesta su voto en contra conforme a los motivos que figuran en su escrito de 12 de febrero de 2004; el Sr. Interventor Accidental se ratifica en las razones del voto particular de la Sra. Secretaria, añadiendo “que como la puntuación de las ofertas no llega al 60% de la puntuación total, es un argumento más para su propuesta de que quede desierto”; y se adhiere a dicho voto particular el vocal de la mesa D. AN.

Tras estas intervenciones, la Secretaria indica que, si son esos los votos particulares, se produce un empate y el voto de calidad de D. PH permite la aceptación de la propuesta realizada por el Sr. Alcalde. En ese momento, sin embargo, interviene el vocal autor del informe técnico, Sr. EG, para señalar que él no había votado. Llegados a ese punto, el Sr. Alcalde, que no utiliza el voto dirimente -tampoco hubiera podido sin el voto del Sr. EG-, propone, con la intención de sortear y esquivar la oposición que respecto de su propuesta realizaban los técnicos del Ayuntamiento mencionados y al propio tiempo de alcanzar una resolución difícilmente impugnable y aparentemente revestida de mayores garantías de acierto, solicitar informes EXTERNOS tanto jurídicos como económicos. En este sentido, consta en el acta añadiéndose que se solicitan “a fin de aclarar la decisión a tomar, quedando hasta entonces el asunto sobre la mesa”.

Ha quedado acreditado, todas las declaraciones realizadas por los miembros de la Mesa de Contratación son coincidentes, que ningún miembro de la Mesa se opuso a la opción abierta de solicitar informes externos. Hecho probado es también que nunca hasta ese momento se había producido una situación de discrepancia similar y que nunca hasta ese momento se habían solicitado informes externos. Por tanto, durante los más de 15 años que llevaba el acusado en el ejercicio del cargo siempre fue suficiente con los internos emitidos por los distintos responsables municipales.

3.- Se inició entonces un expediente tendente a la adjudicación del contrato de consultoría externa. Tramitado, pese a su forma inicial -que lo era de proceso negociado al constar la consulta a tres entidades-, como de menor cuantía -de ahí su apariencia de extra-legalidad-, los principales hitos que constan en el mismo fueron los siguientes:

3.1. Con fecha 2 de marzo de 2004, D. PH, en su condición del Alcalde del Ayuntamiento de Torrevieja, vista la reunión de la Mesa de Contratación de 24 de febrero de 2004 y “visto que se ha consultado a los despachos de abogados de S. (...), AR y Asociados, Abogados S. L. y el bufete LR, S. L.”, propone la aprobación de un gasto por importe de doce mil euros con destino a la redacción de los informes tanto jurídicos como económicos y técnicos a fin de aclarar la decisión a tomar en el referido expediente de contratación. En este acto administrativo consta también que “dicho contrato de consultoría y asistencia será llevado a cabo por la mercantil “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”, con domicilio en la c/ S., (…), 28001, Madrid, CIF número B(...)” y que “la duración máxima de este contrato será de tres semanas”.

Esta propuesta-resolución del contrato de consultaría a favor del despacho AR y Asociados se produce cuatro días hábiles después de la reunión de la Mesa de Contratación, sin que obre en el expediente ni invitación ni respuesta alguna de los citados despachos. Tampoco del de AR y Asociados, cuyo representante manifestó que se pusieron en contacto con él telefónicamente sin que se llegara por su parte a ofertar condiciones económicas o temporales respecto de su realización.

Por las declaraciones del imputado-acusado y los testimonios recabados en el juicio oral, ha quedado probada la excepcionalidad de la actuación en lo que atañe a la autoría de la misma. La realización de este tipo propuestas corresponde al Concejal competente por razón de la materia, siendo éste el encargado de dar las instrucciones, nombre del contratista incluido, al departamento de contratación para su redacción material. Hasta tal punto es así que en el año 2004 se iniciaron 258 expedientes y en 257 la propuesta fue firmada por el Concejal correspondiente. Solo en éste se actuó de modo distinto.

Igualmente ha quedado probado que ni el Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Torrevieja, D. JA, ni el técnico autor del informe propuesta, D. EG, tuvieron intervención alguna en la realización de la propuesta de 2 de marzo de 2004.

3.2. Al siguiente día, 3 de marzo de 2004, el Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Torrevieja, D. JA, formula propuesta de nombramiento de D. EG, Aparejador municipal, como Técnico en el expediente de menor cuantía para redacción de los dichos informes, manifestando su sorpresa por no haberse incluido este extremo en la propuesta anterior.

También ese mismo día se solicitó por la Oficial Mayor del Ayuntamiento de Torrevieja certificado de la existencia de crédito disponible para la aprobación del gasto de doce mil euros con destino a la contratación referida. La intervención municipal certificó con idéntica fecha en tal sentido.

3.3. Al siguiente día, 4 de marzo de 2004, el Alcalde D. PH resuelve mediante Decreto: aprobar el gasto por importe de doce mil euros y que se proceda a su fiscalización por el Departamento de Intervención; adjudicar el contrato de consultoría a “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.” conforme a las condiciones contenidas en el propio Decreto; y nombrar Técnico en el citado expediente al Aparejador Municipal, D. EG.

El inicio del Decreto, cuyo contenido estaba predeterminado al recoger en todos sus extremos las instrucciones dadas para la redacción de la propuesta de 2 de marzo, es del siguiente tenor:

“Vista la reunión celebrada por la Mesa de Contratación el día 24 de febrero de 2004, en relación con el expediente de contratación denominado Servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del Término Municipal de Torrevieja.

Visto que se ha consultado a los despachos de abogados de S. (...), AR y Asociados, Abogados, S. L. y el bufete LR, S. L.

Vista la necesidad de que se apruebe un gasto por importe de doce mil euros (...).

Visto que dicho contrato de consultoría y asistencia será llevado a cabo por la mercantil “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”.

Vista la propuesta suscrita por el Concejal Delegado de contratación (...)”.

3.4. Al siguiente día, 5 de marzo de 2004, se produce la notificación de esta adjudicación a “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”, recibiéndose personalmente por D. JL, en representación de la adjudicataria -lo que implicó y así consta en la declaración testifical su desplazamiento desde Madrid-. En esa misma fecha, 5 de marzo de 2004, consta también por escrito del Concejal Delegado de Contratación, JA, dirigido a D. JL, la entrega del expediente administrativo relativo al contrato acerca del que ha de emitir los informes externos contratados, precisando que el plazo de ejecución cuenta desde la última entrega de la totalidad de la documentación por parte del Ayuntamiento, así como la entrega el mismo día por “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”, de la documentación requerida para el contrato adjudicado.

3.5. El informe jurídico, económico y técnico contratado se presentó en el Ayuntamiento por “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”, mediante escrito suscrito por D. JL, el día 6 de abril de 2004. En dicho informe se llega, entre otras, a la conclusión de que no existe inconveniente jurídico para que el Ayuntamiento adjudique el concurso a NECSO-LA GENERALA UTE, atendidos los informes técnicos y económicos asimismo realizados, presentando al efecto la correspondiente factura y documentos anejos para el pago de los mismos.

4.- La Mesa de Contratación se reúne finalmente en sesión de fecha 8 de abril de 2004, bajo la presidencia, de nuevo -y de nuevo también de forma inhabitual-, del Sr. Alcalde, D. PH.

4.1. En esta ocasión, sin embargo y para facilitar y conseguir la aprobación de su propuesta, se altera la composición de la Mesa acordándose ese mismo día su incremento en dos vocales, pasando de seis a ocho el total de sus integrantes. Según se ha declarado, de nuevo sin contradicción alguna, nunca, hasta ese momento -y son quince los años en que el Alcalde llevaba ejerciendo su cargo-, se había producido un cambio similar en la composición de la Mesa de Contratación. Los nuevos vocales fueron dos miembros de la Corporación municipal pertenecientes al mismo grupo político que el Alcalde de Torrevieja, el Concejal de Hacienda y el de Servicios. Con ello se aseguró el voto favorable a su propuesta y se evitó la utilización del voto dirimente. Es hecho probado que, pese a haberse justificado la alteración en la paridad, desde luego a favor de los representantes políticos, y en las concejalías mismas que representaban, los nuevos miembros ni llegaron a examinar el expediente -Sr. PR- ni tan siquiera lo vieron físicamente -Sr. JE-. Adujeron que tuvieron conocimiento el día anterior de su posible entrada en la Mesa de Contratación.

