1. Introducción
La Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (En adelante, LSG) ha venido a derogar y sustituir a la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (En adelante, LOUGA). La reciente aprobación y entrada en vigor del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba su Reglamento (En adelante, RLSG) ha venido a satisfacer a un antiguo anhelo de todos los operadores técnicos y jurídicos gallegos de contar con un único reglamento de desarrollo de la ley urbanística gallega en vigor (1) .
En la presente comunicación se expondrá brevemente el concepto de la inspección urbanística y la distribución de competencias en Galicia, para examinar después qué es lo que se entiende por domicilio de una persona o lugares que exigen el consentimiento de su titular o en su defecto autorización judicial para que la inspección urbanística pueda acceder a ellos.
2. Desarrollo
2.1. La inspección urbanística en Galicia. Concepto y competencias.
El art. 151.1 de la LSGdefine a la inspección urbanística como «la actividad que los órganos administrativos competentes en materia de edificación y uso del suelo han de realizar con la finalidad de comprobar que una y otro se ajustan al ordenamiento urbanístico», definición que se traslada casi literalmente de la contenida en el art. 107 del Reglamento de disciplina urbanística gallego de 1999.
El ámbito de la competencia urbanística en materia de disciplina urbanística incluye, entre otras, las facultades de inspeccionar las obras, edificaciones y usos del suelo para comprobar el cumplimiento de la legalidad urbanística y constatar y denunciar todas las anomalías observadas, así como cualquier otra función inspectora encomendada por la autoridad de la que dependan (arts. 4.5 LSG y 7 y 371.3 RLSG), correspondiendo «a las administraciones competentes (2) para ejercer la potestad de protección de la legalidad urbanística, inspeccionar los actos y las omisiones que puedan vulnerar la legalidad urbanística. Para organizar la actividad inspectora, pueden elaborar planes de inspección (3) que fijen las prioridades de actuación» (art. 371.2 RLSG).
La protección contra la intromisión de terceros en el domicilio alcanza también la invasión a través de medios de grabación, fotográficos, …
Sin perjuicio de que cada Administración Pública ejercerá sus propias competencias en esta materia, por una parte, el art. 10 LSG establece la posibilidad de que los Ayuntamientos se integren en la APLU mediante un convenio de adhesión que determinará las competencias que se le atribuyen a la Agencia (convenio que previa aprobación de ambos, tendrá que publicarse en el DOG para que entre en vigor (4) ) y, por otra parte, aplicando los principios generales de las AAPP del art. 3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (cooperación, colaboración, coordinación y de lealtad institucional), se establece la obligación de las AAPP de colaborar con la inspección urbanística, imponiéndose la obligación de la Xunta de Galicia y de los Ayuntamientos de facilitarse mutuamente toda la información y la colaboración que se soliciten (también notificarse todas las resoluciones de protección de la legalidad y sancionadoras), así como la posibilidad municipal de recabar apoyo de la Diputación Provincial para el asesoramiento y cooperación necesarios para el cumplimiento de sus deberes urbanísticos (art. 370 RLSG).
2.2. La inspección urbanística y el art. 18.2 de la Constitución.
En el RLSG, dentro de las facultades del personal funcionario adscrito a la inspección y vigilancia urbanística (que tienen condición de agente de autoridad,ex art.151.2 LSG), se encuentra la de «acceder libremente a las fincas y obras que sean objeto de inspección sin previo aviso, y permanecer el tiempo necesario para realizar su actuación inspectora» (art. 373.1 RLSG). Ahora bien, a continuación el mismo artículo añade que: «No obstante, cuando el objeto de la inspección sea el domicilio de una persona o aquellos lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, debe obtenerse su consentimiento expreso para entrar o, en su caso, solicitar la autorización judicial correspondiente (5) », prevista en el art. 8.6 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Dicha prohibición se deriva del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18.2 de la Constitución: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito».
La STC 22/2003, de 10 de febrero explica que «…los límites que la Constitución española establece al ámbito de la inviolabilidad domiciliaria tienen un carácter rigurosamente taxativo…a diferencia de otras regulaciones constitucionales que, aun reconociéndola, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y a las formas establecidas por la ley (así, el art. 14 de la Constitución italiana), o aceptan la posibilidad de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio en supuestos de urgencia (así, el art. 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn). Por el contrario, en el caso de la Constitución española, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el ap. 1 del art. 18, fuera de los supuestos de consentimiento del titular, y de flagrancia delictiva ... se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial».
Se podrá acceder al domicilio sin autorización judicial cuando tengan el consentimiento expreso de su titular
La protección contra la intromisión de terceros en el domicilio alcanza no sólo la entrada física en el mismo, sino también la invasión a través de medios de grabación, fotográficos, etc. La STC 22/2003, de 10 de febrero nos recuerda que «El domicilio comporta un ámbito de intimidad específico, del que se desprende la garantía constitucional de su inviolabilidad, entendida como que aquel "ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma que resulta ‘exento de’ o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5)» (STC 10/2002, de 17 de enero, FJ 5)». La STS de la Sala de lo Penal de 20 abril 2016 (Rec. 1789/2015) añade que «la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado…y no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior… Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria».
