I. Introducción
Desde que se dio a conocer el Auto del Tribunal Supremo (ATS de 3 de julio de 2017), por el que se admitía el Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, con sede en Málaga dictada en el recurso contencioso-administrativo 50/2015, muchos Ayuntamientos esperábamos impacientes el pronunciamiento del Alto Tribunal por cuanto la comisión de servicios es un mecanismo usado con bastante frecuencia –tal vez demasiada– para atender necesidades de personal.
Debía responder el Tribunal a la cuestión de si la comisión de servicios necesitaba ir precedida de una convocatoria pública ante la inexistencia de normativa que fijara un plazo específico para ello. El Tribunal señalaba las normas que serían objeto de interpretación: el art. 81.3 del Texto Refundido EBEP y el art. 64 del Reglamento General de Ingreso y Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en adelante RGI).
Si bien el planteamiento de esta casación causó cierto revuelo entre los operadores jurídicos, no fue menor el provocado por el Auto de 6 de marzo de 2017 (rec. casación 246/2016) por el que se admitía el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del TSJ del País Vasco de 28 de septiembre de 2016 y se señalaba como cuestión a resolver la relativa al sentido del silencio administrativo ante la solicitud presentada por un funcionario para cubrir un puesto de trabajo en comisión de servicios así como si el RD 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, en su art. 2.k) continuaba vigente. Este recurso de casación fue resuelto mediante Sentencia del TS de 28 de mayo de 2019.
II. ¿Qué es la comisión de servicios?
El EBEP no la define. Ni en el art. 81.3 ni en ningún otro. El art. 81 EBEP, titulado «Movilidad del personal funcionario de carrera», está incluido en el Título V (Ordenación de la actividad profesional), Capítulo III (Provisión de Puestos de Trabajo y Movilidad), y en su apartado 3 dice así:
«En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación».
Por otra parte, el RGI en el art. 64, ubicado en Capítulo IV (Otras formas de provisión) del Título III (Provisión de puestos de trabajo), dice así:
«1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo.
2. Podrán acordarse también comisiones de servicios de carácter forzoso. Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos, o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.
3. Las citadas comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo y se acordarán por los órganos siguientes:
a) La Secretaría de Estado para la Administración Pública, cuando la comisión suponga cambio de Departamento ministerial y se efectúe en el ámbito de los servicios centrales, o en el de los servicios periféricos si se produce fuera del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y, en ambos casos, previo informe del Departamento de procedencia.
b) Los Subsecretarios, en el ámbito de su correspondiente Departamento ministerial, así como entre el Departamento y sus Organismos autónomos y, en su caso, Entidades Gestoras.
c) Los Presidentes o Directores de los Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, respecto de los funcionarios destinados en ellos.
d) Los Delegados del Gobierno y Gobernadores civiles, en el ámbito de sus respectivas competencias, cuando se produzcan entre servicios de distintos Departamentos, previo informe del Departamento de procedencia.
4. Si la comisión no implica cambio de residencia del funcionario, el cese y la toma de posesión deberán producirse en el plazo de tres días desde la notificación del acuerdo de comisión de servicios; si implica cambio de residencia, el plazo será de ocho días en las comisiones de carácter voluntario y de treinta en las de carácter forzoso.
5. El puesto de trabajo cubierto temporalmente, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del presente artículo, será incluido, en su caso, en la siguiente convocatoria de provisión por el sistema que corresponda.
6. A los funcionarios en comisión de servicios se les reservará el puesto de trabajo y percibirán la totalidad de sus retribuciones con cargo a los créditos incluidos en los programas en que figuren dotados los puestos de trabajo que realmente desempeñan».
El Tribunal Supremo debía dar respuesta a si la convocatoria y plazos a que alude el art. 81.3 EBEP venían referidos a la propia comisión de servicios o al procedimiento para la provisión definitiva del puesto de trabajo
Ante la falta de definición legal, me atrevo a apuntar que la comisión de servicios es un mecanismo que permite la provisión de un puesto de trabajo vacante por un funcionario que reúna los requisitos para su desempeño (establecidos en la Relación de Puestos de Trabajo), cuando concurren razones justificadas de urgencia e inaplazable necesidad, siendo esta provisión de carácter temporal (no definitiva) de duración no superior al año. En dicho plazo, la Administración debe convocar el puesto para que se cubra con carácter definitivo a través del sistema fijado en la RPT (concurso o libre designación); el puesto en cuestión debe incluirse en la siguiente convocatoria de puestos que se realice y únicamente en el caso de que no se cubra con carácter definitivo la comisión podrá ser prorrogada un año más.
Está claro, a mi entender, que el legislador ha limitado la temporalidad de la comisión de servicios a un año, durante el cual la Administración debe convocar la provisión definitiva del puesto, si bien cabe la prórroga por otro año más en caso de que convocada la provisión definitiva del puesto de trabajo, éste no se cubra.
Ahora bien, la norma no dice –y de ahí la importancia de las Sentencias del Tribunal Supremo– que la selección del funcionario llamado a cubrir temporalmente el puesto precise de su previa convocatoria pública. Es más. Se plantea la propia necesidad de convocatoria en cuanto el TS se propone estudiar el régimen del silencio administrativo ante la solicitud de un funcionario interesado en ocupar un puesto mediante comisión de servicios.
En definitiva, el Tribunal Supremo debía dar respuesta a si la convocatoria y plazos a que alude el art. 81.3 EBEP venían referidos a la propia comisión de servicios o al procedimiento para la provisión definitiva del puesto de trabajo, sea por concurso, sea por libre designación. Asimismo, debía dejar claramente determinado si estamos ante un procedimiento que se inicia de oficio o a instancias del interesado.
III. El planteamiento del asunto: las sentencias recurridas
Hemos avanzado que han sido dos los recursos de casación a los que se ha enfrentado el TS en relación con las comisiones de servicios. En base a las dos Sentencias dictadas podremos determinar el marco jurídico aplicable a esta figura, si bien y a fin de centrar la cuestión resulta conveniente comentar previamente las Sentencias de los TSJ que analizó el Alto Tribunal.
A) La Sentencia del TSJ del País Vasco de 28 de septiembre de 2016
Siguiendo un orden cronológico, la Sentencia del TSJ del País Vasco de 28 de septiembre de 2016 (rec. apelación 45/2016) analiza el caso de un funcionario de la Ertzaintza que desde el año 2012 estaba realizando, a petición de su Jefatura, funciones de superior categoría y, por tal motivo, en aquel momento había presentado la documentación necesaria para la tramitación de la comisión de servicios en relación con ese puesto de trabajo superior. Ante la falta de tramitación administrativa, meses después el funcionario presentó una solicitud para que se tramitara la concesión de la comisión de servicios y se le abonaran las diferencias retributivas por el tiempo de desempeño efectivo del puesto de trabajo en cuestión. Inicialmente, la Administración desestimó las pretensiones del funcionario, y éste interpuso recurso de alzada que fue inadmitido a trámite; frente a ello, interpuso recurso contencioso-administrativo que se resolvió con Sentencia que anuló la resolución de la alzada y obligó a retrotraer las actuaciones a fin de que la Administración se pronunciara sobre el fondo del asunto. En ejecución de dicha Sentencia, la Administración dictó nueva resolución en la que reconoció las diferencias retributivas reclamadas, pero desestimó la petición relativa a la comisión de servicios. Esta segunda resolución administrativa dio origen a un nuevo recurso contencioso-administrativo que fue resuelto con Sentencia de inadmisibilidad, al considerar el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao que debieron seguirse los trámites del incidente de ejecución de sentencias en el seno del primer proceso judicial, en lugar de entablar nuevo proceso independiente. Esta es la Sentencia que se recurrió en apelación y que resuelve el TSJ del País Vasco en Sentencia de 28 de septiembre de 2016.
Para el TSJ del País Vasco, la falta de respuesta ante solicitudes para cubrir puestos vacantes mediante comisiones de servicios tiene un sentido estimatorio de la pretensión
Esta Sentencia del TSJ del País Vasco, tras afirmar que los cauces procesales fueron los adecuados, entra en el fondo del asunto y resuelve que el silencio administrativo tiene sentido positivo, basándose en la Sentencia del TS de 26 de junio de 2000 dictada en el recurso de casación en interés de ley 2303/1999, en la que se fijaba la doctrina legal sobre la materia, concretamente sobre el art. 2.k) del RD 1777/1994, de 5 de agosto, concluyendo que tras la reforma operada en el art. 43.2.c) de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, el sentido del silencio era positivo. Por tanto, de conformidad con la Sentencia del TSJ del País Vasco, la falta de respuesta ante solicitudes de funcionarios para cubrir puestos vacantes mediante comisiones de servicios tiene un sentido estimatorio de la pretensión, y en base a ello declara que el funcionario obtuvo por silencio administrativo el reconocimiento de la comisión de servicios al puesto de trabajo.
