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Novedades en el ámbito local de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

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Novedades en el ámbito local de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Comentario de urgencia a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (BOE del 9)

Concepción CAMPOS ACUÑA

Doctora en Derecho y Secretaria de Administración Local

El Consultor de los Ayuntamientos, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 14325/2017

Normativa comentada
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Resumen

A efectos de su aplicación a las Entidades Locales, la ley presenta importantes novedades, tanto en su aplicación generalizada al conjunto del sector público, como es el nuevo régimen de los contratos menores, como por otras específicamente previstas para el ámbito local y de especial relevancia para los funcionarios de habilitación nacional, y que pasamos a examinar de un modo esquemático en este comentario de urgencia.

Tras un más que considerable retraso, se publica en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (LCSP 2017) mediante la que se incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), sobre contratación pública y Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4612/2014), relativa a la adjudicación de contratos de concesión, ya conocidas en nuestro sector público, por el efecto de aplicación directa y algunas adaptaciones autonómicas.

A efectos de su aplicación a las Entidades Locales, en su contenido podemos distinguir novedades en relación a aspectos de carácter común en cuanto a su aplicación generalizada al conjunto del sector público, como es el nuevo régimen de aplicación de los contratos menores, pero otras específicamente previstas para el ámbito local y de especial relevancia para los funcionarios de habilitación nacional, que se examinarán de un modo esquemático a continuación.

En particular, para el ámbito local, la LCSP 2017 sigue la técnica normativa de su predecesora de ubicar la regulación relativa a las EELL en la parte correspondiente a las Disposiciones Adicionales, dividiéndose en este caso en dos:

Disposición Adicional Segunda (LA LEY 17734/2017). Competencias en materia de contratación en las Entidades Locales.

Disposición Adicional Tercera (LA LEY 17734/2017). Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales.

Por ello, y con independencia de posteriores exámenes en profundidad de las múltiples novedades que ofrece el nuevo texto, sistematizamos, a continuación, las modificaciones que inciden más directamente en la contratación pública local:

1. Tipología de los contratos: la incorporación del contrato de concesión de servicios

2. Procedimientos de contratación: el protagonismo del procedimiento abierto simplificado

3. Régimen de los contratos menores: las dificultades del nuevo modelo

4. El incremento de la transparencia en la contratación. El órgano de supervisión

5. Contratación electrónica ¿obligatoria?

6. Nuevas obligaciones y responsabilidades para los Funcionarios de Habilitación Nacional

7. Reglas de composición de la Mesa de Contratación: la limitación de los cargos electos

8. Especialidades derivadas de la planta local: municipios de menos de 5.000 y de 20.000 habitantes

9. La apuesta por la contratación eficiente: cláusulas sociales y criterios de adjudicación

10. Entrada en vigor y Régimen Transitorio

1. Tipología de los contratos: la incorporación del contrato de concesión de servicios

La LCSP 2017 altera el esquema de la tipología de contratos del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), dando cumplimiento a las prescripciones exigidas por la normativa comunitaria, así, tras la entrada en vigor de la Ley la tipología admitida será:

— Contrato de obras (arts. 231 a 246 (LA LEY 17734/2017))

— Contrato de concesión de obras (arts. 247 a 283 (LA LEY 17734/2017))

— Contrato de concesión de servicios (arts. 284 a 297 (LA LEY 17734/2017))

— Contrato de suministro (arts. 298 a 307 (LA LEY 17734/2017))

— Contrato de servicios (arts. 308 a 315 (LA LEY 17734/2017))

Sin perjuicio de los contratos mixtos, contratos administrativos especiales y los contratos privados.

En esta reordenación contractual desaparece el contrato de colaboración público-privada y también el de gestión de servicios públicos, que se ve «sustituido» por el contrato de concesión de servicios, como vía para la gestión indirecta por la respectiva entidad de los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares, sin que en ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. Procedimientos de contratación: el protagonismo del procedimiento abierto simplificado

Se modifica la clasificación tradicional de los procedimientos de contratación con sustanciales y relevantes cambios: desaparece el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y se incorpora el nuevo contrato de asociación para la innovación.