Esto es importante para la inspección urbanística en general pero en Galicia en particular porque el art. 373.4 RLSG habilita a la inspección para «Practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesaria y, en particular 4º. Realizar mediciones y obtener imágenes fotográficas o en movimiento, relativas a la actuación inspeccionada». Según lo dicho, en un domicilio o lugares que requieran consentimiento, sólo lo podrán hacer sin autorización judicial cuando tengan el consentimiento expreso de su titular.
2.2.1 Examen de qué es lo que se entiende por domicilio y lugares que requieren el consentimiento de su titular.
La STC 10/2002, de 17 de enero (FJ 7º) nos dice que «…el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual…su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo ….El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros».
De lo dicho por el TC se deriva que la solución a qué debemos considerar «domicilio» es una cuestión bastante casuística, por lo que vamos a examinar algunos supuestos diversos para saber la respuesta que la jurisprudencia ha dado:
- Vivienda en ejecución:
En estos casos, la solución dependerá de si existen personas viviendo en la misma durante su ejecución y del tipo de obra que se esté ejecutando, ya que no es lo mismo que nos encontremos con una vivienda de nueva construcción que esté en estructura (que no será un domicilio), que con la construcción de una nueva estancia en una vivienda antigua, donde la ejecución de esas obras de ampliación, aunque conlleven desalojo temporal, no le privarán de su condición de domicilio.
La STSJ de Islas Canarias, Las Palmas, n.o 220/2006 de 11 de septiembre (RCA 490/2005) consideró que aunque estuviese en obras, la vivienda seguía siendo un domicilio diciendo que: «Lo decisivo aquí es que se trata de un espacio privativo, y que para el acceso al mismo era necesario el consentimiento del titular o autorización judicial, tanto si era su vivienda habitual como si no lo era, tanto si en ese momento la había dejado temporal o definitivamente, y tanto si se estaban realizando o no se realizaban obras en su interior».
El jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo
La STSJ de Galicia núm. 418/2014 de 8 mayo (R.Apelación 4046/2014) en el caso de una vivienda en construcción le niega su condición de domicilio cuando dice que «No se puede considerar tampoco vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 .2 de la CE y artículo 208.3 ley 9/2002… Y ello es así porque del examen de las fotografías no se deriva que se entrara en domicilio alguno, por lo que no ha lugar a la nulidad en base a la alegada vulneración de un derecho fundamental, art. 62.1.a) de la Ley 30/1992. En este sentido se pronuncia también la sentencia de instancia cuando refiere que no se vulnera derecho alguno por la obtención de las fotos de una casa en ejecución porque no es un inmueble digno de protección especial, a lo que ha de añadirse la función de vigilancia de los inspectores en defensa de la legalidad... »
- Jardín de vivienda:
En cuanto a si el jardín de una vivienda unifamiliar debe de considerarse parte del domicilio, la reciente STS de la Sala de lo Penal n.o 154/2017 de 10 Mar. 2017 (Rec. 10484/2016) recalca la inclusión de dicho espacio dentro del concepto de domicilio: ‘…cuando se plantea alguna duda acerca de la caracterización de un determinado lugar a tales efectos, suele acudirse a criterios como la estructura del mismo, su destino, el carácter doméstico de las actividades que se realizan en él, y la potencial indeterminación de estas, por contraste con otros lugares destinados a actividades específicas, no domésticas en sentido propio. A tenor de estas consideraciones, el jardín de que se trata, es claro, formaba un todo con la vivienda, tanto por razón de la contigüidad espacial, como por la forma inequívoca de su delimitación, como por razón del destino... El criterio que aquí se defiende tiene precisa confirmación en la STS 1803/2002, de 4 de noviembre, en la que, literalmente, se lee: "el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta". Un caso, pues, que difícilmente podría guardar mayor semejanza con el que se contempla. Lo resuelto cuenta también con el apoyo de lo acordado en el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 15 de diciembre de 2016, considerando domicilio a efectos penales las dependencias que mantengan, con la vivienda propiamente dicha, una relación connotada por la contigüidad, el cerramiento (que no reclama la existencia de un muro), la comunicabilidad o la constitución de una unidad física, esto es, la formación de un todo».
Esto tiene mucha relevancia por la facultad de la inspección urbanística gallega anteriormente comentada del art. 373.4 RLSG de «obtener imágenes fotográficas o en movimiento», por cuanto implicaría la imposibilidad de obtenerlas cuando nos encontrásemos con un jardín cercado que forma un todo con la vivienda, donde su ocupante ejerce su intimidad y disfruta de su privacidad.
