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La ausencia de secretario legalmente habilitado para asistir a un pleno da lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados

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La ausencia de secretario legalmente habilitado para asistir a un pleno da lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados

Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 5, Sección Consultas, Quincena del 15 al 29 Mar. 2016, Ref. 478/2016, pág. 478, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 291/2016

Normativa aplicada
Ir a Norma L 6/1994 de 19 May. CA Cantabria (regulación de las entidades locales menores)
  • CAPITULO VI. El Concejo Abierto
    • Artículo 32. Funcionamiento.
  • CAPITULO VII. Disposiciones comunes a las Entidades Locales Menores
Jurisprudencia comentada
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S, 7 Jun. 2006 (Rec. 9413/2003)
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, S, 4 May. 2001 (Rec. 8254/1995)
Ir a JurisprudenciaTSJCL de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrativo, S 2592/2010, 16 Nov. 2010 (Rec. 2324/2008)
Ir a JurisprudenciaTSJCL de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, S 182/2001, 30 Jul. 2001 (Rec. 129/1999)
Doctrina relacionada
Ir a DoctrinaLos Ayuntamientos menores o iguales de 100 habitantes a la luz de la Ley Orgánica 2/2011. Constitución, Organización y Funcionamiento (CURTO GARCIA, JUAN-SANTOS)

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 3, Sección Práctica Local, Quincena del 15 al 29 Feb. 2012, Ref. 349/2012, pág. 349, tomo 1, Editorial LA LEY

Ir a DoctrinaArtículos 40.º y 41.º (CASTELAO RODRÍGUEZ, JULIO)
Ir a DoctrinaEl Concejo Abierto (COSCULLUELA MONTANER, LUIS)
Ir a DoctrinaArtículos 42.º, 43.º, 44.º, 45.º, 46.º, 47.º, 48.º, 49.º y 50.º (CASTELAO RODRÍGUEZ, JULIO)
Ir a DoctrinaArtículos 17.º, 18.º y 19.º (CASTELAO RODRÍGUEZ, JULIO)
Ir a DoctrinaRegímenes municipales especiales (SALANOVA ALCALDE, RAMON)
Cuestiones prácticas relacionadas
Ir a Cuestión prácticaResponsable del informe a los presupuestos de entidad local menor (REDACCION DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS)

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 4, Sección Consultas, Quincena del 28 Feb. al 14 Mar. 2014, Ref. 351/2014, pág. 351, tomo 1, Editorial LA LEY

Ir a Cuestión prácticaMunicipios en régimen de Concejo Abierto (REDACCION DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS)

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 10, Sección Consultas, Quincena del 30 May. al 14 Jun. 2011, Ref. 1206/2011, pág. 1206, tomo 2, Editorial LA LEY

Ir a Cuestión prácticaNueva regulación del concejo abierto (ARES FALCÓ, PATRICIA, ESCUDERO VILLAFÁFILA, REYES y HERNANDEZ HERRERA, DOLORES)

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 7, Sección Consultas, Quincena del 15 al 29 Abr. 2011, Ref. 835/2011, pág. 835, tomo 1, Editorial LA LEY

Antecedentes.—

Celebrada Asamblea de vecinos de una entidad local menor, actuó como Secretario un vecino del Concejo, sin la correspondiente delegación. ¿Son válidos los acuerdos adoptados?

Contestación.—

La Ley 6/1994, de 19 de mayo (BOC de 3 de junio), reguladora de las Entidades Locales Menores de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en el art. 32 .2 (LA LEY 3543/1994) establece que:

«El Concejo o Asamblea Vecinal se constituye válidamente con la asistencia de un tercio de los electores que a ello tengan derecho, que nunca podrá ser inferior a tres. Este quórum debe mantenerse durante toda la sesión.

En todo caso, se requiere la asistencia del Presidente y del Secretario o de quienes legalmente les sustituyan.»

Y, sobre el Secretario, el art. 37 (LA LEY 3543/1994), establece que:

«1. El puesto de Secretaría de la Junta Vecinal será desempeñado por el Secretario del Ayuntamiento o Agrupación de que dependa la Entidad, quien podrá delegar el desempeño de dicho puesto en un funcionario del Ayuntamiento o persona idónea propuesta por la Junta o Asamblea Vecinal.

En todo caso los informes preceptivos de asesoramiento legal habrán de ser sometidos por el Secretario del Ayuntamiento al que pertenezca la Entidad.

2. También podrá el Secretario tener la condición de personal funcionario con puesto de trabajo reservado a funcionarios con habilitación de carácter nacional, pero en este caso deberá clasificarse como tal, y quedará sujeto al régimen general de estos funcionarios.»

Por tanto, conforme a esta Ley el Secretario de un Concejo debe ser un secretario con habilitación o quien él delegue. De manera que no hay una especialidad para el régimen general que se establece para los ayuntamientos; donde también es preceptiva la asistencia del secretario.