Pero la mayor novedad en términos de procedimiento y con la que se pretende poner fin a unos procedimientos de contratación complejos en esencia y farragosos en su tramitación, es la previsión de una modalidad simplificada de tramitación del procedimiento abierto, recogida en el art. 159 (LA LEY 17734/2017) conocido ya como procedimiento abierto simplificado, que además incorpora también, una modalidad super-simplificada.

a) Procedimiento abierto simplificado (PAS)

Podrá utilizarse para la contratación de obras, por cuantía igual o inferior a 2 millones y de servicios o suministros hasta 100.000 €, requisito acumulativo con la utilización de criterios de adjudicación que no dependan de un juicio de valor o que no superen 25%, hasta el 45% en el caso de prestaciones de carácter intelectual.

b) Procedimiento Abierto Super-Simplificado (PASS)

Podrá utilizarse para la contratación de obras, por cuantía igual o inferior a 80.000 € y de servicios o suministros hasta 35.000 €, salvo los servicios de carácter intelectual.

El eje de esta modalidad de tramitación radica precisamente en la simplificación de la tramitación que opera en un doble aspecto, reduciendo, por una parte, los plazos y trámites administrativos y, por otra, la carga documental de los licitadores, pudiendo, en el PASS llegar a una tramitación de 1 mes, con la que se pretende dar sustitución a la indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad.

3. Régimen de los contratos menores: las dificultades del nuevo modelo

La nueva regulación de los contratos menores opera en un doble plano. Por una parte, modificando las cuantías utilizables en función del tipo de contratos, que pasa de la cuantía inferior a 50.000 euros en el TRLSP, cuando se trate de contratos de obras, a descender al límite de valor estimado inferior a 40.000 euros, reduciéndose al valor estimado inferior a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, frente a la referencia del coste inferior a 18.000 euros en el TRLSP.

Pero más allá de esta novedad que representa un término medio entre la regulación anterior a 2007 y la posterior incorporada al TRLCSP (LA LEY 21158/2011), la verdadera novedad viene representada por la obligación establecida en el art. 118 (LA LEY 17734/2017) de que en el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra establecida como cuantía máxima para el recurso a este procedimiento, condición esta última que previsiblemente traerá consigo problemas prácticos en su aplicación.

4. El incremento de la transparencia en la contratación pública. El órgano de supervisión

La LCSP 2017 consagra en su art. 63 el carácter exclusivo del perfil del contratante, como medio de difusión de la actividad contractual, y elemento que agrupa la información y documentos relativos al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos. Perfil que deberá estar igualmente integrado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, tal y como señala el art. 347.

Se amplía el contenido de las obligaciones de publicidad activa frente a las establecidas con carácter básico en el art. 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LA LEY 19656/2013), al tiempo que se establece el acceso libre a la información del contratista.

Por otra parte, se refuerzan los medios de control, recogiendo, por primera vez, específicamente una regulación sobre la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de intereses (art. 64) y con mejor acierto en la regulación de los recursos contractuales, creándose específicamente un órgano a tal fin, la Oficina Independiente de la Regulación y Supervisión de la Contratación (art. 332), con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública.

5. Contratación electrónica ¿obligatoria?

La contratación electrónica es ya un postulado obligatorio que viene de Europa, y así se recoge en la propia Exposición de Motivos. Para ello la LCSP 2017 se ocupa específicamente de esta materia y sin perjuicio de su extensión en todo el articulado por la transversalidad de la utilización de los medios electrónicos, para su aplicación debemos acudir a las siguientes Disposiciones Adicionales:

Disposición Adicional Decimoquinta (LA LEY 17734/2017). Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en la Ley.

Disposición Adicional Decimosexta (LA LEY 17734/2017). Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley.

Disposición Adicional Decimoséptima (LA LEY 17734/2017). Requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos.

Entrando en la regulación detallada, podemos observar una dualidad terminológica, distinguiendo entre la tramitación electrónica del expediente de contratación (ad intra) y la presentación electrónica de ofertas (adextra). Se echa de menos una afirmación expresa sobre la tramitación electrónica de los procedimientos, si bien por la interpretación hermenéutica del texto normativo con un ordenamiento jurídico que impone el funcionamiento electrónico de las AAPP en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), de aplicación supletoria ex Disposición Final Segunda («Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley y a los medios propios personificados»), hay que considerarla plenamente exigible y aplicable, a pesar de las rendijas que la regulación va dejando.