Actuaron entonces como vocales D. JA, D. EG, D. AN, D. F. (...) y Dª. MV, estos últimos como Interventor Accidental y Secretaria del Ayuntamiento, y además D. PR y D. JE. Como Secretaria actuó, la Oficial Mayor, Dª. PG.

4.2. La Mesa tiene por objeto “proceder a la elaboración de la propuesta de adjudicación del expediente de contratación denominado “Servicio de recogida de residuos sólidos, trasporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja”.

Antes de proceder a la votación del Informe propuesta del Jefe del Área de Servicios, D. EG, de fecha 23 de enero de 2004, el acusado, Alcalde y Presidente de la Mesa, dio personalmente cuenta del resultado del Informe Jurídico, Económico y Técnico emitido por “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”, afirmando que ya no existían problemas de viabilidad en la propuesta de adjudicación. Además, según declaró alguno de los miembros de la Mesa -Srs. JA y AN-, les indicó que se había consultado a otros dos despachos y que o éstos no habían contestado o aquél era el único que había respondido.

Concluida la dación de cuentas y sometido a votación el citado Informe propuesta, la Sra. Secretaria manifiesta una vez más su oposición a la adjudicación, ratificándose en el voto particular e informe que emitió con fecha 12 de febrero, votando en contra también -como lo hicieron en la Mesa anterior- el Sr. Interventor y el vocal D. AN. A favor votó el resto de los vocales asistentes, incluidos el técnico autor del informe propuesta, D. EG, y los dos políticos recién nombrados que, como previó el acusado, desequilibraron cualquier posible empate en la votación. Por cinco votos frente a tres quedó aprobada la mencionada propuesta de adjudicación a NECSO, acordando su elevación al órgano de contratación.

5.- En sesión de fecha 14 de abril de 2004, la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja, a la vista de lo actuado en la Mesa de Contratación y de la propuesta aprobada finalmente en la misma, emitió el preceptivo dictamen y propuesta de acuerdo para adjudicar el contrato de servicio de “recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja conjuntamente a las mercantiles “NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S. A.” y “GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S. L.” por importe de 9.681.703,80 euros anuales”.

Según han declarado los miembros presentes de esta Comisión, a la que no asistió D. JD, Concejal del Ayuntamiento de Torrevieja y acusador popular en este proceso, se trató de una mera formalidad que no duró más de unos segundos -o unos pocos minutos- y que no vino precedida de información alguna ni sobre las discrepancias surgidas ni sobre la consulta que se dijo efectuada ni sobre la existencia de informe externo. En este sentido, la mayoría de los miembros de la Comisión que declararon en el juicio manifestaron que no habían visto el expediente y que votaron con disciplina de voto o por ser lo patrocinado por el técnico de la casa. Solo uno, D. MQ, afirmó que accedió al expediente tal y como se lo dieron, que en él no figuraba el informe externo, que no tuvo mucho tiempo de consulta y que pensó que dada la magnitud del contrato se llevaría a Pleno pudiendo entonces proceder a su examen con más detenimiento.

Además ha quedado probado que, previamente a la celebración de la citada sesión de la Comisión, el Sr. PH se reunió con el jefe de la oposición en el Ayuntamiento y miembro también de la Comisión, D. AJ, a los efectos de comentar las dificultades que habían surgido en la Mesa de Contratación y la necesidad de su pronta adjudicación. En esa reunión, y para asegurarse la aprobación de su propuesta, le informó que se iban a pedir informes externos comprometiéndose aquél a votar según el resultado de los mismos. El voto favorable de D. AJ para la propuesta de adjudicación a NECSO se basó, precisamente, en ese compromiso al parecerle apropiada la garantía que suponía recabar un informe externo en las condiciones señaladas.

6.- En sesión ordinaria, de fecha 16 de abril de 2004, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrevieja, bajo la Presidencia del Alcalde D. PH, vistas la propuesta de la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja, adoptó el acuerdo de aprobar por unanimidad de los asistentes proponer como adjudicatario del contrato de servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja a las mercantiles “NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S. A.” y “GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S. L.” y requerir la documentación necesaria para la adjudicación. La proposición fue por importe de 9.681.703,80 euros anuales y diez años de duración.

7.- Seguidamente, aportada la documentación requerida por las mercantiles propuestas como adjudicatarias y con dictamen favorable también de la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja en sesión de 4 de mayo de 2004 -con voto en contra de D. JD y de D. JM-, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrevieja, en sesión ordinaria celebrada el 7 de mayo de 2004, bajo la Presidencia del Alcalde D. PH, adoptó el acuerdo por unanimidad de los asistentes de adjudicar la contratación de la prestación del servicio de “Recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja” conjuntamente a las mercantiles “NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S. A.” y “GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S. L.” por importe de 9.681.703,80 euros anuales.

El contrato finalmente se firma el 14 de junio de 2004, actuando, de una parte, D. PH, Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Torrevieja y Dª. MV, Secretaria de ese mismo Ayuntamiento, y, de otra, D. MB en representación de la empresa adjudicataria.

8.- No consta en el expediente que se hayan consultado a los despachos de abogados de S. (...), y al bufete LR, S. L., como se afirma en la propuesta de adjudicación y en el Decreto de adjudicación -suscritos por el entonces Alcalde D. PH- del contrato de consultoría para la emisión de los informes externos finalmente emitido por “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”. Por el contrario, según se desprende de las declaraciones testificales de los legales representantes de dichos despachos no se produjo tal consulta en modo alguno y tan solo se conferenció telefónicamente con “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”, según manifestó D. JL, que mostró su disponibilidad para emitir el informe.

D. JL igualmente declaró que se desplazó al Ayuntamiento de Torrevieja en los primeros días de marzo, que tuvo una reunión con personal del Ayuntamiento y que en la misma estaba el Alcalde. Asimismo manifestó que es abogado habitual de casi todas las empresas pertenecientes a la patronal de constructores -SEOPAN- y que también lo había sido de la adjudicataria. Finalmente indicó que no consideró necesario ponerlo de manifiesto porque en ese momento no concurría causa de incompatibilidad “al no estar llevando el mismo asunto”. Con todo, ha quedado probado que el despacho informante sí había mantenido relaciones profesionales de asesoramiento extrajudicial y asistencia judicial con las empresas finalmente adjudicatarias del contrato de servicio de recogida de residuos sólidos, trasporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja.

9.- De las declaraciones de los miembros asistentes a las Mesas de Contratación referidas, a la sesión de la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja, que formuló la propuesta de adjudicación del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja y a la Junta de Gobierno Local que adjudicó el contrato, se desprende que éstos se limitaron a aprobar -los que votaron a favor- la propuestas encadenadas que dieron lugar a la adjudicación de este contrato sin debatir el fondo de la cuestión y sin entrar en profundidad en los informes emitidos, en especial externos, a excepción de los vocales de las Mesas de Contratación que votaron en contra de la propuesta de la adjudicación. La automaticidad fue, por tanto, la regla general en la dinámica de estas sesiones bien por disciplina de voto, bien por mera conformidad con el informe técnico, bien por ambas cosas a la vez. Esta regla general se cumplió, con votaciones mecánicas -en idéntica dirección todos los del mismo grupo- y sin lectura de informes, tanto en la Comisión Informativa como en la Junta de Gobierno.

10.- D. JD, Concejal del Ayuntamiento de Torrevieja y acusador popular en este proceso, promovió recusación, con fecha 4 de mayo de 2004, del Jefe del Área de Servicios e Infraestructuras Básicas del Ayuntamiento, D. EG, por distintas causas relativas a relaciones laborales de uno de sus familiares con una de las empresas concursantes, en concreto con la mercantil NECSO-INUSA, UTE, y de parentesco con uno de los concejales del equipo de gobierno del Ayuntamiento. Tramitado el procedimiento correspondiente, la recusación fue desestimada al entender que las razones alegadas no constituían causa bastante de la misma, sin que se interpusiera recurso alguno frente a dicho acto de fecha 6 de mayo de 2004.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para valorar los hechos en que las acusaciones basan su acusación y que constituyen objeto del proceso, la Sala debe partir de una serie de premisas que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de este mismo órgano jurisdiccional ha puesto constantemente de relieve al tratar de los delitos de prevaricación y de falsificación en documentos públicos, oficiales y mercantiles.