En cuanto a cuál es la consecuencia legal de la ausencia del Secretario, vamos a acudir a lo dicho por el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de mayo de 2001 (LA LEY 4581/2001)):

«El abogado del Estado argumentó ante el Tribunal Superior de Justicia que a tenor del art. 90.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 Nov (LA LEY 2574/1986)., en la sesión del Pleno de que se trata el Ayuntamiento no estaba constituido válidamente, por no asistir el Secretario o quien legalmente le sustituyese, lo que dio lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados.

El Tribunal Superior de Justicia rechaza esta argumentación con apoyo expreso en la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 Feb. 1990, pues entiende que el Secretario no concurre a la formación de la voluntad del Pleno del Ayuntamiento como órgano colegiado al ser sus competencias únicamente de asesoramiento y dación de fe, por lo que no puede mantenerse que los acuerdos se dictasen prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. Se obtiene, por tanto la consecuencia de que no son nulos de pleno Derecho.

Por lo demás, partiendo de que no se produjo la nulidad radical de los actos pues se considera no da lugar a ella la irregularidad de que el Secretario no fuese el titular ni quien le sustituyese legalmente, la sentencia aplica el principio de conservación de los actos administrativos con cita expresa del art. 66 de la Ley 30/1992, de 26 Nov (LA LEY 3279/1992)., pues entiende que el contenido de los actos hubiera sido el mismo de no haber existido la irregularidad señalada.»

El Tribunal Supremo, en esta sentencia, casa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia y acepta los argumentos del abogado del Estado:

«Pero en cualquier caso no podemos sentirnos vinculados por esta sola resolución judicial, cuya afirmación sobre el punto que ahora interesa debe ser cuidadosamente matizada. Pues desde luego, al no tener voto en las sesiones, el Secretario del Ayuntamiento no coopera a que se perfeccione la voluntad del Pleno, pero ello no supone que no contribuya de algún modo a la formación de la voluntad ya que precisamente su función de asesoramiento puede implicar que no se adopten ciertos acuerdos, aunque lo deseen el Alcalde y los Concejales, por ser contrarios al ordenamiento jurídico Por lo demás y en otro orden de cosas es de notable relevancia su dación de fe, de la que pende la manifestación válida de que los acuerdos fueron efectivamente adoptados. Sin duda por ello una y otra competencia (el asesoramiento y la dación de fe) se consideran como el contenido de una función pública necesaria, a ejercer por los Secretarios, por el art. 92.3, apartado a) de la Ley básica 7/1985, de 2 Abr.

A la luz de ello hemos de interpretar, acogiendo las alegaciones del abogado del Estado, el inciso final del art. 90.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, precepto ése que no sólo se encuentra plenamente en vigor sino que además es el único que regula directamente la materia, pues la Ley 7/1985, de 2 Abr (LA LEY 847/1985)., se refiere en su art. 22.1 a quienes integran el Pleno, pero no a su constitución (LA LEY 2500/1978) válida. Por otra parte la Disposición Adicional primera de la Ley 30/1992, de 26 Nov (LA LEY 3279/1992)., declara que no son de aplicación al Pleno de las Corporaciones Locales las normas sobre sesiones de los órganos colegiados (art. 26), con lo que resulta que la única normativa reguladora es la contenida en el art. 90.1 del Reglamento antes citado.

Dicho precepto nos obliga plenamente al dictar esta nuestra sentencia y obligaba desde luego al Tribunal a quo, sin que la invocación de una sola resolución judicial pudiera eximirle de su aplicación. Hemos de llegar, pues, a la consecuencia de que asiste la razón al abogado del Estado y que la sentencia impugnada vulneró el ordenamiento jurídico y en concreto el precepto citado del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, por lo que debe casarse la sentencia y estimarse el presente recurso.»

Entendemos que la afirmación y la doctrina establecida por el Tribunal supremo es perfectamente coherente, la formación de la voluntad requiere no solo del asesoramiento legal, sino de la dación de fe pública de lo que sucede en el concejo. Y para dar fe pública es esencial la presencia del secretario o de quien legalmente le sustituya.

En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006 (LA LEY 63096/2006)):

«Los artículos enunciados disponen que para la válida constitución del Pleno se requiere en todo caso la asistencia del Secretario de la Corporación o quien legalmente le sustituya, quedando la función pública de Secretaría comprensiva de la fe pública y del asesoramiento legal preceptivo, reservada exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial y a funcionarios con habilitación de carácter nacional, correspondiendo a las Diputaciones Provinciales la garantía del desempeño de esas funciones públicas a que se refiere el art. 92 de la Ley y en concreto en este caso la de Secretaría.»

Por ello, sin la asistencia del Secretario legalmente habilitado a la Asamblea Vecinal, los acuerdos adoptados son nulos de pleno derecho.