La Sentencia es recurrida en casación por la Administración demandada, apelada y condenada, admitiéndose el recurso mediante Auto de 6 de marzo de 2017 (rec. casación 246/2016) en el que se señalan como cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las relativas a la determinación del sentido del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario de obtener un determinado puesto en comisión de servicios y la vigencia o no del art. 2.k) del RD 1777/1994, de 5 de agosto. El TS admite esta casación por apreciar la existencia de contradicciones entre diversos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, y también por cuanto la doctrina fijada en la Sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones y trasciende del caso concreto (art. 88.2.a y c de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
B) La Sentencia del TSJ de Andalucía de 27 de diciembre de 2016
Por otra parte, y en cuanto a la Sentencia del TSJ de Andalucía que es confirmada por el TS el 24 de junio de 2019, la Sala autonómica analiza el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una funcionaria contra la resolución que nombra a otra, en comisión de servicios, para el desempeño de un puesto de trabajo, que además es de jefatura. La funcionaria recurrente invoca, en fundamento de sus pretensiones, que no se ha motivado el nombramiento, que se ha vulnerado el art. 23.2 CE por no haberse valorado méritos profesionales para la cobertura de la vacante, y que concurre desviación de poder por cuanto el proceso ha tenido por objeto favorecer la progresión profesional de la candidata seleccionada por razón de la confianza que inspira al Director Provincial que la nombra.
La posición de la Administración demandada se basa en considerar la existencia de varios informes en el expediente, que justifican y motivan la elección de la funcionaria nombrada y en los que se expone su capacitación para el cargo. Aduce además la Administración que no se ha vulnerado el principio de igualdad en el acceso al cargo por cuanto ambas funcionarias se encuentran en la misma situación, ya que ninguna estaba previamente destinada en la sección administrativa en la que se incardina el puesto vacante que trata de cubrirse, y que ante tal igualdad se valoró la mejor candidatura. Trata así la Administración de salir al paso de la acusación de desviación de poder al entender que se ha optado por la candidata que se ha estimado más adecuada para el puesto.
El TSJ de Andalucía dicta Sentencia el 27 de diciembre de 2016 (rec. 50/2015), en la que señala las irregularidades advertidas:
- • Omisión de pública convocatoria de la plaza vacante en comisión de servicios, con infracción del art. 81.3 EBEP.
- • Deficiente motivación del nombramiento de la candidata seleccionada, cuya elección se funda –a juicio de la Sala— en criterios puramente subjetivos propios de los nombramientos discrecionales motivados por razones de confianza del art. 80 EBEP (libre designación), que en cualquier caso exige pública convocatoria. Afirma la Sala que en el caso de autos estamos ante un procedimiento de provisión reglada (en lo que parece ser una alusión al concurso de méritos como forma de provisión señalada en la Relación de Puestos de Trabajo para el puesto vacante a comisionar), que impondría una pública concurrencia que, si bien sería más ágil por las razones de urgencia que impone la cobertura provisional, deben fundarse en todo caso en criterios objetivos relacionados con la carrera profesional de los solicitantes.
La Sentencia del TSJ de Andalucía, tras analizar la doctrina constitucional sobre la exigencia de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público y su traslado al ámbito de la provisión de puestos de trabajo una vez que ya se ostenta la condición de funcionario, considera que si bien las exigencias para el acceso al empleo pueden modularse en materia de provisión de puestos, ello no puede convertir a estos últimos en mecanismos de designación aleatorios, tampoco en los casos de comisiones de servicios. Permite una mayor flexibilidad y simplificación de los parámetros que posibiliten la elección, de forma que no se impongan complejos baremos de méritos y posibilitando el recurso al criterio de la antigüedad. Finaliza la Sala afirmando que la discrecionalidad, en el ámbito de las comisiones de servicios, se ha de entender referida a la apreciación de la necesidad de urgente e inaplazable cobertura de la plaza y a la fijación de criterios selectivos sumarios pero netamente objetivos.
EL TSJ de Andalucía considera que, si bien las exigencias para el acceso al empleo pueden modularse, no pueden convertirse en mecanismos de designación aleatorios
Esta Sentencia, que estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución recurrida, es impugnada en casación por la Administración demandada, recurso de casación que es admitido a trámite por el TS mediante Auto de 3 de julio de 2017, en el que se precisaba que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:
«Si dada la redacción del art. 81.3 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y del artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (Reglamento General de Ingreso y provisión de puestos de trabajo), es o no imprescindible que la cobertura de puestos de trabajo en comisión de servicios deba ir precedida de una convocatoria pública cuando –teniendo en cuenta el tenor literal del primero de aquellos preceptos– no consta la existencia de normas de aplicación que señalen un plazo específico para proceder a tal convocatoria».
Las razones que ofrece el TS para admitir el recurso de casación se concretan en la contradicción existente entre diversos pronunciamientos judiciales anteriores, así como la posible afectación a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso.
IV. La posición del Tribunal Supremo ante las comisiones de servicios
A) La Sentencia de 28 de mayo de 2019: régimen del silencio administrativo
En esta Sentencia el TS apunta que estamos ante un procedimiento que se inicia de oficio, y no a instancia del interesado si bien para su ejecución se precisa del consentimiento de éste. Dice el TS que el procedimiento se inicia por voluntad de la Administración en cuanto interesada en la cobertura del puesto de trabajo vacante «mediante su oportuna convocatoria». El Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia es esclarecedor:
«Ya hemos dicho en el fundamento anterior que nuestra jurisprudencia insiste en que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del art. 43.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Aquí hemos de partir de que un determinado puesto se oferta en comisión de servicios dando lugar a una solicitud de los interesados en ocupar el susodicho puesto de trabajo.
Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.
La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103 CE. Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018, casación 2037/2016 y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo (STS 7 de mayo de 2019, recurso ordinario 197/2017).
Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio».
Lo importante de esta Sentencia es que el TS considera que la mera solicitud de un funcionario para ocupar temporalmente en comisión de servicios un puesto de trabajo vacante no provoca el inicio del procedimiento administrativo en que haya de resolverse sobre tal ocupación, sino que en todo caso el procedimiento se inicia de oficio, por la Administración interesada en la cobertura del puesto, mediante su convocatoria.
El TS considera que la solicitud de un funcionario para ocupar temporalmente en comisión de servicios un puesto de trabajo vacante no provoca el inicio del procedimiento administrativo
Además, en relación con la vigencia del art. 2.k del RD 1777/1994, de 5 de agosto, comienza afirmando el TS (Fundamento de Derecho Octavo) que las comisiones de servicios se encuentran en el apartado c), y no en el k). Señala a continuación que el RD 1777/1994, de 5 de agosto, no se encuentra derogado, si bien ha resultado afectado por el RDL 8/2011, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa; afectación ésta que, según su art. 26 y Anexo I, únicamente recae sobre el silencio administrativo en permutas y movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, que cambia de negativo a positivo.
B) La Sentencia de 24 de junio de 2019: publicidad de las comisiones de servicios
El TS, en la Sentencia de 24 de junio de 2019, confirma la Sentencia de instancia sin expresar que lo haga por fundamentos jurídicos distintos. Debemos entender, así, que la ratifica en todos sus extremos.
Sentado lo anterior, paso seguidamente a exponer determinados aspectos de la Sentencia del Alto Tribunal que, en mi opinión, no son todo lo acertados que debieran:
Primero. A lo largo de toda la Sentencia el TS utiliza indistintamente los términos «plaza» y «puesto»; y en una ocasión, además, habla de destino. Ello obedece, sin duda, a la falta de definición legal de estos conceptos en la normativa básica del EBEP, si bien la normativa básica del régimen local, la Ley 7/1985, LBRL, sí que contempla esta distinción, aunque de forma poco afortunada.