En lo que respecta al primero de ellos, al delito de prevaricación administrativa recogido en el artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) -“autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”-, es forzoso tener en cuenta que:

“1º) La sujeción de la Administración a la legalidad obliga a todos sus órganos a actuar y a adoptar sus decisiones con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, sin que resulte admisible una actuación arbitraria o caprichosa. Pero no toda irregularidad o ilegalidad en el ejercicio de la actividad administrativa implica antijuridicidad material ni resulta, sin más, penalmente típica. El análisis de cualquier actuación o resolución supuestamente ilegal, desde la perspectiva del Derecho Penal, exige distinguir entre su incorrección y su posible antijuridicidad típica.

2º) La injusticia de una actuación o resolución administrativa no se identifica con que su contenido no sea conforme a Derecho, ni su discordancia con el ordenamiento jurídico transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o de la autoridad que la adopta. La decisión inadecuada o incorrecta puede ser producto de un criterio erróneo, o de una interpretación equivocada, o de un descuido o ligereza, o de un planteamiento incorrecto, y el modo ordinario de corregir esa incorrección o incluso el desatino no es otro que el que proporciona el sistema de recursos en el ámbito administrativo y, en su caso, ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

3º) La injusticia de una actuación o de una resolución administrativa no consiste simplemente en su apartamiento del ordenamiento jurídico, sino en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente protegidos.

4º) Lo que el Código Penal sanciona como prevaricación no es, desde luego, la equivocación, ni el error, pero tampoco la mera ilegalidad, por grave que pudiera parecer, sino la realización de un acto o el dictado de una resolución de manera injusta, torcida o arbitraria, con intención deliberada y plena conciencia del acto injusto que se realiza” (STJCV núm. 12/2011, de 24 de octubre).

5º) En cuanto a la arbitrariedad, “la jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo). Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002 (LA LEY 417/2003), de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo), o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable” (STS núm. 1780/2009 (LA LEY 167080/2009), de 13 de marzo).

Igualmente y por lo que atañe al delito de falsificación en documento oficial dispuesto en los artículos 390 -“autoridad o funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, cometa falsedad”- y 391 -“autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades del artículo anterior”- del Código Penal, conviene atender a los siguientes extremos:

1º) El deber de veracidad que incumbe a autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones otorga una superior dimensión al bien jurídicamente protegido en esta figura delictiva y que no es otro que la necesidad de salvaguardar la fe y la seguridad en el tráfico jurídico. De ahí las diversas formas de ejecución del hecho que se especifican como subtipos en el artículo 390 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) -cuando se trata de aquellos sujetos- y en el artículo 392 del mismo cuerpo legal -cuando son particulares- (STS núm. 1561/2002 (LA LEY 155996/2002), de 24 de septiembre).

2º) Condición indispensable para que se dé la conducta falsaria legalmente tipificada es que se trate de un documento, y para ello ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) -todo soporte material-, comprensible, verosímil y de autor identificable. El carácter oficial del mismo implica que provenga de organismos en que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración.

3º) La falsificación legalmente punible no responde al concepto formal del antiguo sistema francés sino a una más novedosa y actual concepción material-probatoria. De ello deriva que la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre la administración y los ciudadanos. Es decir, la falsedad documental no sólo es una mentira recogida en un soporte documental, sino que la misma debe ser realizada con una proyección en el mundo de relaciones jurídicas afectando a la función constitutiva, de garantía o probatoria que resulta del documento (STS núm. 626/2007, de 5 de julio). De este modo, la virtualidad punitiva de la falsedad dependerá de la presencia de sus elementos esenciales y entre ellos de que la conducta falsaria no verse sobre extremos inocuos, tangenciales o intrascendentes (STS núm. 1536/ 2002, de 26 de septiembre).

4º) Siendo cierto que la adulteración del documento solo cobra relevancia penal cuando entra en el tráfico jurídico, también lo es que el delito de falsedad se conforma como un delito de peligro, no de lesión. Ello significa que se consuma cuando se produce la alteración de la verdad sin requerir de modo adicional y subsiguiente que esa alteración haya producido sus efectos en el tráfico jurídico. Por consiguiente, basta con que inicie el camino, con la puesta en peligro en virtud de la alteración producida en la realidad documentada, para que se produzca la consumación.

5º) La falsedad documental cometida por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones puede ser realizada bien a título de dolo, artículo 390, bien mediando imprudencia grave, lo que excluye la temeraria o la negligencia inexcusable, artículo 391 en relación con el artículo 12, ambos del Código Penal, careciendo de homogeneidad desde la perspectiva del principio acusatorio.

Por último, no se debe olvidar que la falsedad tiene sustantividad penal propia por lo que en modo alguno puede diluirse en el delito de prevaricación. Aunque la conducta falsaria aparezca como instrumento de esta última figura delictiva, se trata de bienes jurídicos distintos que no permiten una similar absorción. Como ya se ha indicado y expresamente señala la STS núm. 5622/2003, de 22 de septiembre, “el delito de prevaricación se conecta con los artículos 9.1 (LA LEY 2500/1978) y 3, 103 (LA LEY 2500/1978) y 106 C.E. (LA LEY 2500/1978), principios de legalidad, objetividad e imparcialidad, cuya defensa constituye el bien jurídico protegido por el delito, es decir, el interés público en el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al derecho, mientras que el delito de falsedad tiene como objeto la protección de la seguridad del tráfico jurídico, la fe pública depositada en el valor probatorio de los documentos. El funcionario público tiene un deber específico de fidelidad independientemente de que su infracción coopere o no a un delito de prevaricación”.

SEGUNDO.- Partiendo de la anterior doctrina y con base en lo que a continuación se dirá, es posible adelantar que los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de falsedad documental del artículo 390.1.4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 asimismo del Código Penal. De estos delitos es responsable en concepto de autor el acusado D. PH por su participación personal y directa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

Para llegar a semejante conclusión resulta preciso advertir que los hechos declarados probados forman todos ellos una unidad y desde la misma han de ser analizados. Tan es así que, pese a describir conductas diferentes y poder circunscribirse en contextos diversos, cobran verdadero sentido tras el examen conjunto de los mismos, tras la contemplación global de los distintos actos, administrativos o no, que se sucedieron en los momentos anteriores a la definitiva adjudicación del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento del término municipal de Torrevieja.

En efecto, si bien se mira, todos los acaecimientos fácticos que se han declarado probados estaban preordenados hacia una finalidad primera y principal, adjudicar el mencionado contrato del servicio de basura a la UTE “Necso Entrecanales Cubiertas, S. A.-Grupo Generala de Servicios S. L.”. Para ello y ante la existencia de informes internos contrarios, y fueron varios, se diseñó y arbitró una actuación compleja dirigida esencialmente a conseguir de la Mesa de Contratación y de la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, del Ayuntamiento de Torrevieja una propuesta, que lo era preceptiva, favorable a la adjudicación del contrato a NECSO. Esta actuación compleja incluyó la orientación -manipulación- de la voluntad de los integrantes en los distintos órganos que participaban en la decisión e incluso la alteración de la composición de uno de ellos, permitiendo así sortear los informes internos que negaban la compatibilidad de las ubicaciones propuestas con la normativa administrativa y que, al entender incumplido uno de sus requisitos esenciales, propugnaban que el concurso quedara desierto. Este modo de proceder solo puede calificarse de arbitrario y lesivo para el interés público de la municipalidad de Torrevieja y para el particular del resto de concursantes, consumándose así el delito de prevaricación.

Pero igualmente y además existió otro proceder penalmente reprobable que, al servicio de aquél, consistió en faltar a la verdad al señalarse como realizada una triple consulta, nunca producida, a despachos de reconocido prestigio para adjudicar un contrato de consultoría externa con el que hacer frente a los citados y contrarios informes internos. La finalidad, claramente instrumental, consistió en dotar de una apariencia de extra-legalidad, transparencia e imparcialidad al procedimiento administrativo seguido al efecto para, de esta forma, reforzar la confianza en el único informante externo cuyo dictamen se solicitó. Se trataba, pues, de rodear a ese informe externo que iba a servir de apoyo a la decisión, previamente adoptada, de adjudicar a NECSO el denominado contrato de basuras de las mayores garantías de profesionalidad y objetividad. Esas garantías, y aquí está el alcance real de los hechos, contribuyeron notablemente a obviar los informes internos, a soslayar las relaciones profesionales del despacho encargado de realizar el informe externo con la adjudicataria, a dirigir ciertas voluntades y, claro es, a eludir eventuales y futuras impugnaciones, materializándose esta conducta, que lo es atentatoria de distintos bienes jurídicos, en un delito de falsedad en concurso medial y al servicio del de prevaricación.

