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La urgente reconstrucción del enjuiciamiento contable del reintegro por alcance

José R.CHAVES GARCÍA

Magistrado de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 6, Sección Opinión / Actualidad, Quincena del 30 Mar. al 14 Abr. 2017, Ref. 730/2017, pág. 730, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 1761/2017

Normativa comentada
Ir a NormaLO 2/1982 de 12 May. (Tribunal de Cuentas)
  • TITULO I. Fiscalización económico-financiera y jurisdicción contable
Ir a NormaL 29/1998 de 13 Jul. (jurisdicción contencioso-administrativa)
  • TÍTULO IV. Procedimiento contencioso-administrativo
    • CAPÍTULO III. Recursos contra resoluciones procesales
      • SECCIÓN 3ª. Recurso de casación
        • Artículo 86.
Ir a NormaL 7/1988 de 5 Abr. (funcionamiento del Tribunal de Cuentas)
  • TITULO V. De la jurisdicción contable y de sus procedimientos
    • CAPITULO PRIMERO. De la naturaleza, extensión y límites de la jurisdicción contable
      • Artículo 49
    • CAPITULO VIII. Del procedimiento de reintegro por alcance
      • Artículo 72
Jurisprudencia comentada
Ir a JurisprudenciaTC, Sala Segunda, S 126/2011, 18 Jul. 2011 (Rec. 6988/2004)
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, S, 21 Ene. 2015 (Rec. 1371/2013)
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, S, 4 Feb. 2014 (Rec. 3621/2012)
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, S, 27 Oct. 2011 (Rec. 5494/2009)
Ir a JurisprudenciaTS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, S, 3 Ene. 2011 (Rec. 4832/2009)
APB, Sección 17ª, S, 26 Jun. 1998 (Rec. 457/1998)
Comentarios
Resumen

La exigencias de transparencia y lucha contra la corrupción han revalorizado la labor de enjuiciamiento por el Tribunal de Cuentas cuando desemboca en condenas al reintegro de los responsables de saldos contables injustificados. Sin embargo, las divergencias de criterio jurídico entre tan alta institución y el Tribunal Supremo propician escenarios de impunidad que reclaman un replanteamiento serio y urgente de la responsabilidad contable. Se imponen mayores márgenes de valoración prejudicial por el Tribunal de Cuentas evitando la jibarización de su función de control, junto a la activación de mecanismos legales que atajen la coartada de los saqueadores de las arcas públicas que les brinda la clásica presunción de legalidad y la manipulación de la voluntad de los órganos colegiados que presiden.

I. El redimensionamiento de la potestad jurisdiccional en tiempos de transparencia

1. El modelo clásico de la división de poderes se asentaba sobre la tríada formada por el ejecutivo, el legislativo y el judicial. La complejidad de los asuntos públicos, el mayor grado de tecnicismo y las exigencias de control, impusieron la creación de unos órganos de control de cuentas públicas que, tras una exitosa andadura, se consolidaron con rango constitucional como Tribunales de Cuentas en los Estados democráticos avanzados.

En el caso español, a la hora de diseñar las potestades del Tribunal de Cuentas, a las competencias naturales de fiscalización propias de funciones de policía administrativa, se anudaron competencias de enjuiciamiento, escenario que abre el reto de deslinde y armonización entre todos los órganos con potestad jurisdiccional.

La alta responsabilidad del enjuiciamiento contable, atribuida a órgano ajeno al poder judicial, reclamó una regulación del máximo rango, apoyándose en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982 (LOTCu (LA LEY 1196/1982)) y en la ulterior Ley 7/1988 (LA LEY 640/1988), de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu (LA LEY 640/1988)).

2. La clave de bóveda del modelo la ofrece la lúcida afirmación del Tribunal Constitucional sentada en la STC 18/1991 (LA LEY 58128-JF/0000) y reiterada en la STC 215/2000 (LA LEY 10531/2000), de que «el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único cuando fiscaliza, pues la propia LOTCu (LA LEY 1196/1982) presupone la existencia de órganos autonómicos de control externo, y único pero no supremo cuando enjuicia la responsabilidad contable, al atribuirse a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la competencia para el conocimiento de los recursos de casación y revisión contra sus resoluciones», añadiéndose en esta última que «En suma, de esta jurisprudencia se desprende que el enjuiciamiento contable que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas constituye el ejercicio de una función jurisdiccional, plena y exclusiva, en un proceso especial por razón de la materia».

La consagración jurisdiccional del Tribunal de Cuentas en su vertiente de enjuiciamiento contable permite hablar de una «jurisdicción del gasto público»

El cierre de su marco regulatorio y sentido lo ofrece la siguiente afirmación adicional del Tribunal Constitucional: «la actividad desarrollada por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas consiste en aplicar la norma jurídica al acto contable, emitiendo un juicio sobre su adecuación a ella y declarando, en consecuencia, si existe o no responsabilidad del funcionario, absolviéndolo o condenándolo y, en esta última hipótesis, ejecutando coactivamente su decisión. Y todo ello a través de un procedimiento judicial, regulado en el Capítulo Tercero del Título V y desarrollado en la Ley de Funcionamiento del Tribunal, en el que aparecen los elementos objetivos, subjetivos y formales que caracterizan a un proceso. Por otra parte, sus resoluciones, en los casos y en la forma que determina su Ley de Funcionamiento, son susceptibles del recurso de casación y revisión ante el Tribunal Supremo (art. 49) y, si bien la Ley de Procedimiento Administrativo resulta supletoria de las normas reguladoras de los procedimientos fiscalizadores (Disposición final segunda, 1), para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales se aplica supletoriamente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y las de Enjuiciamiento Civil y Criminal (Disposición final segunda, 2)».

Esta consagración jurisdiccional del Tribunal de Cuentas en su vertiente de enjuiciamiento contable permite hablar de una «jurisdicción del gasto público» en que el Juez de lo contable es el Juez natural predeterminado por la Ley para revisar la gestión pública y actuaciones económico-patrimoniales y contables de los gestores públicos que perjudican al erario público (1) .

3. Así el Tribunal de Cuentas se ofrece funcionalmente bifronte y con doble lenguaje. La fiscalización con lenguaje administrativo y el enjuiciamiento contable con lenguaje jurisdiccional. Es un reflejo de algo natural en el ordenamiento procesal ya que no es inusual que los órganos jurisdiccionales desempeñen funciones de jurisdicción voluntaria o colaboración administrativa (Ej. Registro Civil, autorizaciones de entrada en domicilio), y en este caso se trata de un órgano primordialmente fiscalizador al que el constituyente dota de un brazo jurisdiccional. El problema práctico brotará desde el momento que el Constituyente sembró la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento contable pero no se aventuró a resolver el eventual solapamiento, disarmonía o colisión competencial entre la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas y los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa integrantes del Poder Judicial (2) .

4. Acogiendo las pautas de la jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce el espacio jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, siendo elocuente su precisión de que éste «no ejerce ninguna clase de jurisdicción, ni tampoco realiza propiamente una función administrativa desde el momento que actúa por exclusivo mandato e interés del Parlamento, a quién rinde el resultado de su fiscalización, manteniendo una dependencia directa del Poder Legislativo, a diferencia de cuando actúa en el ejercicio de su función jurisdiccional que se constituye como un Tribunal inscrito en la órbita del Poder Judicial.» (STS Ferrocarriles, 2011, F.J.8).

Y como se hace camino al andar, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la extensión de la competencia del enjuiciamiento para exigir responsabilidad contable a título de alcance en pocas pero cruciales sentencias, destacando la STS de 3 de enero de 2011, rec.4832/2009 (LA LEY 536/2011) (STS Ferrocarriles, 2011); STS de 18 de enero de 2012, rec. 11/2010 (LA LEY 8170/2012) (STS Siero, 2012); STS de 2 de marzo de 2012, rec. 6338/2010 (LA LEY 19662/2012) (STS Minutas en Marbella, 2012); STS de 28 de noviembre de 2012, rec. 3671/2010 (LA LEY 203587/2012) (STS Boadilla del Monte, 2012); STS de 28 de febrero de 2013, rec. 5469/2011 (LA LEY 26901/2013) (STS Planeamiento Marbella); STS de 4 de febrero de 2014, rec. 3621/2012 (LA LEY 28376/2014) (STS Vocales Marbella); STS de 21 de enero de 2015, rec. 1371/2013 (LA LEY 1186/2015) (STS Interventor de Marbella, 2015); STS de 22 de febrero de 2015, rec. 2544/2013 (STS Zona Franca, 2015).