— Hoteles:
El Tribunal Constitucional distingue entre las habitaciones del hotel, que sí considera domicilio (STC 209/2007, de 24 de septiembre), de las zonas comunes del hotel, que no tiene esa consideración porque como dice la STC 176/2013, de 21 de octubre aclara que «…ello ocasionaría un conflicto con cualquier otro tercero, que a su vez reclamase con carácter excluyente y para sí, su propio ámbito de intimidad en las zonas comunes del hotel».
- Locales de negocio y empresas en general:
Respecto a las personas jurídicas, la falta en estos casos de la intimidad personal y familiar que concurre en el caso del domicilio de personas físicas, hace que los locales de negocios sólo (6) tengan la condición de lugares que requieren el consentimiento de su titular cuando se trate de «los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros» (STC 69/1999, de 26 de abril),«…con independencia de que de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado» [STS 30-9-2010 (Casación 369/2007)]. Esta última sentencia del Tribunal Supremo aclara a sensu contrario que«…no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no esté vinculada con la dirección de la sociedad ni sirva a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares».
2.2.2. El consentimiento del titular.
En cuanto al consentimiento para la entrada al domicilio, el art. 373.1 RLSG exige que el mismo sea expreso, dejando fuera los consentimientos tácitos, algo que no exigía la jurisprudencia, ya que como nos dice la STS de 25.01.2012 (RC 2236/2010) «cabe recordar que la STC 22/1984, de 17 de febrero, declara que el consentimiento del interesado no siempre ha de ser expreso, de modo que debe entenderse prestado cuando, una vez informado éste del derecho que le asiste a negar la entrada, no realiza ningún acto del que se desprenda la oposición». Ahora bien, esto va ligado íntimamente a lo que dice esta misma STS de 25.01.2012 sobre que «la validez del consentimiento exige de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal…que esté absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere», lo que hacía conveniente exigir que el consentimiento fuese expreso como hace el art. 373.1 RLSG.
Quien debe prestar el consentimiento no es el propietario, sino el titular del derecho a la inviolabilidad
En cuanto a qué se entiende por titular, no es sinónimo de propietario, sino que se refiere a la persona que tiene en esa vivienda su domicilio, cuya intimidad personal y familiar es lo que protege la Constitución (7) . La STSJ C. Valenciana n.o 497/2009, de 24 abril (R. Ap. 827/2007) dice que «hay que recordar en todo caso que a quien se debe pedir el consentimiento para la entrada en el domicilio no es al propietario, sino al titular del domicilio; de forma que si los inmuebles se hallan arrendados, es a los arrendatarios, como titulares del domicilio, a quien ha de pedirse el consentimiento; no a INFAM, aunque la misma sea la propietaria de los inmuebles» En el caso de personas jurídicas, la citada STS de 25.01.2012 dice que debe ser «prestado por parte de quien ostenta la representación legal de la mercantil, o ejerce labores de dirección o administración de la misma, con efectiva intervención en las decisiones de la empresa».
Para la entrada en domicilio o en lugar que requiere el consentimiento, se admite en principio que pueda otorgarlo cualquiera de los titulares, como indica la STC 209/2007, de 24 de septiembre: «…hemos dicho que "cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes" (STC 22/2003, de 10 de febrero, FJ 7).».Ahora bien, esta STC dice que «el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere. no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa» (FJ 8).». Para un centro de dirección de una sociedad se da «plena validez al consentimiento prestado por uno solo de los Administradores ya que la propia entidad recurrente le reconoce poder de dirección y administración y no consta que hubiera oposición de alguno de los otros tres Administradores mancomunados en defensa de intereses contrapuestos» (SSTS 23.09.2013, RC 2588/2012 y 2464/2012).
3. Conclusiones
Los funcionarios de inspección urbanística en Galicia, que ostentan la condición de agente de la autoridad, para poder comprobar que la actividad en materia de edificación y uso del suelo se ajusta al ordenamiento urbanístico se encuentran habilitados para acceder libremente a las fincas y obras objeto de inspección, pero si se encuentran con el domicilio de una persona o con un lugar que requiere el consentimiento de su titular, deberán obtener su consentimiento expreso o, en su defecto, la autorización judicial, tanto para poder acceder al mismo como para tomar imágenes fotográficas o en movimiento en relación a dicho espacio.
Para considerarse domicilio, lo importante es que sea apto y se desarrolle en él vida privada, incluyendo aquellas otras partes que no son propiamente la vivienda (jardín), siempre que su contigüidad, cerramiento, etc. formen un todo con la misma. En el caso de personas jurídicas, sólo requieren el consentimiento para acceder a los lugares desde donde se dirija la sociedad o se custodien documentos.
En cuanto al consentimiento del titular, éste debe ser expreso y quien lo debe de prestar no es el propietario, sino el titular del derecho a la inviolabilidad. En casos de domicilios compartidos o sedes sociales de personas jurídicas bastaría el consentimiento de uno de los cotitulares o de los representantes de una sociedad, siempre que no consten intereses contrapuestos de los restantes, en cuyo caso habrá de conseguir también su consentimiento expreso o autorización judicial.
4. Bibliografía