TERCERO.- El delito de falsedad documental recogido en el artículo 390.1.4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) recoge como comportamiento ilícito el faltar a la verdad en la narración de los hechos por parte de la autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Como es bien sabido, y a pesar de que la distinción entre falsedades materiales e ideológicas no está exenta de problemas, se trata de una modalidad falsaria de esta última condición por cuanto afecta a la verdad que del documento se desprende sin que éste, el soporte material en sí mismo considerado, haya sufrido alteración o modificación física alguna.

Según señala de modo unánime la jurisprudencia, entre otras STS núm. 2863/2012, de 12 de abril, la existencia de este tipo delictivo depende de la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Un elemento objetivo o material que se concreta en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, en este caso, de la recogida en su número cuatro: “faltando a la verdad en la narración de los hechos”. De esta modalidad delictiva se afirma que consiste en verter o recoger expresiones o hacer manifestaciones que no se corresponden con la realidad y que producen -y sería el siguiente condicionante- cambios sensibles y notorios en la misma.

- Una incidencia de la "mutatio veritatis" en los elementos esenciales del documento de modo tal que tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en la esfera de las relaciones jurídicas. De ahí que pueda no apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

- Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la presencia de la conciencia y voluntad de alterar la verdad, trastocando la realidad y permitiendo con ello la conversión en veraz de algo que no lo es.

De los anteriores requisitos, la defensa del acusado ha rechazado la concurrencia de los dos últimos por cuanto entiende, respecto del primero, que es un hecho irrefutable la ausencia de veracidad respecto a la consulta a los tres despachos que se menciona en el Decreto. A partir de ahí niega la autoría y afirma la inocuidad o irrelevancia de la mutación de la verdad dado que no afecta al bien jurídico protegido, es decir, a la seguridad jurídica al no tener contenido relevante para la futura prueba. Sin embargo, ha quedado acreditado:

1º) Que, como reconoce la defensa, los documentos firmados por el Sr. PH con fecha 2 y 4 de marzo de 2004 contenían manifestaciones inveraces: “se ha consultado a los despachos de abogados de S. (...), AR y Asociados, Abogados, S. L. y el bufete LR, S. L.”. No consta en el expediente administrativo ningún documento acreditativo de semejante invitación o consulta, ni siquiera respecto al despacho que emitió el informe, y la declaración de los representantes legales de las dos otras entidades no admite duda.

2º) Que el Sr. PH firmó tales documentos con competencia funcional bastante para su creación o autorización. Indudablemente es autoridad y, aunque fuera actuación excepcional, el documento se suscribió en ejercicio de las tareas encomendadas. Por tanto, responde con su firma de lo manifestado en el Decreto de 4 de marzo de 2004.

3º) Que el Sr. PH dominó funcionalmente los hechos acaecidos y conductas desarrolladas tendentes al dictado del citado Decreto -y de la propuesta anterior cuya literalidad se trascribió-. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el delito de falsedad no es necesariamente un delito de propia mano, por lo que no es preciso una intervención física en la dinámica de alteración de la verdad, bastando el dominio funcional sobre tal falsificación (STS núm. 6010/2010, de 27 de octubre). Pues bien, esta Sala no tiene duda de que ese dominio existió, siendo el acusado el creador de la falsedad que allí se recogía y, en consecuencia, conocedor en todo momento de la misma con la consiguiente voluntad de alteración falsaria. En modo alguno es creíble que, siendo una persona meticulosa, tratándose del mayor contrato del Ayuntamiento y proviniendo de él la propuesta -excepcional en la vida del Ayuntamiento- de recabar informes externos, no leyera ninguno de los dos documentos que se le puso a su firma. Por el contrario, sí resulta creíble que ordenara la redacción del documento en los términos en los que finalmente se recogieron y en este punto la prueba indiciaria es poderosísima:

- Ha quedado probado que fue totalmente excepcional que el Alcalde realizara aquella propuesta pues era el Concejal competente por razón de la materia el encargado de dar instrucciones al departamento de contratación para redactar el contenido este tipo de actos: de los 258 expedientes que se tramitaron en el año 2004, casualmente solo éste fue firmado por el Sr. PH.

- Ha quedado probado también que el Concejal Delegado de Contratación del Ayuntamiento de Torrevieja, D. JA, ni dio nombres ni intervino en modo alguno en dicha propuesta y ello a pesar de que ese mismo día firmó otro acto administrativo (lo que descarta su ausencia del Ayuntamiento y priva de justificación a las razones esgrimidas por el acusado -“no estaría”- para explicar su firma, en cualquier caso excepcional). De su declaración en el acto del juicio se desprende que desconocía la existencia de los despachos allí contemplados y todo su contenido hasta momento posterior.

- Igualmente ha quedado probado que el técnico D. EG tampoco facilitó el nombre de los despachos a los que presuntamente se consultó. Con independencia de que así se insinuó por el acusado, el testimonio que el técnico realizó en la instrucción y que tiene la caracterización de prueba preconstituida fue terminante en este sentido: “...no sabe si se invitó a otros despachos de abogados, que no intervino que no sabe porque se eligió a AR Abogados que no intervino, que desconocía si este despacho tenía relación con NECSO...” (respecto a su valor y entre otras muchas recogidas en la propia resolución, STS núm. 6498/2012, de 17 de octubre). A lo anterior ha de añadirse su condición de aparejador y no jurista -lo que dificultaría el conocimiento de los despachos aludidos- y la fecha de su nombramiento para el expediente de consultoría externa -dos días después-.

- Además, la testigo Dª. PG manifestó, de forma clara, precisa y firme, que el nombre de los contratistas provenía siempre de los miembros correspondientes de la Corporación municipal, no teniendo su departamento contacto con los mismos, y que la propuesta de 2 de marzo de 2004 se realizó siguiendo las indicaciones expresas que personalmente le dio el Alcalde, D. PH: en conversación telefónica y para hacer constar que se había consultado a tres despachos, designando los mismos, y para resolver que el mencionado contrato se llevara a cabo por “AR y Asociados”. Estas manifestaciones gozan de total credibilidad pues fueron refrendadas por la declaración del testigo, Dª. MC, auxiliar del cuerpo administrativo, no solo en lo relativo al modo de proceder en ese departamento, que no proponía contratista alguno, sino en cuanto al cumplimiento de lo ordenado por el Sr. Alcalde, según le indicó la Oficial Mayor al mostrarle su sorpresa por el contenido de la propuesta señalada.

- Finalmente la negativa de D. PH en cuanto a la autoría de la falsedad no resulta creíble por cuanto habiendo transcurridos solo cuatro días hábiles: ·no era posible imaginar, como afirmó el propio acusado en el acto de juicio, que los funcionarios habían cursado las invitaciones a los despachos y éstos habían respondido (hechos éstos negados por los propios funcionarios); ·partiendo de lo anterior tampoco era posible explicar, como así hizo D. PH, que la elección del despacho de AR y Asociados se produjo por ser la oferta más favorable desde el punto de vista económico y temporal (es hecho probado que en el expediente administrativo ni constan las invitaciones, ni las contestaciones) o porque no respondieron los otros dos despachos invitados (testimonio de los Srs. JA y AN). Asimismo no resulta creíble su declaración por ser contradictoria con la por él mismo prestada en fase de instrucción: “decide en ese momento recabar un mayor soporte... y contrata los servicios de asesoría con el despacho de abogados AR y Asociados, Abogados, S. L., queriendo puntualizar que previamente se había invitado a tres empresas, en concreto, y aparte de la mencionada, despacho de S. (...) y bufete LR, S. L., ... se contrata a AR por criterio temporal y económico, es el más barato, doce mil euros IVA incluido... los otros dos despachos invitados no remitieron propuesta y no aceptaron la oferta...”. Con relación a esta última declaración debe advertirse que el artículo 714 es aplicable “no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados” (STS núm. 5467/2011, de 29 de julio), que la misma ha sido introducida en el plenario a través del interrogatorio de las partes, que no se ha probado error de trascripción alguno, tal y como se argumentó por el acusado, y que su valoración lo es a los solos efectos de determinar la credibilidad de lo manifestado por el acusado en el juicio oral.