II. El enjuiciamiento contable como jurisdicción especial

5. Sin embargo, parafraseando a Orwell (La Granja) cuando se trata de jurisdicción «todos son iguales, pero unos más iguales que otros», ya que esa labor de enjuiciamiento contable está en una suerte de «libertad vigilada» desde el momento en que su origen (órganos ajenos al Poder Judicial), materia (contable y presupuestaria) y ámbito subjetivo (los cuentadantes, que manejan fondos públicos) imponen un carácter especial que ha llevado a postular la interpretación restrictiva de su campo jurisdiccional y limitado estrictamente a las vertientes identificadas por el legislador orgánico.

La potestad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, nace de la Constitución y su Ley orgánica y se califica como «enjuiciamiento contable», configurado como una actividad de naturaleza jurisdiccional ya que la LOTCu (LA LEY 1196/1982) lo califica como jurisdicción propia del TCu (art. 15.1), atribuyéndole las notas de «necesaria e improrrogable, exclusiva y plena» (art. 17.1). Tal labor se canaliza en un proceso especial por razón de la materia: «No debemos olvidar tras lo expuesto precedentes también claros, aunque más lejanos en el tiempo (SSTC 18/1991 (LA LEY 58128-JF/0000); 187/1988 (LA LEY 110905-NS/0000)) y ATC 312/1996. La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha matizado, no obstante (…) que la función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, órgano lateral constitucional de las Cortes Generales, referida a la responsabilidad contable, ha de ser interpretada restrictivamente y dentro de sus justos límites para poder hacerla compatible con la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que reconoce el art. 117CE, como recoge la propia Exposición de Motivos de la LFTCu (LA LEY 640/1988).» (STS Boadilla, 2012, F.J.5).

En la labor de enjuiciamiento contable sobrevuela el principio de buena administración de fondos ajenos

6. En esa labor de enjuiciamiento contable sobrevuela el principio de buena administración de fondos ajenos, pudiendo hablarse incluso de un principio general del derecho de la rendición de cuentas de la gestión de los fondos públicos (3) . De hecho, sería más bien un principio general del derecho contable y que comportaría la responsabilidad de los gestores de caudales públicos para su control y vigilancia con el consiguiente deber de justificación de existencia y cuantía adecuadas.

7. En la vertiente de enjuiciamiento el Tribunal de Cuentas, como genuina potestad jurisdiccional, acomete el examen de pretensiones, de igual modo que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo objeto de análisis hic et nunc las pretensiones de responsabilidad contable derivadas del alcance. (4)

Y como consecuencia de esta naturaleza jurisdiccional, el enjuiciamiento contable está sometido a las garantías propias de toda jurisdicción, y en particular, comparte con la jurisdicción civil el procedimiento y reglas probatorias: «…en la jurisdicción contable rige el principio civil de carga de la prueba en el sentido que el órgano que inicia la demanda de responsabilidad por alcance ha de acreditar el menoscabo de fondos públicos y a la persona encargada de su manejo y custodia» (STS Zona Franca, 2015, F.J.5).

III. La cuestión de la distribución de jurisdicción

El Supremo ha puesto en sus justos términos la posibilidad de que el Tribunal de Cuentas controle las cuestiones prejudiciales

8. La finalidad del enjuiciamiento contable del Tribunal de Cuentas y del enjuiciamiento contencioso-administrativo es distinta. En efecto, el procedimiento de reintegro por alcance persigue la reparación del daño económico a los fondos públicos causado por quien tenía asumida su vigilancia, custodia y administración. El procedimiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa persigue restablecer el ordenamiento jurídico-administrativo perturbado mediante la expulsión de actuaciones ilegales.

9. Ahora bien, ambas jurisdicciones (contable y contencioso-administrativa) comparten un escenario común constituido por el tejido de actuaciones de las administraciones públicas y órganos constitucionales o equivalentes sometidos al Derecho administrativo en su gestión.

De ahí que las fronteras de enjuiciamiento de inicial trazo grueso de la LOTCu (LA LEY 1196/1982), han sido perfiladas con la interpretación del Tribunal Supremo.

Por un lado se ha marcado el territorio reservado al Tribunal de Cuentas: «la responsabilidad contable, según lo establecido en el art. 49.1 de la Ley 7/1988 (LA LEY 640/1988) y constante jurisprudencia, requiere una acción u omisión en la gestión de fondos públicos; la infracción de la normativa contable presupuestaria; la existencia de un daño real y efectivo del patrimonio público; la concurrencia en la conducta enjuiciada de dolo, culpa o negligencia grave; la plasmación de las operaciones enjuiciadas en la correspondiente documentación económico financiera y, por último, el nexo causal entre la conducta del responsable y el menoscabo en los fondos públicos objeto de enjuiciamiento.»(STS Ferrocarriles, 2011, F.J. 10).

Por otro lado, se ha marcado el límite de esa competencia o non plus ultra de enjuiciamiento contable que se detiene cuando se trata de declarar la invalidez de una actuación administrativa por lo que el Supremo ha subrayado el monopolio de la jurisdicción contencioso-administrativa en esta labor puramente jurídica: «En definitiva, lo que corresponde al TCu es la exigencia de la responsabilidad contable a través de los procedimientos de reintegro por alcance y de juicio de cuentas que, debe observarse, no se articulan como procesos de impugnación de una decisión administrativa previa, sino que se ejercen directamente sobre las cuentas, alcances y cancelaciones de fianzas (art. 15 LOTCu (LA LEY 1196/1982)). En modo alguno ejerce una jurisdicción revisora de la conformidad a Derecho de disposiciones y actos de las Administraciones públicas que corresponde a los órganos de la Jurisdicción del orden contencioso-administrativo (art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 1.1 LRJCA (LA LEY 2689/1998)). [En el mismo sentido, por todas, Sentencias de 27 de octubre de 2011 (rec. 5494/2009 (LA LEY 215433/2011)) y de 29 de marzo de 2012 (rec. 2517/2008 (LA LEY 39910/2012))].» (STS Boadilla del Monte, 2012, F.J.5).

Las fronteras de enjuiciamiento de inicial trazo grueso de la LOTCu, han sido perfiladas con la interpretación del Tribunal Supremo

10. Existiendo dos territorios separados ha de resolverse la problemática de la resolución de conflictos en territorios secantes. Así, partiendo de la posición de supremacía del Tribunal Supremo en la vertiente jurisdiccional (5) , se ha alzado la posibilidad de recursos de casación frente a las sentencias dictadas en apelación por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

Tal y como afirma el art. 86.4 de la LJCA (LA LEY 2689/1998): «4. Las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable serán susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento». Y el art. 81 LFTCu (LA LEY 640/1988) precisa que «2. Son susceptibles de recurso de casación: 1.º Las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal en apelación o en única instancia cuando la cuantía del procedimiento exceda de 3.000.000 de pesetas» (6) .

Eso se traduce en el robustecimiento de los hechos probados bajo el valor del principio de inmediación en materia probatoria, al igual que el respeto dispensado por el Supremo a la labor probatoria de instancia contencioso-administrativa, que se revisa solamente cuando existe manifiesto error o quiebra de las reglas de prueba tasada. (7)

IV. Extensión del enjuiciamiento contable

11. La riqueza del panorama administrativo español, cuajado de administraciones públicas dotadas de grandes campos de autonomía, unido a un amplio parque de organismos fruto de la «huida del derecho administrativo», y un diseño legislativo deficiente del empleo público y tolerancia de las responsabilidades de los gestores, han propiciado contextos y bolsas de corrupción que han llevado a afinar la extensión del control de enjuiciamiento contable del Tribunal de Cuentas. (8)

12. Son expresión de esta persecución del infractor contable con interpretaciones extensivas del control del enjuiciamiento contable, debidamente motivadas, las siguientes:

  • A) Extensión temporal. Se ha interpretado como motivo de interrupción de prescripción de la responsabilidad el haberse seguido un procedimiento de fiscalización y conocido por la administración, superando la exigencia formalista de puntual notificación personal a cada autoridad o funcionario de la misma. Así se ha dispuesto que «… realizada esa fiscalización en el Ayuntamiento, ha de asumirse como la más razonable convicción que fue conocida por todos los miembros de su Pleno; y esta convicción sólo podrá ser desvirtuada por cualquiera de ellos cuando demuestren circunstancias o hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscalización no participaron en la vida municipal (ejemplo, una larga enfermedad, la renuncia anterior al acta de Concejal, etc).» (STS Planeamiento Marbella, F.J.8).
  • B)
    El ojo del enjuiciamiento contable amplía sus miras al examen de la correlación entre servicio facturado y su abono bajo criterios de proporcionalidad y congruencia
    Extensión funcional. Así, el ojo del enjuiciamiento contable amplía sus miras al examen de la correlación entre servicio facturado y su abono bajo criterios de proporcionalidad y congruencia, evitando la inmunidad contable so pretexto de la mera existencia formal de contratos y facturas en su ejecución. Así se ha afirmado por el Supremo ante esta ampliación de la perspectiva de enjuiciamiento por el Tribunal de Cuentas que «la sentencia ahora recurrida, discrepa de esa interpretación y considera que, ahora se dispone de una perspectiva global valorando la prueba en su conjunto lo que permite pronunciarse sobre el contenido y el objeto de los servicios que se prestaron, sobre si la cuantía de los pagos resulta o no adecuada a los servicios que se remuneraron, sobre la posibilidad de que existan servicios que se minutaron varias veces o por distintos profesionales el mismo servicio, sobre si algunos de los servicios minutados se realizaron realmente, si se contrataron los servicios que se pagaron y, en definitiva, volver a valorar en esta instancia, para cada pago concreto, si se produjeron o no perjuicios a los fondos municipales.» Y considera que tal cambio de criterio es razonable pues « es consecuencia del conocimiento adquirido de la forma de operar de las citadas sociedades y de las personas que las regían» (STS Minutas Marbella, 2012, F.J.3).
  • C) Extensión objetiva. El enjuiciamiento contable se ha extendido hacia los gestores y directivos de sociedades públicas, sin que el manto de la naturaleza privada o mercantil oculte las responsabilidades públicas en lo que, al fin y al cabo, son fondos públicos.

    Eso sí, se detiene la mancha de la responsabilidad contable dentro de los confines de cada persona jurídica, de manera que, por ejemplo, el alcance en que incurren los responsables de una sociedad de capital público no se comunica e implica a los titulares de los órganos de gobierno de la administración matriz. Así se ha afirmado por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que no es posible «traspasar la responsabilidad contable por actos u omisiones de los órganos societarios a los órganos rectores de las entidades locales o a sus funcionarios por daños ocasionados en el patrimonio propio de la sociedad, criterio adoptado por la jurisprudencia y por la propia doctrina de la Sala.» (SJTCu 6/2014, de 22 de julio, rec. 32/2013).

  • D) Extensión subjetiva. Se ha interpretado la figura del cuentadante, como persona que gestiona fondos públicos.

    Por eso se ha precisado: «A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra «todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos», debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición, sean o no cuentadantes, y ello porque el término cuentadante es un concepto jurídico determinado que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos de la Administración del Estado, y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos o Sociedades del Estado, sino también a los particulares que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, y a los perceptores de subvenciones corrientes concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sean personas o entidades públicas o privadas». (STS Sociedad Municipal Marbella, 2012, F.J. 14)

13. Ahora bien, con prudencia se ha excluido del ámbito contable del enjuiciamiento por el Tribunal de Cuentas los casos en que la imputación se proyecta sobre un particular que carece de la condición de cuentadante definidos por el art. 34 de la LFTCu (LA LEY 640/1988) (9) . En particular se ha afirmado que «La condición de gestor de fondos públicos, insiste, sólo concurre en quien tiene capacidad de disposición sobre ellos, «lo que no se da en quien desarrolla una actividad limitada al asesoramiento (…) Por tanto, el cooperador necesario queda fuera del ámbito subjetivo de la responsabilidad contable, criterio reiterado por nuestra sentencia del 21 de julio de 2011» (STS de 30 de enero de 2012, rec. 6275/2009 (LA LEY 15861/2012), F.J. 20).

Y por ello, «la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos, causen daños a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará ante supuesto alguno de responsabilidad contable, sino ante una situación de «responsabilidad civil frente a la Administración pública», para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho (Sentencia de 7 de junio de 1999)».(STS Sociedad Municipal Marbella, 2012, F.J.14)

V. El corralito del enjuiciamiento contable

14. Inicialmente el Tribunal de Cuentas consideraba que una orden de pago con cargo a los fondos públicos amparada en título jurídico irregular, insuficiente o valorado como contrario a derecho, comportaba que se reputase «pago indebido» y como consecuencia en la generalidad de los casos procedería la «acción de reintegro por alcance».

Este planteamiento fue avalado inicialmente por el Tribunal Supremo cuando afirmó que: «No sólo son pagos indebidos los que se realizan sin título que los justifique, sino también los que se satisfacen con fundamento en títulos jurídicamente insuficientes o irregulares.(…) en virtud del concepto amplio de alcance..., los pagos indebidos son un ilícito contable reconducible al concepto de alcance porque son pagos carentes de justificación por carecer de causa y, por tanto, subsumibles en la categoría descrita en el art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LA LEY 640/1988)» (STS Ferrocarriles, 2011).

Y se añadía «Como reconoce la sentencia impugnada y sostiene la parte recurrida, los pagos realizados en ejecución de una obligación contraria a derecho, constituyen pagos indebidos de acuerdo con el art. 141.1 d) del Texto Refundidos de la Ley General Presupuestaria (RDL 1091/1988 (LA LEY 1801/1988)), vigente en el momento en que se produjeron los hechos, y el hecho de que FGC hubiera estado sometida a controles de auditorías e intervención no enerva la falta de diligencia que se imputa al recurrente.» (STS Ferrocarriles 2011, F.J. 11)

El resultado práctico es la expulsión del templo judicial del Tribunal de Cuentas de los pagos ilegítimos amparados en acuerdos vulneradores de legislación ajena a la materia contable y presupuestaria

Sin embargo, más recientemente el Tribunal Supremo bajo la idea matriz de que la jurisdicción contable es especial y como tal sujeta a interpretación restrictiva, de forma motivada supera esa inicial postura y abre y cierra el año 2012 con dos sentencias que se consolidan como jurisprudencia por confirmar la reiteración de criterio, además de asumidas ulteriormente.

15. Los ejes del nuevo modelo de enjuiciamiento contable, delimitado por el Supremo, son los siguientes:

  • Pago indebido y alcance son conceptos distintos: juntos pero no revueltos.
  • No es pago indebido el que se ha ordenado por contar con título jurídico válido y ejecutivo que lo ampare (reglamento, convenio o acto administrativo) si su presunción de validez no ha sido destruida por sentencia contenciosa.
  • La misión del Tribunal de Cuentas en el marco del enjuiciamiento contable es tutelar la legislación contable y presupuestaria, de manera que ni en el fondo ni a título incidental o prejudicial puede calificar la posible ilegalidad derivada de normativa ajena a ese ámbito.

El resultado práctico es la expulsión del templo judicial del Tribunal de Cuentas de los pagos ilegítimos amparados en acuerdos vulneradores de legislación ajena a la materia contable y presupuestaria. En consecuencia, se produce un efecto-dominó perverso pues si no hay pago indebido, no hay obligación de reintegro ni por tanto cabe hablar de alcance. Y con ello, se genera un agujero negro donde reina la impunidad de gestores sin escrúpulos.

1. La incomunicación de responsabilidad entre órganos administrativos

16. El primer pilar argumental del Supremo radica en la separación de competencias entre órganos colegiados y sus presidentes, sin trasvase de responsabilidades.

La Sentencia del Supremo, enfrentada al supuesto real del Alcalde que ejecuta pagos en aplicación de previo acuerdo plenario (Caso Siero, 2012), en el que aquél voto a favor, acomete con bisturí jurídico la desconexión de responsabilidad entre ambos órganos municipales, unipersonal y colegiado:

«La sumisión del Alcalde a los acuerdos del Pleno de la Corporación resulta clara en esos preceptos, sin que por ello pueda trasladarse al Alcalde la responsabilidad por una vulneración de la Ley de Presupuestos del Estado, aplicable a los ejercicios a los que se refiere el alcance, que cometió el Pleno y no él. (…) mezcla dos planos de diversa significación jurídica: el de la condición del Alcalde como ordenador de pagos, y el de la condición del mismo como miembro del Pleno, siendo esa la base en la que se soporta la traslación de la responsabilidad por la ilegalidad, cometida en los acuerdos del Pleno, a la conducta del Alcalde como ordenador de pagos, en cuanto considera que los pagos ordenados por él son indebidos. Esa traslación de responsabilidad de un órgano municipal a otro se inserta, pues, en el planteamiento las diversas atribuciones de los distintos órganos. Tal confusión de planos, no es aceptable, pues, atendido que de lo que se trata es de un procedimiento de reintegro por alcance, es sólo la condición de cuantadante, y por tanto el plano jurídico en que la misma se desenvuelve, la que debe ser atendida para decidir si es en él en el que se ha producido la vulneración legal causante de la responsabilidad por alcance, al margen de que el cuentadante en otro plano jurídico distinto: el de miembro del Pleno, pueda ser corresponsable de una vulneración legal, respecto de la que la exigencia de responsabilidad no tiene ya relación con el procedimiento de reintegro por alcance.»