Hace unos años el TS dictó una Sentencia, resolviendo y estimando un recurso de casación que tuve el honor de interponer defendiendo la posición del Ayuntamiento de Alicante, en la que tras reconocer la confusión generada en anteriores sentencias entre «las plazas» y los «puestos de trabajo», zanjaba la cuestión delimitando ambas figuras. Es la Sentencia de 9 de abril de 2014, dictada en el recurso de casación 514/2013).
Es tal la confusión en la Sentencia que ahora analizamos, que el TS señala –en el apartado 7º del Fundamento de Derecho Quinto– que «bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios». Es más, al desestimar el recurso de casación viene a confirmar la Sentencia de la Sala andaluza, de instancia, que basaba la desestimación del recurso contencioso-administrativo en la circunstancia de que «no hubo oferta pública de la plaza, con infracción del artículo 81.3» del EBEP.
En la comisión de servicios no hay oferta de plaza, sino en su caso convocatoria de puesto de trabajo.
Y es que la falta de precisión terminológica afecta también al uso indistinto de «oferta» y «convocatoria». En el ámbito de la función pública, lo que se ofertan son las plazas vacantes de la Plantilla, oferta que se produce cuando se incluyen en la Oferta de Empleo Público definida en el art. 70 EBEP; posteriormente, dichas plazas ofertadas son convocadas por alguno de los sistemas legalmente previstos (concurso, oposición o concurso-oposición). Sin embargo, los puestos de trabajo obrantes en las Relaciones de Puestos de Trabajo no se ofertan, sino que se convoca el procedimiento que para su provisión prevean dichas Relaciones (concurso de méritos o libre designación).
Segundo. Teniendo el cuenta que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la de determinar si las comisiones de servicios requerían de previa convocatoria pública, el TS afirma esta necesidad al considerar que el plazo a que se refiere el art. 81.3 EBEP es el lapso de tiempo máximo que puede transcurrir desde que un puesto de trabajo queda vacante hasta que la Administración decide que existe urgencia e inaplazable necesidad en que sea cubierto y desempeñado por funcionario de carrera. Así se indica en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 5º, cuando dice que:
«si en la normativa de desarrollo no se prevé un plazo concreto para ofertarla, tal silencio podrá percutir en la atención a esas necesidades urgentes, esto es, a cuándo debe acordarse la comisión de servicios y cuánto tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida hasta que se oferte en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su cobertura».
Por tanto, si una Administración sobrepasa ese plazo (que será el fijado en las normas de desarrollo del EBEP) con el puesto de trabajo vacante, ya no tendrá forma ni amparo legal para cubrirlo mediante comisión de servicios, aunque de repente surja una necesidad inaplazable y urgente que deba ser atendida –léase, por ejemplo, la tramitación de subvenciones europeas cuantiosas o la asunción de una nueva competencia municipal–.
El plazo del art. 81.3 EBEP es el lapso de tiempo máximo que puede transcurrir desde que un puesto de trabajo queda vacante hasta que la Administración decide que sea cubierto y desempeñado por funcionario de carrera
En otras palabras, viene a considerar el TS que si la comisión de servicios no se convoca en el plazo que señalen las normas de desarrollo del EBEP a contar desde que el puesto de trabajo queda vacante y siempre que dentro del indicado plazo se manifiesten necesidades urgentes e inaplazables, pues ya no se podrá emplear este mecanismo de cobertura temporal.
Ciertamente, podría ser que el TS quisiera decirnos que los puestos de trabajo existentes en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración deben ser oportuna y tempranamente cubiertos –pues en caso contrario no se justificaría ni siquiera la propia existencia del puesto– por los mecanismos ordinarios de provisión (concurso de méritos o libre designación), sin que sea factible mantener puestos vacantes «indefinidamente» para ser cubiertos bajo fórmulas temporales. Y que, por tanto, sólo admite estas fórmulas temporales en el ínterin o lapso temporal que media entre el momento en que el puesto queda vacante por el motivo que sea hasta que se cubre con carácter definitivo y siempre que, en todo caso, se acrediten razones de necesidad y urgencia. Habría sido más fácil, en mi opinión, que el TS hubiera ordenado a la Administración a proveer todos sus puestos vacantes, limitando las comisiones de servicios a los periodos intermedios de vacancia.
Tercero. La Sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto, apartado 7º, dice que la convocatoria pública de la comisión de servicios no implica aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios; es decir, entiende el TS que se puede atemperar el rigor procedimental, sin que diga lo mismo con respecto al rigor de los requisitos para acceder al puesto. Es más, alude expresamente a que el eventual adjudicatario del puesto debe reunir los requisitos que para su desempeño se prevén en la Relación de Puestos de Trabajo.
Sin embargo, en ese Fundamento de Derecho, al hablar del concurso de méritos como forma señalada en la Relación de Puestos de Trabajo para la provisión del puesto vacante, considera que para la comisión de servicios bastará el anuncio de la convocatoria del puesto (aunque nuevamente habla de oferta de la plaza), la constatación de que el eventual adjudicatario posee los requisitos señalados en la Relación de Puestos de Trabajo para su desempeño y que el mismo es idóneo para ello. ¿Viene a decir así el TS que todas las comisiones de servicios pueden ser cubiertas por libre designación, pues es éste el sistema en el que se aprecia la idoneidad del candidato sin aplicar un baremo tasado de méritos, por muy laxo que pudiera ser éste?
En mi opinión, el TS ha querido ser garantista del principio de publicidad al ordenar la convocatoria pública de las comisiones de servicios, pero ha dejado de lado las garantías que han de tener los funcionarios aspirantes a dichos puestos, convirtiendo todas las comisiones de servicios en meras elecciones por libre designación. Con lo cual, por mucha publicidad que se haga, siempre resultará elegido aquél que deseen los que eligen. Tengamos presente que en los concursos de méritos para proveer puestos de trabajo es necesaria la creación de una comisión de valoración integrada exclusivamente por funcionarios y en la que, además, pueden estar presentes los sindicatos con representación (art. 46 RGI) y que en todo caso debe motivarse la elección del candidato en relación al cumplimiento de un baremo de méritos tasado (art. 47 RGI), siendo que ni esta comisión de valoración ni estas exigencias de motivación están previstas en los casos de libre designación (arts. 51 a 58 RGI), si bien la línea jurisprudencial actual se inclina por ser exigente con la motivación tanto de los nombramientos como de los ceses (este tema está pendiente de varios recursos de casación admitidos a trámite: Autos de 25 de octubre de 2017 (rec.2740/2017), 16 de julio de 2018 (rec. 2053/2018) y 24 de septiembre de 2018 (rec. 1195/2018)).
Pero es que, además, hemos de tener en cuenta que la Sentencia del TS confirma la Sentencia dictada por el TSJ de Andalucía, sin rechazar expresamente los argumentos contenidos en ella para estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la funcionaria que no resultó adjudicataria del puesto. Así, vemos que la Sentencia inicial estimaba el recurso contencioso-administrativo, entre otros motivos, por considerar que el nombramiento carecía de motivación «pues el acto impugnado es un mero impreso y el informe de 8 de agosto de 2014 que alega la TGSS como motivación no se basa en criterios objetivos relacionados con la carrera profesional de la nombrada, sino subjetivos, de mera confianza, propios de cargos discrecionales de libre designación», y a continuación señalaba que «la cobertura de plazas mediante comisión de servicios no obedece a "mecanismos de designación aleatorios". Exige flexibilidad, pueden emplearse "parámetros" más sencillos y objetivos –no los más complejos propios de un concurso de méritos– entre ellos el de antigüedad tal y como se deduce del art. 64 RGI».
Desconocemos la posición del Tribunal Supremo sobre cuál debiera ser la motivación a emplear en la elección del candidato
Pese a ello, realmente desconocemos la posición del Tribunal Supremo sobre cuál debiera ser la motivación a emplear en la elección del candidato, pues como expresamente se indica en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia que analizamos, la parte recurrente no planteó cuestión ninguna respecto a la exigencia de motivación en el acto de nombramiento. Y por eso el TS no se pronuncia.
Cuarto. El TS sostiene en la Sentencia que el art. 64 RGI «sólo tiene como ámbito de aplicación la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos», lo cual resulta ciertamente peligroso porque en la función pública local, en aplicación del art. 168 del Real Decreto Legislativo 781/1986, Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de régimen local (TR), es ésta la norma de aplicación en materia de provisión de puestos de trabajo.