4º) Que el documento, el Decreto de 4 de marzo de 2004, inició su andadura en el tráfico jurídico con elementos probatorios falsos que tuvieron vocación e incluso alteraron la realidad de forma perjudicial para, al menos, los intereses públicos afectados. Nótese que la mutación y mención falsaria generó, tal y como pretendía el acusado, una gran confianza, primero y directamente, en el desarrollo del procedimiento administrativo de contratación de consultoría externa que, tramitado como contrato menor, no requería las referidas consultas. Esa gran confianza se proyectó después al propio informe externo que se emitió y que partió de una objetividad nada sospechosa pese a las relaciones profesionales que le unían con uno de los concursantes, posterior adjudicatario. Y finalmente esa gran confianza también y con su ayuda se dirigió al procedimiento de adjudicación del contrato de basuras, eludiendo preguntas de muy difícil respuesta sobre la contradicción con los informes internos y consiguiendo así tanto la suma de las voluntades necesarias para aprobar la propuesta de adjudicación como la eliminación o minoración de las posibilidades ulteriores de impugnación. En modo alguno, en consecuencia, se trata de una falsedad inocua o de nula potencialidad lesiva.

Siendo hechos probados que intencionalmente no se consultaron a los tres despachos que figuraban en la resolución de adjudicación del contrato menor de consultoría externa; que esa falta a la verdad se recoge en una resolución administrativa y por tal ha de considerarse el Decreto del Sr. Alcalde de 4 de marzo de 2004; que autor consciente de la alteración, aquí a través de una sólida y poderosa prueba indiciaria, es D. PH, autoridad actuando en el ejercicio de sus funciones; y que la falsedad se introdujo en el tráfico jurídico con indudable incidencia en el desarrollo de los sucesivos acontecimientos y trámites relativos a la adjudicación del contrato de basura, la Sala entiende que esta forma de proceder se subsume perfectamente en el artículo 390.1.4º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) al faltarse a la verdad en la narración de los hechos.

No se aprecia, sin embargo, una pluralidad de acciones falsarias que dieran lugar a la comisión de un delito continuado tal y como había calificado el acusador popular en este procedimiento por cuanto el primer documento con alteraciones a la verdad es una propuesta que, como tal, no tiene relevancia en el tráfico jurídico y cuyo contenido es reproducido en el Decreto de 4 de marzo de 2004 y en alguna otra resolución anterior no atribuida a D. PH. La falsedad, por tanto, se considera de manera simple, integrada por lo dispuesto en el Decreto citado, y siempre sin olvidar que tiene carácter medial respecto de la prevaricación y que una y otra conducta típica atentan a bienes jurídicos distintos (STS núm. 1780/2009 (LA LEY 167080/2009), de 13 de marzo).

CUARTO.- La figura básica de la prevaricación administrativa que el Código Penal define en su artículo 404 consiste en dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en asunto administrativo. El Tribunal Supremo, por todas Sentencia núm. 1780/2009, de 13 de marzo, tiene declarado como requisitos de la misma:

- De un lado, la existencia de una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. Y por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, ya sea expresa, tácita, oral o escrita (STS núm. 920/2011, de 2 de febrero).

- De otra parte, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal, añadiéndose como requisito adicional, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable.

- Finalmente, que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto y que sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, lo que le confiere el adjetivo de arbitraria.

La esencia, por tanto, de la conducta típica consiste -y así se afirma en la Sentencia de esta Sala, ya citada, 12/2011, de 24 de octubre-, “en llevar a cabo, por acción u omisión, un comportamiento arbitrario a sabiendas de su injusticia, es decir, en realizar un acto contrario a la razón y a las leyes sin más apoyo que el capricho o la voluntad de quien lo hace; en realizar un acto en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, sin atenerse mínimamente a las técnicas de interpretación aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia; en realizar el acto que al sujeto activo le conviene, sea cual sea el motivo, pasando por encima de las leyes, de las formas usuales de interpretarlas y, normalmente, de los intereses generales (p. ej. SSTS de 29 de octubre de 1998 y 17 de mayo de 2002). La injusticia de la actuación administrativa que el Código Penal castiga como delito es la que se plasma en la aplicación torcida de la ley efectuada de manera consciente, lo que suele evidenciarse cuando existe una contradicción patente, notable e incuestionable con el ordenamiento jurídico, cuando se trata de actos que de modo ostensible, flagrante y clamoroso desbordan la legalidad (p. ej. SSTS de 22 de marzo de 1994, 20 de abril de 1995, 7 de enero de 2003, 8 de junio de 2006 y 16 de octubre de 2009). No basta, en definitiva, con la mera ilegalidad; se requiere un plus de antijuricidad, que aquella ilegalidad lesione el bien jurídico protegido, lo que se produce cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración (SSTS de 19 de febrero de 2006, 25 de septiembre de 2007 y 4 de febrero de 2010)”.

Y esto último es, en realidad, lo que ocurre en el caso enjuiciado respecto del proceder seguido por el Sr. PH. Pese al argumento de la defensa relativo a la absoluta legalidad de los dos expedientes administrativos -el de consultoría externa y el de prestación del servicio de “recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la Costa del término municipal de Torrevieja”- en los que intervino el acusado como Alcalde Presidente de esa municipalidad, su análisis conjunto conduce a entender que la legalidad es solo aparente pues, unitariamente considerados, resulta claro que se ha vulnerado el ordenamiento jurídico, siguiendo un plan preconcebido y despreciando los principios constitucionales básicos de la contratación pública. Se cumplirían así todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar prevaricadora la actuación del acusado en los procedimientos citados, sobre todo si se tiene en cuenta:

1º) Que el Sr. PH era en aquellos momentos Alcalde de la Corporación Municipal de Torrevieja, esto es, autoridad administrativa.

2º) Que el Sr. PH dio instrucciones respecto al contenido del Decreto de 4 de marzo de 2004 que firmó y donde se señala: visto que se han consultado a los despachos de abogados de S. (...), AR y Asociados, Abogados, S. L. y el bufete LR, S. L., se adjudica el contrato de consultoría a “AR Y ASOCIADOS, ABOGADOS S. L.”, conforme a las condiciones contenidas en el propio Decreto. Conducta que fue excepcional -una vez entre 258 expedientes del año 2004- y que supone su intervención en asunto administrativo.

3º) Que el Sr. PH ocupaba, de manera excepcional en el caso de las Mesas de Contratación, la presidencia de órganos colegiados con funciones de propuesta y decisión en el proceso de contratación. Consta en el acta que asistió a todas las sesiones celebradas al objeto de proponer o aprobar la adjudicación del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja, votando siempre de modo favorable a la UTE “Necso Entrecanales Cubiertas, S. A.-Grupo Generala de Servicios S. L.”. Consta también en el expediente que firmó el correspondiente contrato el día 14 de junio de 2004, actuando como Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Torrevieja. Conductas todas ellas que suponen su intervención en asunto administrativo.

4º) Que el Sr. PH, al faltar a la verdad afirmando la realización de una consulta a tres despachos inexistente, dio una apariencia al procedimiento -en cuanto a forma, trámites y resultado- de extrema seguridad, profesionalidad y objetividad que no se correspondió con la realidad.

5º) Que el Sr. PH tuvo conocimiento directo y personal de las dificultades urbanísticas, económicas y jurídicas que mostraban las ofertas presentadas por las empresas concurrentes al concurso para la contratación del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja. Fueron estas mismas dificultades las que conllevaron tres votos favorables a dejar desierto el concurso, todos ellos de los miembros técnicos de la mesa, las que hicieron que no votara el propio técnico autor de la propuesta de adjudicación y las que no quiso solucionar el acusado, tras la advertencia de empate técnico formulada por la Sra. Secretaria, forzando la votación y acudiendo al voto de calidad.

6º) Que el Sr. PH interesó de la Conselleria de Territorio y Vivienda la emisión de un informe sobre si las ubicaciones propuestas en cada oferta para instalar la Planta de transferencia y, en su caso, el Parque Central se verían afectadas por el Decreto 60/2003, de 13 de mayo (LA LEY 6205/2003), del Consell de la Generalitat. Este informe no se pudo emitir al advertirse que la documentación era insuficiente. Sin embargo, tras dicha respuesta, no se actuó en consecuencia dado que en ningún momento se remitieron los documentos que se precisaban.