El razonamiento del Supremo, impecable en buena técnica jurídica, conduce a situaciones de perplejidad para los legos. En efecto, en Derecho administrativo las formas, la competencia y su atribución importan, y es sabido que la personalidad jurídica única de la administración explica que manifieste su voluntad por órganos, cada uno de los cuales cuenta con sus titulares y consiguiente competencia, que será irrenunciable y además con responsabilidad. La contrapartida jurídica de tal diseño, que es cuestión de orden público procedimental, consiste en que un órgano no puede asumir competencias ajenas ni por tanto sus titulares respectivos podrán usurparlas, de manera que tampoco podrá ser responsable de las consecuencias.

2. La separación de la responsabilidad contable por alcance y la responsabilidad contable por pago indebido

17. El segundo pilar argumental del Supremo parte de distinguir pagos indebidos y supuestos de alcance. Consciente del novedoso criterio la Sala realiza un esfuerzo didáctico:

«Como se desprende de lo que ya se ha declarado en la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (Casación 11/2010 (LA LEY 8170/2012)) deben diferenciarse adecuadamente los supuestos de responsabilidad contable por alcance, ilícito presupuestario tipificado en los arts. 72 de la LOFTCu y 141.1.a) de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 (LA LEY 1801/1988), vigente en el momento en que se cometieron los hechos enjuiciados [art. 177.1.a) de la LGP de 26 de noviembre de 2003] de otras infracciones contables distintas, como la preceptuada en el apartado 141.1. d) de la mencionada Ley Presupuestaria de 1988 [177.1 d) de la LGP] consistente en dar lugar a pagos indebidos al liquidar las obligaciones o al expedir documentos en virtud de funciones encomendadas.

El punto de partida sobre el que edifica el Supremo el criterio de la extensión del reintegro por alcance, consiste en precisar lo que técnicamente es «alcance» y lo que es «pago indebido» según la definición legal

Como se advirtió ya en aquella sentencia, y ahora reiteramos, en la medida en que los distintos supuestos se diferencian en la Ley, es inadmisible, en una correcta interpretación de aquélla, que el supuesto del apartado d) pueda vaciarse siempre y necesariamente en el del apartado a) empleando para ello la interpretación amplia del concepto de alcance que acoge erróneamente el fundamento noveno de la sentencia recurrida y el cauce procesal inadecuado de los procedimientos de reintegro por alcance, destinados a enjuiciar la posible responsabilidad derivada de un saldo deudor injustificado en las correspondientes cuentas del sector público.

En definitiva, el concepto de «pagos indebidos», que se discute en el motivo, no puede identificarse genéricamente, a los efectos derivados de la eventual exigencia de responsabilidades contables, con el de alcance o malversación en la administración de fondos públicos.» (STS Zona Franca, 2015, F.J. 4).

Por tanto, el punto de partida sobre el que edifica el Supremo el criterio de la extensión del reintegro por alcance, consiste en precisar lo que técnicamente es «alcance» y lo que es «pago indebido» según la definición legal, cotejándolos para evidenciar sus diferencias, y comprobando que como el agua y el aceite pueden coexistir pero no mezclarse.

El «alcance» cuenta con definición legal en el art. 72.1 de la citada Ley 7/1988 (LA LEY 640/1988) que dispone que «se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta, o en términos generales la ausencia de numerario o justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadante ante el Tribunal de Cuentas». Nótese que estamos ante una figura que se alza sobre un concepto o elemento reglado de constatación contable (cuentas incorrectas) y un concepto jurídico indeterminado («injustificado»), que a su vez se bifurca en subconceptos de alcance impreciso (injustificado por ilegal, injustificado por indebido o injustificado por inaceptable, entre otras posibilidades teóricas).

La apreciación jurisprudencial del alcance se liga a cierto automatismo, vinculando saldo negativo a responsabilidad, pese a que el puente entre ambos es la falta de justificación de aquél como se ha expresado: «En términos sencillos alcance es el saldo en contra que resulta de la liquidación de las cuentas a los empleados que, por razón de su cargo, manejan fondos o efectos públicos. Todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo (caso de desfalco o malversación), implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil [así, por todas, Sentencias de 2 de julio de 2004 (Casación 8924/1999 (LA LEY 14137/2004)) y 27 de noviembre de 1999 (Casación 1889/1995 (LA LEY 172651/1999))] y el art. 73.2 de la LFTCu (LA LEY 640/1988)». (STS Boadilla del Monte, 2012, F.J. 11).

Así, sobre el «alcance» se aduce que «Los términos literales del art. 72.1 de la LFTCu (LA LEY 640/1988) son taxativos al consignar como tal "el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos", constatándose por el examen de las actuaciones y en la forma que reconoce la sentencia de la Sala de Justicia de 8 de septiembre de 2010 el daño producido a los fondos públicos, como consecuencia de pagos indebidos en unos casos y pagos sin causa en otros, con vulneración de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988 (LA LEY 1801/1988) que era el texto legal vigente en el momento en que se producen los hechos (en especial los arts. 140 y 141), concurriendo los requisitos derivados de una interpretación sistemática de los arts. 2.b (LA LEY 1196/1982), 15.1 (LA LEY 1196/1982) y 38 de la L.O. 2/1982 de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982) y 49 de la Ley 7/1988 de 5 de abril (LA LEY 640/1988) para la concurrencia del alcance» (STS Sociedad de Marbella, 2012, F.J. 18).

Y los «pagos indebidos», quedan distanciados del alcance: «lo que nada tiene que ver con los mencionados pagos indebidos, consistentes en no responder, total o parcialmente, a una obligación previamente contraída, así como realizar un cambio de acreedor en detrimento de un acreedor legítimo y, por último, efectuar un pago sin medidas de garantía que eviten un posible perjuicio al Tesoro» (STS Boadilla 2012, F.J.5).

3. La reserva contencioso-administrativa de la declaración de invalidez de las actuaciones administrativas

18. El tercer pilar argumental de la doctrina jurisprudencial indicada, consiste en precisar que el enjuiciamiento contable no se extiende a valorar la legalidad de los acuerdos a la vista de normativa ajena al fuera del ámbito contable/presupuestario (función pública, contratación, tributaria, etc.)

El enjuiciamiento contable no se extiende a valorar la legalidad de los acuerdos a la vista de normativa ajena al fuera del ámbito contable/presupuestario

Así, se ha afirmado que no es el ámbito de responsabilidad contable el adecuado para enjuiciar el ajuste a normativa de contratación pública: «Y no es el procedimiento de responsabilidad contable por alcance el ámbito adecuado para enjuiciar el no cumplimiento escrupuloso de la normativa sobre contratación pública. (…)De su contenido no se colige que incumbiera al Interventor recurrente comprobar la realización material de las obras, por otro lado ejecutadas independientemente de que su recepción no cumpliera lo exigido en el procedimiento de contratación —cuestión ajena al procedimiento de responsabilidad contable— sino que su control legal se limitaba a la intervención formal de la ordenación del pago» (STS Vocales Marbella, 2015, F.J.9)

Con ello se entierra la consolidada apreciación del reintegro por alcance cuando concurría tanto un ilícito contable y presupuestario como un ilícito de otra naturaleza, siempre que este último generase pagos indebidos (10) .