Precisamente esto es lo que motiva la redacción de este artículo.
V. La comisión de servicios en los Ayuntamientos: el nuevo escenario
Habida cuenta de la función hermenéutica que se predica del nuevo recurso de casación, a partir de ahora los Ayuntamientos deberán acomodar su actuación a las pautas fijadas por el Alto Tribunal, teniendo en cuenta, como antes he apuntado, que en materia de provisión de puestos de trabajo rige, en el ámbito local, el art. 168 TR, a cuyo tenor:
«La provisión de puestos de trabajo que, de conformidad con la relación aprobada, estén reservados o puedan ser desempeñados por funcionarios de carrera, se regirá por las normas que, en desarrollo de la legislación básica en materia de función pública local, dicte la Administración del Estado.»
Hay que advertir, de entrada, que la legislación básica en materia de función pública local se contiene en la Ley 7/1985, LBRL, cuyo art. 91.2 tras la reforma operada en el mismo por la Ley 27/2013 (RASAL), ha establecido el orden en que debe aplicarse la normativa en este ámbito, señalando que primeramente se aplican los preceptos de la propia LBRL, supletoriamente el EBEP, y posteriormente el resto de legislación estatal y autonómica de conformidad con el art. 149.1.18º CE. Esta prelación normativa aparece, en cierta medida, refrendada en la reciente Sentencia del TS de 14 de junio de 2019 (rec. casación 922/2017), sobre nombramientos de policías locales en régimen de interinidad.
La LBRL se refiere escuetamente a la provisión de puestos de trabajo, al igual que el EBEP, por lo que resulta necesario determinar si aquí resulta aplicable la legislación estatal (TR y RGI) o la autonómica que pudiera haberse dictado. En mi opinión, prima la normativa estatal por cuanto el legislador del TR ha determinado que en materia de provisión de puestos de trabajo son aplicables las normas dictadas por la Administración del Estado, sin que el precepto haya sido declarado inconstitucional por vulnerar las normas de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Entiendo, con ello, que la normativa autonómica actuará, en esta materia, de forma supletoria, completando las lagunas u omisiones de la legislación estatal. No obstante, y de mantenerse la opinión contraria, esto es, la prevalencia de las normas autonómicas que desarrollan el EBEP, en todo caso las mismas deberán respetar el contenido básico del mismo; por lo que ahora importa, su art. 81.3 en la interpretación fijada por el TS.
Sentado lo anterior como punto de partida, y como quiera que la Sentencia de 24 de junio de 2019 que analizamos viene referida al ámbito estatal, adoptaremos miméticamente sus previsiones, si bien con las necesarias adaptaciones propias del ámbito municipal. Pero, además, toda vez que la Sentencia del TSJ de Andalucía ha sido confirmada, intentaremos aplicar también las pautas que la misma nos ofrece en relación con los criterios para la selección y la posterior motivación de la designación del candidato. Igualmente, en relación con la Sentencia del TS de 28 de mayo de 2019, deberá quedar sentado que en materia de comisiones de servicios estamos ante procedimientos que se inician de oficio por la Administración interesada en cubrir temporalmente un puesto de trabajo vacante, aunque para su efectividad se precise del consentimiento del funcionario seleccionado.
A) El procedimiento se inicia de oficio: acuerdo expreso de iniciación
En el expediente, se deberá dejar constancia de las razones de urgencia y necesidad para optar por esta forma de provisión temporal
Debe la Administración dictar un acto administrativo expreso por el que disponga convocar el procedimiento tendente a la cobertura temporal del puesto de trabajo en comisión de servicios.
En el expediente que se forme deberá dejarse debida constancia de las razones de urgencia y necesidad para optar por esta forma de provisión temporal, sin que sea dable el recurso a fórmulas estereotipadas. Tengamos presente que siendo las formas ordinarias de provisión de puestos de trabajo el concurso de méritos y la libre designación, el no acudir a ellas ante la ausencia de funcionario que desempeñe las funciones del puesto de trabajo debe motivarse claramente. En este sentido, puede resultar conveniente que la Administración explique detalladamente la previsible duración de un procedimiento de provisión definitiva y los inconvenientes que esta demora puede causar al interés público.
B) Las bases generales de las convocatorias de comisiones de servicios deben ser negociadas con la parte social
Como premisa, y teniendo claro ya que la comisión de servicios debe ser objeto de convocatoria pública, habrán de aprobarse las bases que han de regir la misma, bases que en mi opinión deben ser objeto de negociación con la parte social, con los sindicatos presentes en la Mesa Negociadora, al menos en todo aquello referido a los aspectos generales y comunes de todas las convocatorias de comisiones de servicios (lo que comúnmente llamamos Bases Genéricas, o Bases Generales). Las Bases Específicas de cada convocatoria, esto es, las referidas a los concretos puestos de trabajo a convocar, entran en el ámbito de la facultad de autoorganización reconocida a las Entidades Locales en el art. 4 LBRL y no precisan ser negociadas.
C) Deberá respetarse el sistema de provisión de puestos previsto en la Relación de Puestos de Trabajo
Soy de la opinión, antes avanzada, de que para la elaboración de estas Bases habrán de tenerse presentes los sistemas que para la provisión de cada puesto de trabajo se prevén en la Relación de Puestos de Trabajo en orden a su provisión definitiva, de forma tal que si dicha Relación prevé, para el concreto puesto de trabajo, su provisión por el sistema de concurso de méritos, éste será el sistema que deberá aplicarse también para su provisión temporal mediante comisión de servicios, si bien en tal caso los méritos podrán estar atenuados en base a la urgencia e inaplazable necesidad de cobertura. Como señala la Sentencia del TSJ de Andalucía que el TS confirma, cuanto menos debería usarse el criterio de la antigüedad previsto en el art. 64 RGI, que entiendo que en el caso que nos ocupa (comisiones de servicios voluntarias, pues requieren de convocatoria) la antigüedad sería usada en sentido contrario: esto es, a mayor antigüedad, mayor puntuación, toda vez que el art. 64 RGI al referirse a la antigüedad lo hace en relación a las comisiones de servicios forzosas, impuestas por la Administración al funcionario. En definitiva, podríamos emplear los criterios que nos ofrece el art. 64.2 RGI para las comisiones de servicios forzosas, pero a sensu contrario: aumentando las puntuaciones del baremo cuando el aspirante pertenezca a otro servicios, departamento o unidad; cuando éste, en su actual puesto de trabajo, tenga mayores dificultades de desplazamiento desde su domicilio a su centro de trabajo (y por ello pretenda el puesto convocado, para mejorar este aspecto); primando al que tenga mayores cargas familiares (que verá atemperadas o mejor atendidas desde el puesto de trabajo al que aspira) y, en caso de empate, seleccionando al de mayor antigüedad (porque en definitiva la experiencia asociada a la antigüedad supone una cierta garantía en la prestación eficaz de funciones y cometidos).
Habrán de tenerse presentes los sistemas que para la provisión de cada puesto de trabajo se prevén en la RPT en orden a su provisión definitiva
Al mismo tiempo, si la Relación de Puestos de Trabajo prevé el sistema de libre designación para la provisión definitiva del puesto, el mismo sistema habrá de aplicarse en la Comisión de Servicios, siendo necesario la aportación cuanto menos de un currículum profesional.
Y ello por cuanto que si el Ayuntamiento, en ejercicio de sus potestades autoorganizativas, decidió en su día que el concreto puesto debía ser cubierto por uno de estos dos sistemas, la urgencia y necesidad no pueden amparar actuaciones contrarias a ello a riesgo de menoscabar los derechos de los funcionarios, potenciales aspirantes a ocupar el puesto de trabajo aún de forma temporal.
D) Únicamente podrán participar funcionarios de otras administraciones en el caso de que así esté previsto en la relación de puestos de trabajo o exista convenio de reciprocidad
Por idénticos motivos, si el concreto puesto a convocar temporalmente tiene previsto en la Relación de Puestos de Trabajo la posibilidad de ser desempeñado por funcionarios de otros Ayuntamientos e incluso de otras Administraciones Públicas (movilidad interadministrativa), la convocatoria de la comisión de servicios también debe abarcar a estos colectivos externos. En caso contrario, esto es, en caso de que la Relación de Puestos de Trabajo no haya previsto esta apertura a funcionarios de otras Administraciones, en mi opinión la comisión de servicios no podrá extenderse a los mismos.