7º) Que el Sr. PH eludió los informes internos a través del informe externo que solicitó, por primera vez en sus quince años al frente del Consistorio municipal, a la entidad AR y Asociados, reputado despacho con relaciones profesionales con uno de los licitadores posterior adjudicatario. Lo hizo afirmando una consulta inexistente a otros despachos y lo hizo tanto en la Mesa de Contratación última, de 8 de abril, como en la Comisión Informativa Especial de Cuentas, Hacienda, Patrimonio, Contratación, Censo y Estadística, de 14 de abril. Allí manejando votos, aquí igualmente aunque a través del compromiso que consiguió del Jefe de la Oposición en el Ayuntamiento de votar según el resultado del mencionado informe externo.

8º) Que el Sr. PH, de nuevo por primera vez en sus quince años al frente del Consistorio municipal, alteró la composición de la Mesa de Contratación. Incrementó la Mesa en dos personas, concejales ambos de su propio grupo político, para lograr así una mayoría suficiente que votara su propuesta de adjudicación favorable a NECSO. Y ello sin tener que hacer uso de su voto de calidad, lo que, al menos, hubiera levantado sospechas en los demás grupos políticos.

9º) Que, pese a la magnitud del contrato, la adjudicación del mismo no se resolvió en Pleno sino en Junta de Gobierno, aprovechando así la mayoría municipal de la que disponía y la correspondiente composición de este órgano.

Puesto que la prevaricación puede cometerse cuando, aún cumpliéndose con las exigencias procedimentales establecidas, se articule un procedimiento que implique eludir los controles mismos que el propio procedimiento establece en materia de garantías. Puesto que en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley dispone para aquella actuación administrativa en la que se adopta la resolución que, de ese modo, resulta injusta (SSTS de 5 de marzo de 2003, 28 de marzo de 2006 y 4 de febrero de 2010). Todos los hechos narrados y que se han declarado probados conducen a la realización por parte del acusado de una conducta injusta y arbitraria que se plasma en una aplicación torcida de la ley, en una desfiguración consciente y continuada de sus verdaderos perfiles.

Es cierto que semejante injusticia suele evidenciarse cuando existe una contradicción patente, notable e incuestionable con el ordenamiento jurídico. Y es cierto también que en el caso enjuiciado la apariencia individual es la de una actuación conforme a la legalidad. Sin embargo, nos hallamos ante un supuesto paradigmático de arbitrariedad. Esta Sala, que está obligada a contemplar el alcance real de la conducta enjuiciada (STS núm. 6990/2005, de 17 de noviembre), no puede desconocer: que se ha actuado obviando el informe, no preceptivo verdaderamente pero sí fundamental, de la Conselleria; que se ha actuado ignorando los informes internos y sustituyéndolos por uno externo al que se dota de confianza mediante una conducta falsaria y arbitraria; que se ha dirigido la voluntad de las personas encargadas de formular la propuesta; que se ha actuado modificando la composición de la última Mesa de Contratación con el fin de conseguir una propuesta aprobada por mayoría y sin utilizar el voto de calidad; y que se ha actuado obteniendo un compromiso del Jefe de la Oposición partiendo de un procedimiento de consultoría externa rodeado en apariencia de las máximas garantías. Se trata, en consecuencia, de una actuación contraria a Derecho y a sabiendas. Y ello porque tales decisiones -decreto, votos en órganos colegiados y firma de contrato- anteponen el contenido de la voluntad individual a cualquier otro razonamiento o consideración ocasionando un resultado materialmente injusto que lesiona el bien jurídico protegido en este tipo delictivo y que perjudica además el interés público y el particular de las restantes empresas licitadoras. Y ello porque la “patente voluntad de ocultación” de lo verdaderamente ocurrido es la mejor prueba de que el que acusado, “que no podía ignorar las normas que, precisamente y por profesión, tenía el encargo de cumplir y hacer cumplir, actuó a sabiendas de lo que hacía” (STS núm. 6990/2005, de 17 de noviembre).

A la vista de lo anterior, de la suplantación reiterada de la ratio y finalidad de las normas de la contratación pública por motivos personales alejados del interés público al que lealmente se debe en cuanto Alcalde Presidente de Torrevieja, la Sala considera que nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva respecto a este delito de prevaricación por cuanto se han realizado una pluralidad de conductas arbitrarias a sabiendas de su injusticia y en ejecución de un plan preconcebido dirigido a la adjudicación del contrato del servicio de recogida de residuos sólidos, transporte a vertedero, limpieza viaria y limpieza y mantenimiento de la costa del término municipal de Torrevieja a una determinada entidad: la UTE “Necso Entrecanales Cubiertas, S. A.-Grupo Generala de Servicios S. L.”. Esta determinación se realiza partiendo de los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado respecto al delito continuado y que, a la vista del artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , se entienden cumplidos: “a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo); b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones -resolución de los dos contratos-; c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos; d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza; y e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable” (STS núm. 8786/2006, de 28 de septiembre).

QUINTO.- Por la defensa del acusado se introdujo en el juicio oral, en trámite de calificaciones definitivas y de modo subsidiario, la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la modalidad de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Tras esa alegación, realizada de conformidad con el artículo 21.6º del Código Penal (LA LEY 3996/1995), fue en el informe final donde se produjo su justificación circunscribiendo temporalmente la tardanza al procedimiento preliminar desarrollado ante el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Torrevieja, sin cuestionarse en modo alguno la duración de las fases de instrucción y de plenario de las que conoció esta Sala.

Concretamente se informó y afirmó que l as Diligencias Previas que con el número 26/2007 se siguieron en aquel Juzgado ofrecieron, pese a carecer de complejidad, una duración excesiva. Se puso de manifiesto así que la presentación de la denuncia tuvo lugar en enero de 2007 y que la exposición razonada se elevó al Tribunal Superior cuatro años después, el día 27 de junio de 2011. Además se indicó que las diligencias de investigación llevadas a cabo consistieron tan solo en la documental que se estimó pertinente y en la toma de declaración al imputado, en una única llamada, y a ciertos testigos, en número reducido.

Sin duda, de los datos referidos puede inferirse que dilaciones se produjeron. Cuestión distinta es si las mismas fueron indebidas y si, siéndolo, son capaces de articular una atenuación de la pena muy cualificada. Ahora bien, antes de entrar a resolver al respecto, conviene efectuar una doble advertencia:

De un lado, ha de recordarse que la viabilidad de esta circunstancia, que se introdujo en el Código Penal como consecuencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), no viene condicionada ni por la existencia de una precedente denuncia de violación del derecho a ser oído en plazo razonable ni por su expresa mención en la formulación de las calificaciones provisionales. Pese a que inicialmente pudieron existir dudas sobre la concurrencia de un requerimiento similar, el Tribunal Supremo ha señalado que ello iría en contra del derecho de defensa por imponer al acusado una suerte de participación en su incriminación. El problema entonces deriva hacia la prueba, en ciertos casos necesaria y cuyas posibilidades de proposición y práctica habrán precluido.

De otra parte, es obligado señalar que el artículo 21.6ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) incluye como elemento normativo un concepto jurídico indeterminado y como tal deberá precisarse en función del caso concreto, es decir, de las circunstancias específicas que rodeen al proceso, lo que incluye partes que intervinieron y hechos objeto de enjuiciamiento, y su desarrollo. Por este motivo la jurisprudencia viene sosteniendo que el carácter abierto de las dilaciones indebidas requiere de específicas valoraciones sobre aspectos tales como: uno, si se ha producido un efectivo retraso, constatando una duración mayor de lo previsible o tolerable; dos, si el mismo carece de justificación, constituyendo “una irregularidad irrazonable”; y, tres, si resulta verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional.