VI. El escollo del monopolio contencioso-administrativo sobre la declaración de ilegalidad

19. El Supremo tuvo ocasión de enfrentarse a un supuesto típico y fuente de pagos retributivos ilegítimos, como son las modificaciones de las relaciones de puestos de trabajo pactadas o de complacencia. En el caso resuelto para enjuiciar la responsabilidad del Alcalde e interventor, partiendo de que existía un acto formal de aprobación de clasificación de puestos de trabajo, y para evitar el absurdo de que unos actos fueran firmes y simultáneamente considerados ilegales por el Tribunal de cuentas, afirmó con claridad argumental que «no puede el Tribunal de Cuentas examinar con carácter prejudicial aquellos actos por venir atribuidos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo siendo correcto el criterio expresado por la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del motivo. (…) Sin embargo, no cabe apreciar la existencia de tal responsabilidad contable si no se demuestra que el catálogo y la reclasificación fueron ilegales pues el gasto es ejecución de esos actos que la jurisdicción contable no puede revisar al ser competencia del orden contencioso. Efectivamente, es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la que corresponde determinar si el incremento retributivo resultante de la reclasificación operada a raíz del nuevo Catálogo de puestos de trabajo municipales se ajusta o no a derecho.» (STS de 27 de octubre de 2011, rec. 5494/2009 (LA LEY 215433/2011)).

20. La siguiente vuelta de tuerca la da el Supremo al abordar el concepto de «pagos indebidos» y su vinculación con el reintegro por alcance.

Así, en sentido amplio y coloquial puede aceptarse que se repute «indebido» un pago, tanto si no se ajusta a la legislación presupuestaria y/o contable como si no se ajusta a la legislación procedimental o sectorial propia de otros ámbitos.

Solo podrá hablarse de «pago indebido» amparado por acto administrativo cuando medie previo pronunciamiento jurisdiccional que destruya su presunción de legalidad y ejecutividad

Sin embargo para el Supremo, si se trata de afinar en técnica jurídica el concepto presupuestario de «pago indebido» ha de vincularse al ilícito contable/presupuestario, y además su apreciación corresponderá como cuestión prejudicial al Tribunal de Cuentas. En consecuencia, no existirá «pago indebido» vinculado a otras vulneraciones legales, ni podrá apreciarlo como cuestión prejudicial el Tribunal de Cuentas.

Solamente podrá hablarse de «pago indebido» amparado por acto administrativo cuando medie previo pronunciamiento jurisdiccional contencioso-administrativo que destruya su presunción de legalidad y ejecutividad. Subyacen en esta concepción los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima por parte de quienes mantienen una especie de «obediencia debida» al ejecutar actos administrativos de otros órganos.

Esta idea es la que posiblemente inspira al Tribunal Supremo cuando afirma que:

«no puede identificarse a efectos de responsabilidad contable, con el de pagos efectuados bajo la cobertura presupuestaria y contable de acuerdos del Pleno del Ayuntamiento, por el hecho de que esos acuerdos del Pleno, puedan vulnerar la Ley de Presupuestos del Estado.

La ilegalidad de los acuerdos del Pleno tiene su ámbito de planteamiento en el de la Jurisdicción contencioso-administrativa, al que la recondujo la Abogacía del Estado mediante los oportunos recursos, y no el de la exigencia de responsabilidad en un procedimiento de reintegro por alcance, dirigido contra el que ordenó los pagos amparados por aquellos acuerdos, a los que, con arreglo a la normativa aplicable, estaba vinculado.» (STS Siero, 2012, F.J. 11).

De ahí se sigue con plena congruencia que si la jurisdicción contencioso-administrativa tiene ese monopolio, y al tiempo de efectuarse el pago controvertido por la autoridad pública o cuentadante, no existía previa sentencia o auto contencioso-administrativo privándolo de validez o ejecutividad, tal conducta no admitiría reproche desde la perspectiva contable.

Pero es más, la declaración ulterior de ilegalidad de los acuerdos no ratifica el reproche por el pago controvertido. Así afirma el Supremo: «El que los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento acaben siendo declarados ilegales y nulos por la jurisdicción contencioso-administrativa, no es razón suficiente para poder afirmar que los pagos efectuados bajo la cobertura de esos acuerdos en momento anterior a la declaración de su ilegalidad, y efectuados desde una condición jurídica distinta de la propia de los sujetos que adoptaron tales acuerdos, puedan calificarse asimismo de ilegales. Considerarlo así, supone una especie de inaceptable proyección retroactiva de la Sentencia respecto de actos distintos de los que fueron recurridos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que debe rechazarse.» (STS Siero 2012, F.J. 11).

VII. La situación de impunidad y bloqueo del enjuiciamiento contable por alcance

21. Bajo las pautas jurisprudenciales antedichas, de impecable factura dogmática a cargo de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo se propician situaciones de impunidad mediante el simple artificio de autoridades sin escrúpulos capaces de adoptar decisiones con su atribución estratégica a órganos colegiados, unido a la ausencia de acción pública para su impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa (11) .

En efecto, pese al reparto teórico y preciso de competencias y atribuciones entre órganos administrativos, lo cierto es que los órganos colegiados, y con especial intensidad, en el ámbito local y los entes públicos, no actúan a impulso propio, sino que cuentan con un régimen presidencialista, en cuya virtud el presidente convoca y fija el orden del día, disponiendo de amplio margen de decisión en las deliberaciones y en su ejecución.

El resultado, bajo una óptica sociológica, es la sencillez con que pueden adoptarse acuerdos formalmente por órganos colegiados y bajo la voluntad personalista de su presidente.

Por otro lado, en el ámbito de la función pública o de la contratación administrativa, entre otros muchos, no existe acción pública, de manera que no existe impugnación por parte de ningún particular, ello sin olvidar que el papel de tutela de las administraciones estatal o autonómica es residual. De un lado, por razones políticas dada la armonía que puede reinar entre el color ideológico o partidista de la administración que adopta el acuerdo ilegítimo y la que gobierna la administración de tutela; de otro lado, por razones prácticas de eficacia, ya que la contienda o litigio debe ser la excepción en un contexto de relaciones interadministrativas marcadas por la buena fe y lealtad procesal; además, la efectividad de tales requerimientos interadministrativos o acciones de nulidad requiere tiempo y formalismos, durante los cuales el acto administrativo litigioso despliega sus efectos.

En otras palabras, estamos ante actos opacos al control, cualesquiera que sea el vicio que padezcan (nulidad radical o anulabilidad) y que además «vuelan bajo radar» cuando caen bajo el enjuiciamiento contable del Tribunal de Cuentas ya que éste tiene vedado el control de la legalidad ajena al ámbito contable y presupuestario (12) .

VIII. La reconstrucción de la acción de enjuiciamiento contable por alcance

1. Las cuestiones prejudiciales en sus justos términos

22. El art. 17.2 de la LOTCu (LA LEY 1196/1982) se ha ocupado de las cuestiones prejudiciales estableciendo sobre la jurisdicción contable que tal potestad de conocimiento incidental: «Se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente.»

Su recta lectura, atendiendo al cautelar inciso («a los solos efectos del ejercicio de su función») ha llevado al Supremo a poner en sus justos términos la posibilidad de que el Tribunal de Cuentas controle las cuestiones prejudiciales, ya que las ha restringido en congruencia y buena lógica a las cuestiones que se vinculen como antecedente necesario o factor decisivo para llevar a cabo su labor de enjuiciamiento contable.

Y así se afirmó que:

«Esa circunstancia lleva a declarar, asimismo, que la Sala de Apelación ha aplicado en forma indebida el art. 17.2 de la LOTCu (LA LEY 1196/1982), sobre el que se discutió en el motivo primero del recurso de D.ª Remedios, al declarar la disconformidad a Derecho del art. 33 del repetido Convenio colectivo en un procedimiento de reintegro por alcance.

La existencia de un alcance de cuentas dimana necesariamente, como hemos dicho, de un ilícito contable del art. 141.1 a) de la LGP de 1988 (LA LEY 1801/1988). La Sala de apelación no debió extender, por ello, el ejercicio de su jurisdicción hasta el punto de declarar —«incidenter tantum»— la ilegalidad del art. 33 del Convenio colectivo (cuestión prejudicial) porque esa ilegalidad condiciona la existencia de un ilícito presupuestario del art. 141.1 d) de la misma Ley General Presupuestaria, pero no guarda la relación directa que exige el art. 17.2 in fine de la LFTCu (LA LEY 640/1988) con la cuestión principal resuelta, que es un reintegro por alcance.

La nulidad del convenio colectivo no era en este caso antecedente lógico-jurídico de la declaración de alcance de cuentas por lo que su examen, que no condicionaba la resolución del proceso principal, correspondía a la jurisdicción del orden contencioso-administrativo, ante la que no consta que haya sido impugnado y no al ámbito de la jurisdicción contable como cuestión prejudicial no devolutiva» (STS Boadilla, 2012, F.J.11).