Este es un dato trascendental, pues ha sido harto frecuente que por medio de la comisión de servicios un Ayuntamiento reclutara efectivos procedentes de otra Administración, hasta ahora por el «método digital» (Diccionario RAE: digital: dicho de un nombramiento: que se produce a dedo). Ejemplo de ello lo encontramos en la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2017 (rec. apelación 556/2014), que confirma la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Cuatro de Alicante el 18 de julio de 2014, afirmando ésta que «no era adecuada la comisión de servicios interadministrativa por cuanto el Excmo. Ayuntamiento de Benissa no acreditó la existencia del oportuno convenio de reciprocidad con el Excmo. Ayuntamiento de Teulada, en el que se estableciera la posibilidad de movilidad de funcionarios entre ambas administraciones, y las condiciones en las que la misma se iba a producir –ex art. 84 del EBEP–. Ni tan siquiera consta acuerdo implícito entre ambos Ayuntamientos, por vía directa o indirecta a través de la Federación de Municipios o Provincias, con el fin de establecer los criterios generales para llevar a cabo las homologaciones necesarias para hacer posible dicha movilidad interadministrativa.»
E) Los aspirantes a los puestos deben reunir los requisitos previstos en la relación de puestos de trabajo y además pertenecer al mismo cuerpo, agrupación profesional o funcionarial y escala
Huelga señalar que el respeto escrupuloso a los principios constitucionales que rigen en materia de provisión de puestos de trabajo exige que la competencia sea libre, pero entre iguales. Por ello, todos los candidatos han de cumplir los requisitos previstos en la Relación de Puestos de Trabajo, aunque el puesto pretenda cubrirse de forma temporal. Dicho de otra forma, resulta improcedente que un funcionario cubra temporalmente un puesto de trabajo en comisión de servicios cuando ese mismo funcionario no podría desempeñarlo con carácter definitivo.
Resulta improcedente que un funcionario cubra temporalmente un puesto de trabajo en comisión de servicios cuando ese mismo funcionario no podría desempeñarlo con carácter definitivo
En cuanto al Grupo o Subgrupo de Titulación, si el puesto de trabajo convocado pertenece a uno de ellos, únicamente quienes sean funcionarios del mismo Grupo o Subgrupo podrán participar en la selección, permitiéndose la participación indistinta únicamente en el caso de que el puesto de trabajo se encuentre barrado en la Relación de Puestos. De forma que para la provisión temporal de un puesto perteneciente al Subgrupo A1 únicamente podrán ser candidatos aquellos funcionarios pertenecientes a este Subgrupo, y no a otros distintos; en otras palabras, un funcionario del Subgrupo A2 no podrá aspirar, si quiera temporalmente, a un puesto para funcionarios del Subgrupo A1, aunque esté en posesión (privada y particularmente) de la titulación exigida en la Relación de Puestos de Trabajo. En un claro ejemplo, dicho sea, con todos los respetos, un Conserje Grupo C no podrá ocupar un puesto de Técnico de Administración General A1 por muy Licenciado en Derecho que sea.
Este criterio ya venía siendo afirmado en la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, antes citada, de 26 de abril de 2017, que analiza la figura de la «comisión de servicios por mejora de empleo», confirmando la nulidad del nombramiento que un Ayuntamiento efectúa a favor de un funcionario A2 que se integra en el Ayuntamiento de destino mediante comisión de servicios y una vez allí es elevado al Subgrupo A1 por mejora de empleo (figura contemplada en la legislación autonómica y que, en grandes líneas, viene a ser una especie de «promoción interna temporal») para, de esta forma, poder ocupar un puesto de la Relación de Puestos de Trabajo reservado a funcionarios pertenecientes al Subgrupo A1. El ejemplo podría abarcar otros supuestos en los que, aduciendo estar en posesión de la correspondiente titulación exigida por el puesto de trabajo, se pretendiera el nombramiento temporal en comisión de servicios (imaginemos el caso de un Auxiliar Administrativo que es licenciado en medicina y aspira a ser nombrado médico municipal en comisión de servicios).
En idéntico sentido, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de enero de 2017 (rec. apelación 149/2015) afirma que «en el presente caso, se elude que el Sr. Gabriel es del grupo A2 y que el puesto de destino es A1, así como que procede de la Escala Técnica, cuando la plaza que se le adjudica en comisión de servicios como "Intendente Principal" es propia de la Escala Superior –no Técnica como por error de tipo material se indica en la sentencia. A la vista de las exigencias que regulan la comisión de servicios se concluye que el funcionario que ocupa un puesto de trabajo en dicha situación debe cumplir los requisitos exigidos para la ocupación del puesto sin que en el presente caso el Sr. Gabriel cumpliese para el puesto para el que se le otorgó la comisión, de ahí que la misma vulnerase los preceptos que rigen su otorgamiento y procediera por ello su anulación.»
Lo mismo cabe decir de la pertenencia a la Escala de Administración –General o Especial– señalada en la Relación de Puestos de Trabajo, siendo que un funcionario de la Escala de Administración General nunca podrá desempeñar en comisión de servicios un puesto previsto para funcionarios de Administración Especial, ni viceversa. Por ejemplo, seria inviable la ocupación mediante comisión de servicios de un puesto de Letrado (Administración Especial) por un Técnico de Administración General; igualmente, tampoco sería factible que un funcionario Técnico de Administración Especial Economista pretendiera ocupar temporalmente un puesto de Técnico de Jefatura de Servicio de Hacienda previsto en la Relación de Puestos de Trabajo para funcionarios integrados en la escala de Administración General.
Sobre la exigencia de pertenecer a la misma Escala es contundente la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de julio de 2013 (rec. apelación 496/2011), que analiza el caso planteado en un Ayuntamiento en el que un funcionario Técnico de Administración General pretende ocupar en comisión de servicios un puesto de Técnico Superior Administrativo de la Escala de Administración Especial; señala la Sala que el funcionario (Administración General) «no podía ocupar en comisión de servicios el puesto de Jefe de Gestión Tributaria, al no pertenecer a la escala de dicho puesto de trabajo» (que era de Administración Especial) añadiendo a continuación que «el precepto legal exige que el funcionario que vaya a ser nombrado en comisión de servicios cumpla o tenga los requisitos del puesto y además pertenezca al mismo cuerpo, agrupación profesional o funcionarial o escala».
El cumplimiento de requisitos por parte de los aspirantes alcanza también a las características de la plaza de la Plantilla a la que va asociado el puesto de trabajo
Es más, me atrevo a apuntar que el cumplimiento de requisitos por parte de los aspirantes alcanza también a las características de la plaza de la Plantilla a la que va asociado el puesto de trabajo. En el ámbito local, la clasificación de las plazas de las Plantillas la encontramos en los arts. 167 y siguientes TR, que nos hablan de escalas, subescalas, clases y categorías. Con arreglo a la clasificación, no resultaría ajustado a Derecho que, por ejemplo, un Bombero C1 desempeñara en comisión de servicios un puesto de Agente de la Policía Local, también C1, aunque tuviera permiso de armas y carné para conducir motos, pues, aunque ambos están integrados en la Escala de Administración Especial Subescala Servicios Especiales, pertenecen respectivamente a las clases «Policía Local y sus auxiliares» y «Servicio de Prevención de Incendios». Por los mismos razonamientos, tampoco sería posible que un Arquitecto A1, Administración Especial, Subescala Técnica, clase Técnicos Superiores, pase a desempeñar en comisión de servicios el puesto de Director de la Banda de Música aunque también sea A1 de Administración Especial, por cuanto pertenece a la Subescala de Servicios Especiales, clase «Plaza de cometidos especiales».
F) Debe publicarse la convocatoria
En cuanto a la publicidad que ha de darse a la convocatoria de la comisión de servicios, entiendo que debería ser la misma que se exige en los procedimientos de provisión definitiva de los puestos de trabajo mediante concurso de méritos o libre designación, sin que quepa su sustitución por otros medios que quizá no tuvieran el alcance que el Tribunal Supremo parece imponer en garantía del principio de publicidad. Hablamos, por supuesto, de publicaciones en diarios oficiales, aunque el puesto de trabajo únicamente pudiera ser ocupado por efectos de la propia Administración. No sería suficiente la publicación por mecanismos internos (tipo intranet o similares) al igual que tampoco son posibles en los casos de provisión definitiva de los puestos. El TS trata de garantizar un principio constitucional.