Siendo la primera cuestión a resolver el carácter indebido de la tardanza, entendido como “injusto o ilícito” o “no justificable” (STS núm. 2499/2012, de 15 de marzo), no puede ignorarse que su apreciación viene habitualmente unida a la sencillez de la causa y a comportamientos no dilatorios del propio acusado. De este modo, se desestimará la atenuación si en el retraso ha tenido intervención el inculpado o si la demora ha venido motivada por una complejidad subjetiva, objetiva o incluso procedimental excesiva. Una multiplicidad de sujetos intervinientes, con la multiplicación de trámites que conlleva, una acumulación de objetos procesales, con hechos delictivos diversos y por naturaleza o realización difíciles de averiguar, una dependencia de terceros, en labores de auxilio, cooperación..., o una línea investigadora con problemas de definición, podrían impedir la aplicación de esas favorables consecuencias penológicas que, asociadas al transcurso del tiempo, comenzaron a fijar los tribunales por la vía de la atenuante analógica y que hoy hallan base legal propia en la circunstancia sexta del artículo 21 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Ocurre, sin embargo, que nada de esto ha sucedido en las Diligencias Previas número 26/2007 seguidas por delito de falsedad y prevaricación y contando subjetivamente con dos acusaciones públicas, Ministerio fiscal y acusador popular, y un único acusado. Del análisis de las actuaciones procesales que, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Torrevieja, obran en autos se desprende lo siguiente:

- La denuncia fue presentada el 4 de enero de 2007.

- Las Diligencias fueron abiertas el día 25 de enero de dicho año, recibiendo declaración al imputado, D. PH, el 1 de marzo siguiente.

- El 29 de febrero de 2008, un año después, se dictó una vez recibida certificación acerca del aforamiento del denunciado Auto de inhibición a favor de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

- Seis meses después, el 15 de agosto de 2008, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma, recurso que fue admitido, de nuevo seis meses después, el 24 de febrero de 2009.

- Evacuando el traslado conferido respecto a dicho recurso, la representación del imputado presentó, el día 25 de febrero, escrito solicitando el sobreseimiento al no existir diligencias de prueba pendientes de practicar y no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

- El día 15 de abril de 2009, por tanto, transcurridos dos años desde que la inhibición fue acordada, el Auto en cuestión fue dejado sin efecto, siguiendo la tramitación del procedimiento con práctica de diligencias documentales y testificales, las últimas en octubre y noviembre de 2010.

- Por la representación del imputado y con fecha 8 de febrero de 2011, se solicitó nuevamente y por las mismas razones que se sobreseyera el proceso.

- El Ministerio Fiscal, despachando el traslado conferido, se opuso al sobreseimiento en escrito presentado el día 7 de junio de 2011. Se interesó allí también la continuación del procedimiento y, habida cuenta de la condición de aforado del imputado, la realización y remisión de la correspondiente Exposición razonada por el Juzgado al Tribunal Superior.

- La Exposición razonada tuvo entrada en esta Sala el día 4 de julio de 2011. Tras oír a las partes personadas, la competencia fue asumida mediante Auto de 8 de septiembre de ese mismo año.

Con tales referentes cronológicos, difícilmente puede sostenerse que no se han producido interrupciones especialmente relevantes en la tramitación del procedimiento o que las mismas gozan de la caracterización de “ordinarias”. De hecho, y a estos efectos es indiferente que se deba o no a defectos estructurales, se ha ocasionado un retraso fuera de lo común y además sin razones que lo justifiquen. Por consiguiente, procede “compensar” los perjuicios irrogados por una duración de las actuaciones que ha excedido de lo prudencial tal y como dispone el artículo 21.6ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (STS núm. 7296/2010, de 23 de diciembre).

En cuanto a la segunda cuestión, la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la respuesta ha de ser negativa. Del mismo modo que demoras normales no dan lugar a una disminución de pena, tampoco las “ anormales ” justificarían una calificación privilegiada y ello por cuanto un similar retraso se halla incluido ya en la definición de la propia atenuante. La jurisprudencia es clara en este sentido recalcando siempre "la excepcionabilidad de la exarcebación de las consecuencias jurídicas" y exigiendo a la vez la concurrencia de un algo más que tramitaciones extraordinariamente prolongadas. Ese algo más, esa superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, viene anudándose a la producción de unos muy graves perjuicios para el inculpado y a la existencia, si fuera el caso, de actuaciones procesales dirigidas a evitar su producción. Repárese entonces que tales perjuicios, derivados del indebido retraso, nada tienen que ver con situaciones de zozobra, ansiedad o tensión -de nuevo se encontrarían incluidos en la descripción legal de la atenuante- y por tal motivo deberán ser alegados primero y acreditados después por la parte a quien beneficie.

Pues bien, el visionado de la grabación de la sesión última del juicio oral pone de manifiesto que esa alegación y posterior acreditación de daño específico y grave no se ha producido, mencionándose tan solo en el informe final que “lo que tenía que durar un año” ha durado tres o cuatro veces más. Siendo así, no resulta procedente conceptuar las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada, resultando menos aún si se tiene en cuenta, uno, que en el desarrollo del procedimiento seguido ante esta Sala se solicitó por parte de la representación procesal del imputado un cambio de fechas -respecto de una declaración- y una ampliación de plazo -para presentar escrito de defensa-; y dos, que la tardanza constatada no tiene una extensión tal que permita su proximidad a los plazos de prescripción establecidos en el Código Penal para los delitos de que se trata (STS núm. 4847/2007, de 16 de junio).

La apreciación con carácter ordinario de la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento conlleva, de conformidad con el artículo 66 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , a la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para la falsedad y prevaricación que se atribuyen a D. PH.

SEXTO.- En orden a la individualización de las penas y siempre partiendo de la vinculación establecida en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) respecto a la más grave solicitada por las acusaciones, ha de tenerse en consideración:

- Por un lado, que la prevaricación se entiende como delito continuado lo que significa, atendiendo a lo establecido en el artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), aplicar la pena de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

- Por otra parte, que falsedad y prevaricación se hallan en concurso medial y por consiguiente y por imperativo legal se ha de aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se sancionaran separadamente, en cuyo caso, se penarían de manera individualizada ambas infracciones (art. 77 CP (LA LEY 3996/1995)).

En la alternativa normativa, y teniendo en cuenta que se trata de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (con pena de 3 a 6 años de prisión, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años) en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (pena de inhabilitación especial de 7 a 10 años), esta Sala se inclina por la punición de ambas infracciones penales de forma separada al entender que es opción más favorable por cuanto, si bien las dos infracciones tienen la caracterización de grave (art. 33 CP (LA LEY 3996/1995)), ha de considerarse como más grave la que conlleva la imposición de la pena de prisión frente a la que no la contempla y determina, pese a la continuidad a apreciar en la prevaricación, una pena restrictiva de derechos (STS núm. 580/2010, de 16 de junio). Caso contrario, la pena resultante de la aplicación de la referida regla concursal especial sería la correspondiente al delito de falsedad en su mitad superior y ésta, salvo error u omisión, sería de 4 años, 6 meses y un día a 6 años de prisión; 12 meses y un día a 24 meses multa; y 4 años y un día a 6 años de inhabilitación especial.

- Finalmente, que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) -que, según jurisprudencia constante, ha de entrar en juego una vez establecida la pena según el artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)-, le corresponde la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Atendiendo entonces a las normas penológicas citadas y dada la entidad del peligro que para los bienes jurídicos supuso las infracciones imputadas, procede imponer:

- Por el delito de falsedad en documento oficial, la pena de 3 años de prisión, multa de 7 meses con una cuota diaria de 50 euros (cuota no cuestionada, y valorando para su imposición la situación económica del acusado, art. 52 CP (LA LEY 3996/1995), derivada de la pieza de responsabilidad civil) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas incumplidas (que totalizan 3 meses y medio).

- Por el delito de prevaricación administrativa, la pena de 7 años de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde. Al respecto, cumple indicar que la pena de inhabilitación especial conlleva, conforme fija el artículo 42 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y la jurisprudencia interpretativa, “...la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere ... y de los honores que le sean anejos”. Asimismo produce “...la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena”. El propio precepto establece que en la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. En el caso enjuiciado, cometido el delito en la condición de Alcalde, la inhabilitación alcanzará al mencionado cargo, así como a los honores que le son anejos, causando su pérdida definitiva. La incapacidad de obtener el mismo cargo durante el tiempo de la condena se extenderá, tal como dispone la ley, a otros análogos, que se concretan, de acuerdo -en parte- con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, a cualquier empleo o cargo de carácter electivo en el ámbito de la Administración local (STS núm. 414/2012, 9 de febrero).