23. Nótese que el Supremo no niega la existencia de cuestiones prejudiciales que puedan apreciar la ilegalidad de actos administrativos sino que considera que para apreciar la existencia de alcance, como su presupuesto es solamente un ilícito contable o presupuestario, resulta ajena o irrelevante la cuestión de la ilegalidad por contravenir normas hacendísticas, tributarias, estatutarias o contractuales, por ejemplo. (13)

2. La obligación de promover acciones para el reintegro del pago irregular

24. Ahora bien, existe otro campo de enjuiciamiento contable susceptible de exploración por el Tribunal de Cuentas y plenamente respetuoso con la doctrina jurisprudencial consolidada por el Tribunal Supremo.

Recordemos que el trípode argumental del Supremo parte de que el alcance se asienta en la imputación al titular o miembro del órgano competente, en razón de ilegalidades contables y/o presupuestarias, y teniendo presente que éstas son las únicas que puede apreciar como cuestión prejudicial el Tribunal de Cuentas.

Pues bien, hemos de partir de la redacción actual del art. 177 de la Ley General Presupuestaria 47/2003 (LA LEY 1781/2003), de 26 de noviembre que establece como infracciones que pueden generar responsabilidad patrimonial: «d) Dar lugar a pagos reintegrables, de conformidad con lo establecido en el art. 77 de esta ley.»

Y este art. 77 LGP usa la rúbrica de «Pagos indebidos y demás reintegros», con lo que ya se diferencian los «pagos indebidos» de los demás «reintegros» y en congruencia correlativa el apartado 1 del art. 77 se ocupa del pago indebido como: «1. A los efectos de esta ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.»

En cambio, el apartado 3 se ocupa de los «demás reintegros» cuando precisa que «La revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos a que se refiere el apartado 1 anterior se realizará de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables».

El pago amparado en acto irregular por defectos de legalidad material deberá ser sometido a revisión de oficio

De ahí derivamos sin grandes artificios dogmáticos dos supuestos.

Por un lado, los reintegros con origen en «pagos indebidos», esto es, derivados estrictamente de errores, sin mediar acto administrativo que los ampare en existencia y cuantía («a favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro» ya que si existe acto administrativo que lo ampara se alza en acto declarativo de derechos a favor del acreedor).

Por otro lado, los reintegros con origen en pagos «debidos» pero viciados por actos declarativos del derecho de posible ilegalidad, lo que determina que deberá acometerse previamente la revisión de oficio de los actos nulos o anulables, mediante el procedimiento legalmente previsto.

25. Por tanto, queda claro que el pago amparado en acto irregular por defectos de legalidad material (contractual, estatutaria tributaria, etc) deberá ser sometido a revisión de oficio. Y ello nos lleva al art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) de Procedimiento administrativo común que alza la tramitación de la revisión de oficio de actos inválidos de forma imperativa cuando se trate de actos nulos de pleno derecho («declararán de oficio la nulidad de los actos», art. 106.1) o potestativa cuando se trate de actos anulables mediante la lesividad (art. 107.1).

Así pues, tenemos una norma inequívocamente presupuestaria (el art. 77.3 LGP) que impone la realización de los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables para «la revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos», de manera que tendrán los titulares de órganos unipersonales, o los presidentes de los órganos colegiados la carga o deber de adoptar diligencia para promover los procedimientos de revisión de oficio allí donde exista un panorama indiciario de ilegalidad manifiesta en los acuerdos adoptados por los órganos colegiados que presidan (bien tengan noticia por informes contrarios del interventor o secretario, o bien por denuncia de terceros al amparo del art. 58 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)).

3. La diligencia general de todo gestor de fondos públicos

26. Recordemos la convincente y razonable carga de «agotar la diligencia» trazada por el Supremo cuya omisión genera responsabilidad por alcance: «En efecto, sobre este punto, consta acreditados en las actuaciones del voluminoso expediente administrativo que el Sr. Armando fue parte en uno de los contratos irregulares del año 1991 y en ejecución del mismo fue destinatario de un pago de 46.320.431 pesetas por liquidación que él mismo ordenó y como afirma la sentencia, no puede aceptarse que se limitara a ordenar unos pagos de esta cuantía sin conocer en profundidad la naturaleza y pormenores de las obligaciones de las que derivaban, ya que conocía tales antecedentes y a la vista de ellos debió haber previsto la producción del daño y haberlo evitado, pues como recuerda la jurisprudencia de este Tribunal, con cita de las sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, 16/2004 y 4/2006, el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos y la culpa o negligencia no se elimina tan solo con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, siendo preciso lo que se ha venido denominando como «agotar la diligencia». (STS Ferrocarriles, 2011, F.J. 6).

Asimismo se ha enfatizado recientemente que:

«el canon de diligencia es el cumplimiento de la función de colaboración encomendada en el manejo de fondos públicos cuya regulación es clara en orden a no contemplar la realización de gastos como los enjuiciados en el proceso de responsabilidad por alcance deducido por la Tesorería General de la Seguridad social a que más arriba se ha hecho mención.

El manejo de fondos públicos exige la máxima diligencia aquí no acontecida» (STS de 26 de enero de 2016, rec. 4043/2014 (LA LEY 948/2016)).

Con carácter general, referido a las Mutuas se afirmó que «también procede recordar aquí las obligaciones que asume como gestora de fondos públicos, de custodia, de aplicación a sus fines específicos, y de rendición de cuentas. Y, derivado de ello, el deber de reintegrar todos aquellos de los que disponga si no logra acreditar que su disposición se ha ajustado a las normas que le son de aplicación» (STS de 13 de noviembre de 2012, rec. 5749/2011 (LA LEY 178000/2012)).

E incluso en relación a los vocales del consejo de administración de una sociedad de capital público se ha apreciado el deber de reintegro por alcance ante su pasividad y negligencia de control, sentando como fuente de responsabilidad los deberes inherentes al cargo y la diligencia propia del ordenado comerciante y representante legal:

«La sentencia recurrida entiende, por aplicación del art. 133.2 de la LSA, que el recurrente incumplió —por omisión inexcusable— el ejercicio de las funciones de control inherentes a su cargo respecto de las salidas no justificadas de fondos de la empresa pública, sin concurrir circunstancia alguna en orden a excluir o eximir su responsabilidad (FD 10).

Como sostiene el Fiscal, del examen de las actuaciones y criterios expuestos por la sentencia recurrida se constata en el recurrente la falta de la diligencia propia del ordenado comerciante y representante legal, siendo ésta la razón última de atribuirle responsabilidad, lo que debe conducir a la desestimación del tercero de los motivos del recurso al resultar correcta la valoración de la sentencia sobre la cuestión controvertida.»(STS de 4 de febrero de 2014, rec. 3621/2012 (LA LEY 28376/2014)).

4. La diligencia específica de los presidentes de órganos colegiados para velar por la legalidad de los acuerdos

27. No se puede reprochar a un Alcalde que el pleno adopte un acuerdo con manifiesta apariencia de ilegalidad, pero sí se le podrá exigir que ante un escenario con serias evidencias de ilegalidad, promueva las acciones para acometer su revisión de oficio.

Aunque pudiere aducirse que la resolución del procedimiento de revisión de oficio incumbe al propio órgano que dictó el acto ilegítimo, ello no oculta ni empaña que la iniciación del procedimiento de revisión de oficio corresponde al Alcalde o presidente del órgano colegiado, y en caso de corresponder al propio órgano colegiado por norma organizativa, siempre retiene aquél la llave para convocar la sesión y fijar el orden del día en que debatir la revisión del oficio del acuerdo controvertido, ya sea su iniciación, admisión o decisión. Esta posición del Alcalde o Presidente de supremacía gubernativa le coloca en garante del impulso de las obligaciones de tramitar procedimientos de oficio (14) .

No se puede reprochar a un Alcalde que el pleno adopte un acuerdo con manifiesta apariencia de ilegalidad, pero sí se le podrá exigir que promueva las acciones para acometer su revisión de oficio

No se trata de repetir sesiones del órgano colegiado de forma inútil puesto que iniciado el procedimiento de revisión de oficio, se contará con el relevante dato (tranquilizador o inquietante, según se mire) del dictamen del Consejo de Estado o Consejo consultivo autonómico a que alude el art. 106.1 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), y tomar en consecuencia la decisión de rechazar o estimar la revisión de oficio.