Sin desmerecer la importancia de la Sentencia del TS que comentamos, es lo cierto que la publicidad ya venía exigiéndose por la jurisprudencia emanada de las Salas de los TSJ; y así, por ejemplo, en las Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2013 (rec. apelación 237/2011) y 15 de enero de 2018 (rec. apelación 372/2015) se deja sentada la necesidad de publicación de la convocatoria «pues de esta forma se posibilita el control por los funcionarios interesados en la provisión definitiva del puesto, en orden a que la administración cumpla rigurosamente con los mandatos legales y reglamentarios en cuanto a la provisión de estos puestos por Comisiones de Servicios.»
G) Debe publicarse la resolución del procedimiento de selección (y también de la prórroga)
Por los mismos motivos, debe publicarse en el mismo medio la resolución que ponga fin a la selección, pues con ello se posibilita el adecuado control de legalidad, fundamentalmente por la vía de los recursos administrativos o judiciales que pudieran interponer los aspirantes no seleccionados, así como los Sindicatos, legitimados activamente para ello.
La resolución deberá ser motivada, expresando los concretos motivos que llevan a la Administración a decantarse por un aspirante en detrimento de otro. De esta forma, si el sistema seguido fue el del concurso, por muy suave que ésta sea, deberá hacerse referencia a las puntuaciones obtenidas tras la aplicación del baremo de méritos; si fue el de libre designación, la resolución se basará, además de en la competencia del órgano resolutor, en el cumplimiento de requisitos por parte del candidato y su idoneidad profesional para el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo (a salvo los pronunciamientos que esperamos del TS).
Debe publicarse en el mismo medio la resolución que ponga fin a la selección, pues con ello se posibilita el adecuado control de legalidad
La publicidad se regirá por los mismos criterios que exige la publicidad de los procesos de provisión de puestos de trabajo con carácter definitivo.
La exigencia de publicación de la resolución de nombramiento la hago extensible también a la prórroga de la comisión de servicios que, en su caso, pudiera acordarse, a fin de facilitar el control de cumplimiento de requisitos. En dicho acuerdo de prórroga deberían expresarse las razones por las que la Administración no ha podido cubrir el puesto de trabajo con carácter definitivo.
H) El puesto cubierto temporalmente en comisión de servicios debe ser convocado para su provisión definitiva
Finalmente, el puesto de trabajo que se provea temporalmente mediante comisión de servicios deberá ser convocado para su provisión definitiva en el plazo de un año, tal y como ordena el art. 64.3 RGI, debiendo incluirse en la siguiente convocatoria de provisión como dispone el art. 64.5 RGI. Entiendo que este mandato no puede ser obviado al socaire de la potestad de autoorganización municipal, en el sentido de que no debe ni puede el Ayuntamiento en cuestión decidir su no inclusión en la siguiente convocatoria de provisión de puestos de trabajo al amparo de razones organizativas tales como que la misma únicamente afecta a un determinado tipo de puestos, o que afecta a un determinado servicio o unidad administrativa; eso puede ser así, sin que nada impida que, además, se incluyan los puestos desempeñados en comisión de servicios. Únicamente en el caso de que, celebrado el procedimiento de provisión definitiva (el concurso de méritos o la libre designación) el puesto no se haya cubierto, podrá autorizarse la prórroga de la comisión de servicios por un año más.
El Ayuntamiento no debe ni puede decidir su no inclusión en la siguiente convocatoria de provisión de puestos de trabajo al amparo de razones organizativas
No obstante, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2017 (rec. apelación 1/2017, Sección 4ª) analiza el caso de la impugnación de una convocatoria de provisión definitiva de puestos de trabajo mediante el sistema de concurso específico, en la que no se han incluido varios puestos ocupados mediante comisión de servicios. Afirma la Sentencia, con cita de la de 8 de julio de 2015 (rec. 84/2014), que reconocida la potestad de autoorganización de la Administración, la cuestión se desplaza al control de las razones que justifican el ejercicio de dicha potestad; entiende que la comisión de servicios no puede usarse a modo de «periodo de prueba» y si bien admite el recurso a estas potestades organizativas, entiende que no resultan debidamente justificadas por cuanto, en el caso enjuiciado, el argumento ofrecido por la Administración convocante para excluir determinados puestos de trabajo comisionados era la «especial responsabilidad» que se predica de los mismos. Se apuntala la necesidad de motivar el ejercicio de la potestad organizativa indicando, además, que la razón cuantitativa (pues eran pocos los puestos de trabajo excluidos de la convocatoria) no es criterio determinante para posponer su cobertura definitiva.
VI. Las comisiones de servicios vigentes que no respetan los criterios del TS
Resta por analizar la posición municipal ante las comisiones de servicios que se hubieran concedido obviando los criterios sentados por el TS. En este punto, podemos encontrarnos ante dos situaciones:
A) Comisiones de servicios acordadas recientemente o cuya finalización no sea inminente
La Administración debe plantearse si estas comisiones de servicios son nulas de pleno derecho ex art. 47.1 Ley 39/2015, o simplemente son anulables ex art. 48 de la misma Ley, pues de tal apreciación dependerá la solución que deba darse. Aunque también podría hacer uso de la potestad de autoorganización y declararlas terminadas.
Esta última opción parece la más fácil o menos complicada; consiste lisa y llanamente en el dictado de un acto administrativo que declare finalizada la comisión de servicios, si bien sería necesaria la motivación impuesta por el art. 35.1.i) de la Ley 39/2015 para los actos en que se ejerciten potestades discrecionales. Esta motivación, en tal caso, podría hacer referencia a la desaparición de las causas de urgencia y necesidad que propiciaron el recurso a la comisión de servicios, siempre claro está que eso sea cierto, lo cual además parece no presentar mayores problemas teniendo en cuenta que su apreciación corresponde en principio a la propia Administración. Digamos que en su día la Administración apreció la existencia de causas de necesidad y urgencia, y ahora aprecia que las mismas han desaparecido. Tengamos presente que el RGI impone un plazo de duración de las comisiones de servicios con el carácter de máximo, pero en absoluto obliga a que el mismo se agote en su integridad.
Evidentemente, de optarse por esta vía, no podrá la Administración, acto seguido, iniciar los trámites de convocatoria pública de una nueva comisión de servicios, esta vez con la necesaria publicidad, basándose en aquellas mismas causas de necesidad y urgencia. En otras, tal vez sí, pero desde luego no en las mismas.
Una segunda opción pasaría por la revisión de oficio del acto de nombramiento del funcionario elegido en su día para la comisión de servicios.
El acto administrativo de nombramiento sin previa convocatoria pública lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional
Tras la lectura de las Sentencias del TS, especialmente de la de 24 de junio de 2019, teniendo en cuenta que el art. 81.3 EBEP es norma básica y teniendo en cuenta, especialmente también, la posible vulneración que su inobservancia produce del art. 23.2 CE con sus principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y en la provisión de puestos de trabajo, en mi opinión no hay duda de la procedencia, cuanto no exigencia, de incoar el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos en aplicación del art. 106.1 Ley 39/2015, toda vez que el acto administrativo de nombramiento sin previa convocatoria pública lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional (los de potenciales candidatos no ‘invitados’ a la selección). Sería aplicable, en este punto, el art. 47.1.a) Ley 39/2015, pero también el 47.1.c) de la misma, por cuanto una comisión de servicios acordada sin la previa publicidad de la convocatoria (es más, sin previa convocatoria) se habría dictado prescindiendo total y absolutamente de las normas del procedimiento legalmente establecido; al menos, en la parte establecida por el EBEP en cuanto a la exigencia de convocatoria pública. En todo caso, el procedimiento de revisión de oficio de acto nulo exige dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente autonómico, dictamen que, además de preceptivo, también es vinculante pues el art. 106.1 de la Ley 39/2015 exige que sea favorable.
Cabría plantearse, en este supuesto de revisión de oficio, si el funcionario ocupante del puesto en comisión de servicios que vea declarada nula la misma puede tener derecho a algún tipo de indemnización. Así, por ejemplo, podría aducir éste que, siendo la duración inicial de la comisión de servicios de un año (prórroga aparte), si la misma conllevaba además el percibo de mayores retribuciones, ahora pierde el derecho a las mismas.