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, por el Ministerio Fiscal se ha interpuesto una doble pretensión. La primera, relativa a la declaración de nulidad de pleno derecho de ciertas resoluciones administrativas; la segunda, referente a la condena a reintegrar a las arcas municipales del Ayuntamiento de Torrevieja la suma de doce mil euros correspondiente a la adjudicación indebida del Contrato de Consultoría. La acusación popular, por su parte, formuló también dos peticiones, ambas de condena dineraria. La primera, idéntica a la última pretensión del Ministerio Fiscal, fue mantenida en trámite de calificaciones definitivas; a la segunda, concerniente a la diferencia entre el importe desembolsado a la empresa adjudicataria y la oferta más económica ofrecida en su día en el expediente de adjudicación, se renunció en aquel momento procesal.

Comenzando por la pretensión indemnizatoria formulada y mantenida por la acusación popular -aunque equivalente a la del Ministerio fiscal, exige una respuesta separada-, es claro que la misma solo puede obtener un pronunciamiento desestimatorio. Desde el momento en que D. JD no tiene la condición de ofendido o perjudicado carece, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 (LA LEY 1/1882), 109 (LA LEY 1/1882) y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), de legitimación para accionar en el proceso civil acumulado al penal. Los preceptos citados no admiten otra interpretación, por lo que este tribunal solo puede apreciar la falta de uno de los presupuestos, de naturaleza procesal-material y por ello ajeno a la problemática de la validez o invalidez del proceso, que condicionan la emisión de un pronunciamiento de fondo, es decir, la estimación o desestimación de la tutela pretendida.

Naturalmente, otra cosa sucede en lo que respecta a las pretensiones civiles interpuestas por el Ministerio Fiscal. Como es sabido, el legislador, pese a tratarse de derechos privados disponibles, otorga una suerte de legitimación indirecta al acusador público para que, salvo renuncia o reserva expresa de su titular, ejercite las acciones civiles de manera conjunta con las penales (arts. 108 (LA LEY 1/1882) y 112 LECrim (LA LEY 1/1882)). Partiendo, por tanto, de su consideración como parte civilmente legitimada, procede dar respuesta a las concretas peticiones efectuadas, adelantando que la primera ha de ser desestimada, siempre sin perjuicio de la actuación administrativa que corresponda y, en su caso, del ulterior proceso contencioso-administrativo (arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) y 34 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011)).

Según dispone el artículo 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y el 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , acciones civiles ejercitables en el proceso penal son tan solo la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales causados por el hecho ilícito. Es cierto que el tenor literal de tales preceptos, sumamente restrictivo, no impide que en ciertos casos pueda solicitarse otra modalidad de tutela. Ello sucederá cuando exista previsión legal expresa, así artículos 193 (LA LEY 3996/1995) o 216 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , o cuando encaje en una interpretación razonable y no arbitraria de la restitución, la reparación o la indemnización, así en los delitos de estafa donde, como viene indicando el Tribunal Supremo, cabe entender equiparables la compensación económica y la devolución de las cosas al estado anterior al hecho delictivo -lo que implica la posibilidad de optar entre el importe de la devaluación sufrida por el bien como efecto directo de la carga o gravamen, más los demás perjuicios acreditados, o la anulación del contrato fraguado delictivamente, condenando al responsable de la estafa a la devolución del precio percibido, con los intereses correspondientes, y demás perjuicios acreditados-. Sin embargo, pretender al margen de la regla general y las excepciones señaladas no sería admisible pues supondría invadir los ámbitos competenciales que el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) atribuye a los demás órdenes jurisdiccionales. Atribución, no se olvide, que tiene carácter improrrogable y cuya infracción se castiga con la máxima sanción: nulidad de lo actuado con falta de competencia genérica.

Precisamente, en esta situación se hallaría la solicitud del Ministerio fiscal relativa a la declaración de nulidad de ciertas resoluciones administrativas y ello aunque el artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) determine que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que “sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta”. Entre otros argumentos, pueden señalarse los siguientes:

1º) Que no es una norma civil, por lo que difícilmente puede considerarse como pretensión a ejercitar en el proceso acumulado al penal de aquella naturaleza.

2º) Que se trata de una norma administrativa, por lo que, según dispone el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), debería ser aplicada por órganos pertenecientes a dicho orden jurisdiccional. Y antes, en realidad, por la propia Administración quien tiene competencia para ello e incluso para “no declararla y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, si, atendiendo las circunstancias excepcionales que concurran, considera que existen razones imperiosas de interés general que lo exijan” (art. 34 y siguientes -los entrecomillados art. 38- del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011)).

3º) Que la posibilidad establecida en el artículo 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) de que sean otros los tribunales competentes para su enjuiciamiento -lógicamente a título principal, no prejudicial- depende de su expresa previsión legal, por lo que aquella doctrina jurisprudencial según la cual "los actos administrativos constitutivos de delito ingresan en el Derecho Penal y han de ser los Tribunales de este orden jurisdiccional quienes determinen las consecuencias de su condición delictiva" no podría ser de aplicación. Desde luego, los preceptos en que dicha tesis se sostiene, los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), no son apoyo normativo suficiente en tanto en cuanto referidos a las cuestiones prejudiciales que pudieran surgir en el enjuiciamiento del objeto del proceso (STS núm. 97/1994, de 18 de enero).

4º) Que, en cualquier caso, la consecuencia lógico-jurídica que se establece en el citado artículo 62 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) tiene carácter sustantivo, por lo que para poder ser procesalmente declarada se requiere no solo que sea emitida por órgano jurisdiccional con competencia para ello, sino además que lo sea a través de un proceso desarrollado con todas las garantías. Ignorar tal realidad atentaría contra una de los principios procesales esenciales consagrados en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), situando a quien debió ser parte en la más absoluta indefensión con los efectos de todos conocidos.

La petición indemnizatoria, sin embargo, sí entra dentro de las competencias de este órgano jurisdiccional por cuanto halla respaldo en los artículos 109.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Además, el Tribunal Supremo viene proclamando la idoneidad tanto de la falsedad como de la resolución administrativa prevaricadora para causar un perjuicio económicamente evaluable (bien a la Administración, bien a los ciudadanos afectados por aquella resolución). Por lo anterior, y dado que no se ha producido renuncia o reserva expresa de su titular, es en el propio procedimiento penal en el que debe dilucidarse la procedencia o no de la reparación de los daños y perjuicios que se afirman ocasionados (arts. 109.2º y concordantes del Código Penal, 111 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y art. 742.2º del mismo texto legal). Probado entonces que el Ayuntamiento sufragó el coste del informe externo en la cantidad acordada de doce mil euros y siendo esta disminución patrimonial consecuencia inmediata y directa de los hechos ilícitos de los que es autor el acusado (STS núm. 8381/2001, de 29 de octubre), procede condenar a D. PH a su reparación, indemnizando en la cantidad solicitada al Ayuntamiento de Torrevieja.

OCTAVO.- Por la acusación popular en su escrito de acusación provisional, en este punto elevado a definitivo, se solicitó que se impusieran las costas procesales a la persona del acusado, D. PH. Esta petición, única, tiene, sin embargo, una doble respuesta:

De un lado y en lo que se refiere al proceso penal, la solicitud formulada debe ser acogida. Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), al ser condenatorio el pronunciamiento penal que se debe proferir, procede la imposición de las costas al acusado-condenado.

De otra parte y en lo que concierne al proceso civil acumulado, la petición realizada ha de ser desestimada por cuanto, como se ha indicado, la acusación popular carece de legitimación para accionar sobre derechos privados de los que no es titular. No procede, por tanto, imposición de costas relativas al pronunciamiento de la acción civil acumulada al penal, máxime cuando, con independencia de que pudiera existir temeridad, no ha mediado petición de parte al respecto y la pretensión idéntica del Ministerio fiscal ha sido estimada.

Vistos los artículos citados, los artículos 142, 239 a 241, 741, 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y los demás de general y pertinente aplicación, la Sala decide

F A L LO

- Que debemos condenar y condenamos a D. PH por los delitos de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de prevaricación de los que fue acusado, en concepto de autor y con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión, multa de 7 meses con una cuota diaria de 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas incumplidas, y de 7 años de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde o cualquier otro de naturaleza electiva en el ámbito local.

- Que debemos condenar y condenamos a D. PH como responsable civil a indemnizar al Ayuntamiento de Torrevieja en la cantidad de doce mil euros. No habiendo lugar a declarar en este proceso la nulidad de las resoluciones administrativas solicitada.

- Que procede imponer las costas del proceso penal al acusado.

Contra la presente sentencia, que no es firme, puede prepararse recurso de casación para ante el Tribunal Supremo por la parte que se considere agraviada, mediante escrito presentado ante esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Doy fe.