Por ejemplo, un alcalde que sucede a otro alcalde, ante un panorama indiciario razonable de existencia de acto nulo de pleno derecho que comporta pagos ilegítimos debería solicitar informes internos y dictar la iniciación del procedimiento de revisión de oficio del mismo, sin limitarse a ejecutarlo ciegamente. De igual modo, un alcalde que presida un pleno en que se adopte un acuerdo ilegal, por contar con informes contrarios del secretario o interventor, o por contar con requerimientos de invalidez de la administración estatal o autonómica, tendrá la carga al menos, de convocar e incluir en el orden del día el asunto relativo a la revisión de oficio del acto controvertido. Y si la misma se desestima, a la vista del dictamen consultivo, en tal caso no será posible formular al edil reproche alguno.

En definitiva y digámoslo gráficamente, el reintegro del perjuicio económico ocasionado no se exigiría al pirómano (pleno municipal) sino al bombero que no contribuye a apagar el incendio o alertar del mismo (Alcalde).

Es más, no olvidemos que la máxima diligencia sería la referida no solo a promover la revisión de oficio del acuerdo supuestamente ilegal, sino acompañarla de la decisión sobre la suspensión del acto «cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación» (art. 108 Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)), y ello porque estaría en juego un perjuicio patrimonial para las arcas públicas.

En cambio, si el edil opta por la pasividad, siendo el legalmente llamado a aplicar la «válvula de seguridad» que es la revisión de oficio, nos encontraremos ante un incumplimiento de la legislación presupuestaria (art. 77.3 LGP) que encierra una falta de diligencia de custodia y tutela de fondos públicos, y que ocasiona un perjuicio, pudiendo apreciar tal falta de diligencia en el ejercicio de la revisión de oficio la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como cuestión prejudicial que comporta una valoración administrativa pero que no declara ni compromete la validez de la actuación que ampara el pago ilegítimo.

28. Por este cauce consideramos que podría enjuiciarse la responsabilidad contable por alcance del edil o presidente de órgano colegiado concernido, para el reintegro de los pagos ilegítimos que se han perpetrado y consumado por su pasividad reaccional con el mecanismo legalmente establecido. Y sin poder escudarse la autoridad en ignorancia del deber, ya que la toma de posesión del cargo e investidura del mismo le sitúa en posición natural de conocimiento de los derechos y deberes inherentes al mismo. (15)

Con ello se evitaría el escollo del blindaje artero del gestor que se escuda invocando la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo, y ello puesto que el Tribunal de Cuentas no enjuicia la validez de este acto sino algo muy distinto, la diligencia de la autoridad en promover su corrección que ocasiona un perjuicio al erario público.

IX. Medidas complementarias lege ferenda

1. Actitudes, conductas y regeneración institucional

29. Para combatir las situaciones de alcance amparadas en actos irregulares, no sobran medidas complementarias que encarezcan el deber de la autoridad implicada de proceder a promover su ineficacia o declaración de ilegalidad.

En primer lugar, debiera avanzarse en la profesionalización de los interventores y secretarios, tanto en cuanto a minimizar los puestos provistos de libre designación (para evitar informes de complacencia) como en cuanto a imponer su informe preceptivo para la adopción de actos de contenido económico cualificado.

En segundo lugar, las administraciones deberían desempolvar los mecanismos de requerimientos entre administraciones públicas del art. 44 LJCA (LA LEY 2689/1998), debiendo pasar de la excepcionalidad guiada por motivos de oportunidad, a la normalidad inspirada en motivos de legalidad. E incluso, en caso de haberse superado los plazos previstos para requerimientos de anulación en el art. 44 LJCA (LA LEY 2689/1998) o en el art. 65 LBRL (LA LEY 847/1985), las administraciones públicas podrían instar la revisión de oficio del acto nulo de pleno derecho de la administración local o institucional (16) .

Junto a ello, las administraciones territoriales estatal y autonómicas deberían igualmente ampliar los casos de ejercicio de los requerimientos contemplados en la Ley de Bases de Régimen Local (LA LEY 847/1985). Otorgar legitimación a la fiscalía+ Ampliar acción pública.

En tercer lugar, también debería promoverse la efectividad de esa pieza de arqueología jurídica que es la responsabilidad patrimonial en vía de regreso de autoridades y empleados públicos, cuando se hubiera indemnizado por responsabilidad patrimonial, «por dolo, o culpa o negligencia graves» (art. 36.2 Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015)).

2. Medidas normativas

30. En primer lugar, debería promoverse la acción pública en el ámbito de la contratación pública donde existe el mayor yacimiento de opacidad y donde los recursos contencioso-administrativos proceden en su mayoría de competidores pero no del común de los particulares (17) . En paralelo deberían dotarse de legitimación específica a la fiscalía para promover recursos frente a actos administrativos clamorosos que siembran gastos desorbitados manifiestamente irregulares.

En segundo lugar, deberían explorarse las posibilidades del art. 127 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) que se ocupa de « los casos en que, conforme a las Leyes, la suspensión administrativa de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa», como procedimiento marcado por la celeridad (18) . Para ello podría regularse por Ley la posibilidad de que los acuerdos adoptados por los plenos de los entes locales sean impugnados por su Presidente o la Fiscalía del Tribunal de Cuentas cuando pudieran amparar pagos irregulares, por mediar informe contrario a su aprobación del interventor, secretario general o requerimiento de anulación de otro ente territorial; tal impugnación produciría la suspensión que debería ratificarse o levantarse judicialmente por el procedimiento sumario previsto en el art. 127 LJCA (LA LEY 2689/1998).

Debería promoverse la acción pública en el ámbito de la contratación pública

También podría acometerse una regulación del procedimiento seguido por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que contemplase, para los casos en que se aprecie un acto administrativo viciado de ilegalidad y que la mismas sea determinante del saldo injustificado determinante del alcance, que éste pueda plantear por auto motivado y directamente una cuestión intrajurisdiccional ante el órgano correspondiente de la jurisdicción contencioso-administrativa para que, al estilo de las cuestiones prejudiciales comunitarias, ésta manifieste si resulta conforme o no a derecho por un procedimiento sumario. Asimismo, en la línea sugerida por la Fiscalía en su Informe Anual, resultaría aconsejable que «se reforme el art. 72.1 LFTCu (LA LEY 640/1988) en el sentido de ampliar el concepto de alcance a los supuestos señalados en el art. 177.1.c) y d) LGP, al menos, con el objeto de que pueda exigirse la pertinente responsabilidad contable sin necesidad de tener que acudir a la formación de pieza separada y, posteriormente, al procedimiento establecido para el juicio de cuentas. Además, entendido así el alcance, no existiría obstáculo legal para que el Tribunal de Cuentas, al amparo del art. 17.2 LOTCu (LA LEY 1196/1982), analizara por vía prejudicial la legalidad del acto administrativo cuestionado, pronunciándose sobre si este último se ajusta o no a las normas presupuestarias y contables. El problema de la calificación del hecho causante de la responsabilidad contable y su imputación quedaría resuelto en el mismo proceso. La cuestión prejudicial (validez del acto administrativo) constituiría elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estaría relacionada directamente con ella» (19) .

Por último, ante una situación clamorosa de impunidad práctica de un instituto, como es el alcance, cuya red es incapaz de atrapar a quienes se amparan en tinglados de reglamentos y actos administrativos irregulares, quizá debería apostarse por una solución definitiva y del máximo rango, mediante la modificación bien de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (para precisar los confines de su competencia respecto de la propia del Tribunal de Cuentas) o de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LA LEY 1196/1982) (para precisar la extensión de su competencia sobre cuestiones prejudiciales más allá de las cuestiones de legalidad estrictamente contable o presupuestaria).

31. Así y todo, es posible que el novedoso recurso de casación que gira en torno al «interés casacional» permita abrir la posibilidad de que la fiscalía plantee un recurso con el fin de fijar doctrina jurisprudencial precisa sobre tan crucial cuestión y que armonice el control del Tribunal de Cuentas con el control de la jurisdicción contencioso-administrativa, y es que parafraseando célebre solemnidad, lo que la Constitución ha unido no debe separarlo el hombre togado.

(1)

Cfr. VACAS GARCÍA-ALÓS, L. «La responsabilidad contable de los gestores públicos y de los perceptores de subvenciones en la jurisprudencia», Ed. Reus, Madrid, 2009, pp.37.