La responsabilidad patrimonial de la Administración se regula en los arts. 32 a35 de la Ley 40/2015. Ante la revisión de oficio de actos firmes, el art. 106.4 de la Ley 39/2015 apunta la posibilidad de reconocer indemnizaciones a favor de los interesados, remitiendo al contenido de los arts. 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015. De su análisis conjunto, está claro que el daño alegado debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación, en este caso, a una persona concreta (al ocupante del puesto comisionado) y siempre que ésta no tenga el deber jurídico de soportar el mismo.
Por la práctica forense, entiendo que la dificultad para el funcionario afectado por la revisión de oficio de la comisión de servicios estará en la prueba del daño económico. Siguiendo el ejemplo, podría aducir –y deberá probar– que su nombramiento le permitió asumir mayores compromisos económicos a los que ahora no podría hacer frente sin menoscabo de su economía personal. Compromisos éstos que, por la propia duración de la comisión de servicios, no podrían extenderse más allá del año de duración inicial de la misma. Pero además el funcionario debería probar que, al tiempo de la revisión de oficio de la comisión de servicios, subsistían las razones de necesidad y urgencia que motivaron el recurso a este sistema de provisión de puestos de trabajo, pues hemos de tener presente que –en analogía a lo que dispone el art. 10 EBEP para los nombramientos de funcionarios interinos– su cese se produce cuando desaparece la causa que dio lugar al nombramiento. Tengamos en cuenta que, como hemos señalado anteriormente, el plazo de duración de la comisión de servicios se señala como plazo máximo, pero que en absoluto se impone su agotamiento.
Por ello, como quiera que en todo caso la Administración puede dejar sin efecto una comisión de servicios previamente acordada en ejercicio de su potestad de autoorganización, malamente podrá el funcionario reclamar nada. Claro está que, si la Administración ejercita esta potestad para acordar el cese, no podrá seguidamente iniciar un procedimiento con convocatoria pública para cubrir el puesto de trabajo, nuevamente de forma temporal y aduciendo las mismas razones de necesidad y urgencia empleadas en su día. Otras tal vez sí, pero las mismas no.
La tercera opción pasa por considerar que el nombramiento en comisión de servicios no era nulo de pleno derecho, sino anulable ex art. 48 de la Ley 39/2015. En tal caso, la Administración debería declarar la lesividad mediante acto administrativo, y posteriormente acudir ante los órganos jurisdiccionales para que éstos declararan anulado el acto en cuestión en el seno de un proceso judicial en el que el funcionario afectado por la declaración de lesividad se constituiría en parte demandada. El art. 107 de la Ley 39/2015 regula este proceder, limitando su empleo al plazo de 4 años desde el dictado del acto administrativo, lo que no supondría un obstáculo al encontrarnos ante comisiones de servicios aún vigentes. Esta opción por la lesividad partiría de considerar que la comisión de servicios acordada sin previa convocatoria pública fue un acto administrativo favorable al interesado, aspecto éste que entiendo acreditado por cuanto prestó su conformidad al nombramiento ya que en principio nadie acepta algo voluntariamente que pueda causarle perjuicio.
B) Comisiones de servicios sobre las que deba decidirse en breve su prórroga
En cuanto a la posible prórroga de una comisión de servicios ya acordada antes del dictado de las Sentencias del TS que comentamos, hemos de partir de la obligación que tiene la Administración de convocar la provisión del puesto con carácter definitivo, pues sólo celebrado éste, si el puesto continúa vacante se podrá plantear la prórroga de la comisión de servicios. En caso contrario, esto es, de no haberse convocado el procedimiento de concurso de méritos o libre designación –según señale la Relación de Puestos de Trabajo– no cabe plantear prórroga ninguna.
Si pese a haberse convocado la provisión del puesto de trabajo con carácter definitivo, éste no se ha cubierto y estamos ante una comisión de servicios acordada en su día sin respetar las exigencias de pública convocatoria, la Administración se enfrenta a la decisión sobre su prórroga sin más o, por el contrario, darla por finalizada.
En mi opinión, el TS es claro: las comisiones de servicios requieren de previa convocatoria pública porque con ello se garantiza el derecho del art. 23.2 CE. Por ello, entiendo que la Administración no puede mantener estas comisiones de servicios por más tiempo mediante su prórroga, por lo que debe denegarla –si es que el funcionario interesado así lo hubiera instado– o, en su caso, acordar no prorrogar por más tiempo la comisión de servicios. Y ello, aunque subsistan aquellas necesidades y urgencias que en su día la justificaron. En tal caso, esto es, de subsistir las indicadas razones, podrá la Administración usar la modalidad de la comisión de servicios forzosa prevista en el art. 64.2 RGI siempre que estemos ante un puesto de trabajo que tenga señalado el concurso de méritos como forma de provisión definitiva y, celebrado éste, el puesto hubiera quedado desierto.
VII. Las comisiones de servicios ya agotadas que no respetaron los criterios del TS: posibles efectos y actuaciones
Me referiré ahora a los posibles efectos profesionales y económicos que hayan podido derivarse de las comisiones de servicios acordadas sin previa convocatoria pública cuando el funcionario elegido para el desempeño del puesto de trabajo obtiene éste posteriormente con carácter definitivo.
A) Efectos profesionales
Sobre los efectos profesionales, es indudable que el tiempo de desempeño de un puesto de trabajo, aun con carácter provisional o temporal, confiere al funcionario un cierto grado de experiencia en la ejecución de las tareas propias del puesto. Esta experiencia es uno de los aspectos que pueden ser valorados cuando se trate de proveer ese puesto con carácter definitivo. Si su sistema ordinario de provisión fuera el concurso de méritos, el art. 44 RGI reconoce como tal el trabajo desarrollado, que «deberá cuantificarse según la naturaleza de los puestos convocados conforme se determine en la convocatoria, teniendo en cuenta el tiempo de permanencia en puestos de trabajo de cada nivel y, alternativa o simultáneamente, en atención a la experiencia en el desempeño de puestos pertenecientes al área funcional o sectorial a que corresponde el convocado y la similitud entre el contenido técnico y especialización de los puestos ocupados por los candidatos con los ofrecidos, pudiendo valorarse.»
¿Debe valorarse la experiencia obtenido a través de un mecanismo de provisión que en origen resultaba viciado por no respetar el principio de publicidad?
De este modo, la Administración que convoca la provisión definitiva del puesto de trabajo por concurso de méritos tendrá en cuenta el trabajo desarrollado previamente por el aspirante que lo ocupó previamente en comisión de servicios, y la cuestión que entonces se plantea –y que podrían plantear el resto de aspirantes al puesto– es si debe valorarse esta experiencia cuando la misma se ha obtenido a través de un mecanismo de provisión que en origen resultaba viciado por no respetar el principio de publicidad reconocido ahora por el TS. Y ello por cuanto la valoración del mérito así obtenido puede suponer una clara ventaja para unos en detrimento de otros.
El TS, en Sentencia de 22 de octubre de 2012 (rec. casación 301/2011, sección 7ª), aboga por la valoración del mérito relativo a la experiencia, si bien ante la impugnación de determinada normativa autonómica vasca por parte de un Sindicato, señala que (Fundamento de Derecho Cuarto):
«… tampoco puede aceptarse la tesis que propugna el Sindicato recurrente negando toda virtualidad a los servicios prestados en los puestos desempeñados con carácter provisional sobre la base de la arbitrariedad con que, a su juicio, se viene haciendo uso por la Administración de estos sistemas de provisión. Más allá de que efectivamente en la asignación de estos puestos con carácter provisional no están presentes los principios de mérito y capacidad en igual medida que en los casos de cobertura mediante el concurso y la libre designación, lo cierto es que estas formas provisionales de provisión de puestos de trabajo nacen, en principio, para atender necesidades organizativas perentorias de la Administración correspondiente, siendo innegable que durante su desempeño el funcionario adquiere una experiencia y un bagaje de conocimientos con indudable reflejo en su perfil profesional, de manera que si el Sindicato recurrente tuviera noticia de una utilización ilegítima por parte de la Administración de estos mecanismos de provisión de puestos lo que debería hacer es combatir caso por caso esas adscripciones provisionales o comisiones de servicio en principio ilegítimas, no pudiéndose admitir, por el contrario, que ese supuesto uso abusivo que, a juicio del Sindicato recurrente, se está haciendo de dichos mecanismos de provisión de puestos de trabajo –que no olvidemos están previstos y contemplados legalmente– se pueda traducir en la negación de toda trascendencia al tiempo en que un funcionario ha venido desempeñando efectivamente aunque provisionalmente un puesto de trabajo, por cuanto a juicio de esta Sala nada impide que estos servicios sean considerados como un mérito a los efectos previstos en la modificación operada por el Decreto 120/2010.»
En suma, el TS hace una llamada de atención: para impedir que la comisión de servicios otorgada arbitrariamente despliegue efectos en la carrera profesional del funcionario, debe impugnarse, pues no se puede admitir que el supuesto uso abusivo de la figura se traduzca en negar trascendencia al tiempo de desempeño provisional del puesto de trabajo.
Además, resulta ilustrativa la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 14 de enero de 2016 (rec. apelación 96/2014, Sección 2ª), que analiza si puede computarse en la baremación de méritos del concurso para la provisión definitiva del puesto de trabajo el tiempo de desempeño provisional en comisión de servicios cuando ésta ha excedido el límite legal máximo de 2 años. Concluye la Sentencia afirmando que «la valoración de las funciones desempeñadas en comisión de servicios más allá del límite máximo de duración de dicha situación, junto a la limitación de la valoración de los méritos a los últimos cuatro años anteriores a la publicación de la convocatoria, hacen prácticamente imposible el acceso de otros funcionarios que no ocupaban los puestos convocados puedan acceder a ellos mediante la convocatoria impugnada, lo que nos sitúa ante un supuesto de desviación de poder.»
B) Efectos económicos
En cuanto a los efectos económicos, partiremos del art. 70.6 del RGI, relativo a «grado personal», que dice así:
«Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel.
Si el puesto obtenido con carácter definitivo fuera de nivel inferior al del desempeñado en comisión y superior al del grado consolidado, el tiempo de desempeño en esta situación se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto obtenido.
No se computará el tiempo de desempeño en comisión de servicios cuando el puesto fuera de nivel inferior al correspondiente al grado en proceso de consolidación.
Las previsiones contenidas en este apartado serán de aplicación asimismo cuando se desempeñe un puesto en adscripción provisional en los supuestos previstos en este reglamento».
Vemos que el legislador valora el tiempo de desempeño de un puesto en comisión de servicios para poder consolidar grado personal, siempre que posteriormente se obtenga puesto con carácter definitivo, esto es, mediante concurso de méritos o libre designación.
Supongamos un funcionario que, teniendo consolidado el grado correspondiente al nivel 26, es elegido para desempeñar en comisión de servicios un puesto de trabajo que en la Relación de Puestos de Trabajo tiene asignado un nivel de complemento de destino 29. El funcionario comienza el desempeño temporal y permanece en el mismo durante 2 años. Finalizada la comisión, y celebrado el proceso para la provisión definitiva del puesto de trabajo (en nuestro ejemplo va a ser la libre designación), el funcionario resulta seleccionado y es adscrito al mismo con carácter definitivo. Sin solución de continuidad.
De la combinación de los apartados 2 y 6 del art. 70 RGI, este funcionario verá automáticamente consolidado el grado personal correspondiente al nivel 28 (dos niveles más en relación con el nivel de partida, que era el 26) por cuanto «el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado siempre que se obtenga con carácter definitivo».
Imaginemos ahora que, tras un cambio en los órganos de gobierno de la Administración (concretamente, en un Ayuntamiento y tras la celebración de elecciones) el funcionario es cesado a los seis meses aduciendo pérdida de confianza.
Tenemos así un funcionario que, en base a una comisión de servicios que podríamos calificar de nula de pleno derecho, ha podido consolidar grado personal superior, lo que a su vez implica que la Administración debe abonarle las retribuciones asociadas al mismo, con independencia de cuál sea el puesto de trabajo al que finalmente sea adscrito tras su cese. En definitiva, la inobservancia del procedimiento de la comisión de servicios provoca un gasto para las arcas municipales.
El legislador valora el tiempo de desempeño de un puesto en comisión de servicios para poder consolidar grado personal, siempre que posteriormente se obtenga puesto con carácter definitivo
Debemos plantearnos, entonces, si la Administración debe revisar de oficio aquella comisión de servicios para eliminar los efectos económicos que la misma ha producido en situaciones posteriores. Porque, aunque la comisión de servicios en sí se haya agotado temporalmente, persisten los efectos económicos derivados de la misma.
Para facilitar la respuesta, que anticipo no es sencilla, debe tenerse en cuenta que la revisión de oficio, si bien procede ante actos administrativos firmes, está limitada por la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes, modulando todo ello la posible prescripción de acciones, el tiempo transcurrido u otras circunstancias (art. 110 de la Ley 39/2015).
Echando mano de la equidad –aspecto que el TS tiene reconocido ante la impugnación de procesos selectivos de acceso al empleo público en los que el aspirante nombrado queda desplazado por una Sentencia– sería factible que la Administración dejara las cosas como están y continuara reconociendo el grado personal al funcionario afectado con su correspondiente abono retributivo.
Mas podría darse el caso de que este mismo funcionario, que no ver mermado su grado personal (recordemos, el 28 en nuestro ejemplo), pretendiera valerse del mismo para participar en otros procesos de provisión de puestos de trabajo en los que se valorara dicho grado. Entraría entonces en competencia con otros funcionarios que, aunque tuvieran inferior grado personal consolidado, o incluso el mismo, hubieran obtenido éste de forma –digamos– ajustada a Derecho. ¿Podría hacer valer nuestro funcionario su grado personal? Sin duda este asunto daría pie a un artículo dedicado al mismo en exclusiva, por cuanto la casuística puede ser enorme. En ocasiones, la realidad supera a la ficción.
VIII. Un último apunte: ¿subsiste la figura de la comisión de servicios?
Queda por resolver una cuestión trascendental: a partir de ahora ¿podrán convocarse comisiones de servicios mientras las leyes de desarrollo del EBEP se modifican y señalan el plazo a que se refiere la Sentencia del TS de 24 de junio de 2019? Recordemos que este plazo parece ser que es el máximo que puede transcurrir desde que el puesto de trabajo queda vacante hasta que se convoca su provisión mediante comisión de servicios.
¿Podrán convocarse comisiones de servicios mientras las leyes de desarrollo del EBEP se modifican y señalan el plazo a que se refiere la STS de 24 de junio de 2019?
En otras palabras, ¿qué hacemos en los Ayuntamientos mientras no se desarrolla el EBEP en este punto?
La Disposición Final Cuarta del EBEP dispone que lo establecido en el Capítulo III del Título V «producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto», y hasta en tanto dichas Leyes y sus normas reglamentarias de desarrollo se dicten, «se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto». Y añado, ni a lo fijado por el Tribunal Supremo interpretando el Estatuto.
Siendo aplicable en el ámbito de la función pública local y en materia de provisión de puestos de trabajo, el RGI, la cuestión planteada pasa por determinar si éste, al no contener norma ninguna que exprese el plazo que el Tribunal Supremo considera que debe fijarse para poder convocar comisiones de servicios, se opone al EBEP. Si la respuesta es afirmativa, no caben en absoluto las comisiones de servicios hasta que se proceda a la modificación del RGI. Si por el contrario la respuesta es negativa, podrán seguir articulándose de acuerdo con lo dispuesto en el art. 64 RGI. Mi consejo en este punto es que, cuanto menos, se proceda a la convocatoria pública de la comisión de servicios, se justifique debidamente en el expediente el momento en que ha surgido o se ha apreciado la urgencia y la necesidad inaplazable de cubrir temporalmente el puesto de trabajo, intentando en la medida de lo posible que este momento esté lo más cercano posible en el tiempo al momento en que el puesto quedó vacante. Malamente podremos defender los Letrados municipales que nuestro Ayuntamiento ha decidido convocar la comisión de servicios para cubrir un puesto que lleva años vacante, a menos que objetivamente quede acreditado que la necesidad inaplazable y la urgencia para su cobertura se han presentado por sorpresa y, especialmente, por circunstancias ajenas a la intervención o decisión municipal o que, habiendo sido en cierto modo provocadas por nuestra Administración, cuanto menos son realmente convenientes para los intereses generales.