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(2)

La reciente STC 126/2011 (LA LEY 146261/2011), afirma que las relaciones entre los órganos jurisdiccionales penales y la jurisdicción contable es «una cuestión de legalidad que está encomendada a los órganos de la jurisdicción ordinaria (en particular al Tribunal Supremo, en el que converge también la jurisdicción contable a través del recurso de casación que cabe interponer en esta materia, pero también al Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales al resolver los conflictos entre ellas)». En dicha sentencia se atribuye una preferencia absoluta a la jurisdicción penal sin quedar supeditada al previo pronunciamiento del Tribunal de Cuentas sobre infracciones contables y cantidades malversadas, aunque un voto particular se apoya en el art. 49.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LA LEY 640/1988) para postular la reserva a favor de éste para determinar la responsabilidad civil derivada del delito de malversación de fondos por quien ostentaba la condición de cuentadante.

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(3)

SUÁREZ ROBLEDANO, José Manuel, en «La rendición de cuentas como principio general del Derecho», Revista Española de Control Externo, Mayo 2015, N.o50, pp.11-56. Lo obtiene por inducción de las reglas imperantes en el ámbito civil en relación con el deber del mandatario, el tutor, el defensor judicial o el albacea, o los administradores judiciales de empresas embargadas, entre otros.

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(4)

Otras pretensiones de su incumbencia del Tribunal de Cuentas son las de cancelación de fianzas, responsabilidad por malversación, falta de rendición de cuentas o rendimiento defectuoso (juicio de cuentas) u otros títulos distintos.

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(5)

Art. 123 CE (LA LEY 2500/1978): «El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales».

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(6)

Por tanto, pese a que en el recurso de casación implantado por la reforma operada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (LA LEY 12048/2015), no existe umbral de cuantía mínima, habrá de respetarse ese límite fijado por la ley especial, sin perjuicio de que al amparo del art. 84 LFTCu (LA LEY 640/1988), su tramitación se ajuste a la nueva regulación, incluso en cuanto a la apreciación del «interés casacional objetivo» alzado como condición de admisión por el art. 88 LJCA (LA LEY 2689/1998). Y ello pese a que paradójicamente bajo la redacción anterior de la LJCA el límite específico de la LFTCu (LA LEY 640/1988) quedaba inoperante y desplazado por el de 600.000 euros marcado como umbral del recurso de casación (ATS de 5 de Noviembre de 2015, rec. 2029/2014 (LA LEY 180657/2015)).

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(7)

El Supremo ha declarado subsistente este motivo —art. 82.1.4 LFTCu (LA LEY 640/1988)— y exige que «se trate de un error evidente, basado en documentos que obren en el procedimiento, que deben mencionarse específicamente, y de cuyo examen se deduzca la equivocación del órgano del Tribunal de Cuentas.» (STS Boadilla, 2012, F.J. 8).

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(8)

Se hace preciso asumir «un nuevo paradigma de gestión que sostenga la necesaria reconversión de lo público hacia un sistema de valores que incorpore conceptos en auge como transparencia, rendición de cuentas, ética pública, integridad, buen gobierno o buena administración.» BENÍTEZ PALMA, E. «Sobre el papel del control externo en el ámbito del Derecho a una buena administración», Auditoría pública, n.o 67 (2016) p.7.

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(9)

Art. 34.2: «Serán cuentadantes, en las cuentas que hayan de rendirse al Tribunal, las Autoridades, funcionarios o empleados que tengan a su cargo la gestión de los ingresos y la realización de los gastos o la gestión del patrimonio en las entidades del sector público.

3. Los perceptores o beneficiarios de ayudas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado o procedentes de entidades integrantes del sector público, tales como subvenciones, créditos o avales, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, así como los particulares que administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, hayan sido o no intervenidas la respectivas operaciones, estarán obligados a rendir las cuentas que la Ley establece».

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(10)

La doctrina incluso trazó el escenario de los supuestos posibles con ejemplos reales: actuación que vulnera normas contables y presupuestarias sin acto administrativo de cobertura (ej. pago duplicado); actuación de gestión de caudales públicos que vulnera normas no contables ni presupuestarias y que genera pagos improcedentes (ej. mandamiento de pago a perceptor incurso en incompatibilidad); actuación ajena a la gestión de caudales públicos que vulnera normas no contables ni presupuestarias y propicia actos de gestores improcedentes (ej. convenio que propicia pagos remuneratorios indebidos); norma reglamentaria que ampara pagos ilegítimos. CORTEL GINER, R.P. Supuestos de responsabilidad contable, en Auditoría Pública, n.o 50, 2010, pp.47-60.

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(11)

Además la jurisprudencia ha considerado que el acuerdo adoptado por el pleno municipal pese a ser asunto de competencia del Alcalde, será válido si cuenta con el voto favorable de este último. Y por ello, de hecho, es frecuente la práctica de robustecer de mayor legitimidad las decisiones del órgano unipersonal mediante su sometimiento al pleno, que normalmente seguirá las pautas de quien lo convoca y preside.

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(12)

Un masivo efecto colateral de esa doctrina fue el archivo de los expedientes por responsabilidad contable de cargos de las Universidades públicas, por pagos indebidos correspondientes a los incentivos para jubilación del profesorado, pues aunque carecían de amparo legal, en cambio contaban con acuerdos universitarios cuya presunción de validez no había sido destruida por la jurisdicción contencioso-administrativa. Cfr. ARIAS RODRÍGUEZ, A. «El régimen económico y financiero de las universidades públicas», Ed. Amarante, 2015, p. 203.

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(13)

Así y todo, el voto particular de Vicente Conde Martín de Hijas a la citada STS Boadilla, 2012, expresa que se salva la constitucionalidad de la atribución al Tribunal de Cuentas del conocimiento de cuestiones prejudiciales siempre que «debe limitarse a una que tenga simplemente una relación incidental con la que es objeto del proceso de que se trate».

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(14)

El art. 19.2 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), de Régimen Jurídico del Sector Público atribuye al Presidente de los órganos colegiados, entre otras, su representación (a), acordar las convocatorias y fijar el orden del día (b), presidir las sesiones o suspenderlas (c) asegurar el cumplimiento de las leyes (e). En particular, al Alcalde le corresponde según el art. 21 de la Ley de Bases de Régimen Local (LA LEY 847/1985), «dirigir el gobierno y la administración»(a), convocar y presidir las sesiones de los órganos colegiados (c), ejercitar acciones administrativas en caso de urgencia (i), mientras que solo se reserva al pleno la revisión de oficio de los actos adoptados en materia tributaria (art. 110).

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(15)

Como se ha afirmado:» La impericia o la falta de experiencia o de conocimientos técnicos no sean causa suficiente para exonerar la responsabilidad contable directa, pues tales circunstancias no habrían sido obstáculo para que ese mismo cuentadante haya aceptado el cargo y asumido la obligación de cumplir con diligencia sus funciones. Al contrario, el eventual desconocimiento de las tareas que son inherentes a un determinado puesto o responsabilidad constituye en sí mismo una grave negligencia». FERNÁNDEZ GARCÍA, J.F., «La responsabilidad contable: el reintegro por alcance», en Revista de Administración Púbica, numm.192 (2013), pp.375-376

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(16)

Así la STS de 29 de Septiembre de 2010 (rec.12/2009 (LA LEY 165791/2010)) interpreta el concepto de «interesado» como legitimado para promover la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, no solo cubriendo al particular sino a las administraciones públicas, en el caso, por iniciativa de administración autonómica respecto de acto municipal.

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(17)

Así se contempla en la Propuesta del Observatorio de Contratación Pública, sobre las modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público sobre trasposición de las Directivas comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE, bajo la dirección de José María Gimeno Feliú y José Antonio Moreno Molina: «En el recurso especial puede ser oportuna la acción pública pues la contratación pública guarda directa relación con el derecho a una buena administración.»

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(18)

Es el supuesto del viejo art. 176 de la Ley del Suelo de 1976 (LA LEY 611/1976) (y acogida por numerosa legislación autonómica vigente) en que el Alcalde podía disponer la suspensión de una licencia por infracción urbanística grave o muy grave, dando traslado al órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, provocando la inmediata pérdida de ejecutividad bajo la condición resolutoria de la decisión que dicte aquél. O por el art. 30.3 de la Ley de Aguas que atribuye al Presidente de los Organismos de Cuenca la potestad de impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa los acuerdos de los órganos colegiados que puedan infringir la Ley o no se ajusten a la planificación hidrológica, que producirá la suspensión y que «el Tribunal deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a treinta días».

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(19)

Propuesta de reforma legislativa incluida en la Memoria elevada al Gobierno de la Fiscalía General del Estado 2016, pp.856-857

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