6. Nuevas obligaciones y responsabilidades para los Funcionarios de Habilitación Nacional

La LCSP 2017 amplía considerablemente las funciones de los Funcionarios de Habilitación Nacional, señaladamente las de informe al prever como preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.

Resuelve también la incógnita sobre las responsabilidades administrativas en torno a las obligaciones de transparencia, al establecer que corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LA LEY 19656/2013), obligación que tendrá su manifestación directa a través del perfil del contratante, herramienta de publicidad, en los términos establecidos en el art. 63 (LA LEY 17734/2017).

Se mantiene la especialidad para los municipios acogidos al régimen regulado en su Título X LRBRL (LA LEY 847/1985) de que, corresponderá al titular de la asesoría jurídica la emisión de los informes atribuidos al Secretario expuestos, distinguiendo en el caso de la coordinación de las obligaciones de publicidad e información antedichas su atribución al titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno.

En cuanto a los Interventores, se sistematiza la ejecución de los actos de fiscalización integrando las exigencias derivadas de la normativa sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, al tiempo que se impone, con carácter preceptivo, su asistencia a la recepción material de todos los contratos, salvo los menores, labor en la que podrá ser asistido por un técnico especializado en el objeto del contrato, distinto al director de obra y al responsable del contrato. A estos efectos los municipios de menor población estarán asistidos por las Diputaciones Provinciales.

7. Reglas de composición de la Mesa de Contratación local: la limitación de los cargos electos

La Disposición Adicional Segunda introduce, en su apartado 7 (LA LEY 17734/2017), sustanciales novedades en la composición de la Mesa de Contratación. Algunas de ellas de carácter menor, como es la posibilidad de sustitución del Interventor por el titular del órgano que tenga atribuidas las funciones de control económico-presupuestario, pero otras de mayor calado, como es la prohibición de participación y de emisión de informes de valoración por el personal eventual, estableciendo como posibilidad residual la participación de funcionarios interinos cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expedientes.

En cuanto a la limitación de los cargos electos como miembros de la Mesa de Contratación, aunque la LCSP 2017 no suprime esta posibilidad, sí establece una limitación, al señalar que, en ningún caso, podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma.

Por otra parte, y como apoyo a la Mesa, en la composición del comité de expertos, se introducen también una serie de limitaciones subjetivas, imponiendo, entre otros aspectos, la integración de un técnico jurista especializado en contratación pública, con las consiguientes dificultades que podrá tener este requisito en las EELL de menor tamaño.

8. Especialidades derivadas de la planta local: municipios de menos de 5.000 y de 20.000 habitantes

En el caso de los Municipios con población inferior a 5.000 habitantes, se modifica la regla de que la aprobación del gasto será sustituida por certificación de existencia de crédito emitida por el Secretario-Interventor o Interventor, convirtiéndola en una decisión potestativa.

Se mantiene la posibilidad, para los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, de que las competencias en materia de contratación puedan ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan conforme a la LCSP 2017 mediante acuerdos al efecto y la de concertar convenios en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial, reglas que habrán de interpretarse a la luz de la competencia introducida en la normativa básica de régimen local por la LRSAL (LA LEY 21274/2013), de reconocimiento como competencia propia de las mismas de la contratación centralizada en los municipios de menos de 20.000 habitantes, exart. 36.1 g) LRBRL (LA LEY 847/1985).

Por su parte, los Municipios de población inferior a 20.000 habitantes podrán licitar contratos no sujetos a regulación armonizada de concesión de servicios que se refieran a la gestión de dos o más servicios públicos diferentes siempre y cuando la anualidad media del contrato no supere los 200.000 euros, y el órgano de contratación justifique en el expediente de contratación esta decisión en base a la necesidad objetiva de proceder a la gestión unificada de dichos servicios. En todo caso, el pliego de cláusulas administrativas particulares precisará el ámbito funcional y territorial del contrato de concesión de servicios.

Como especialidad de la planta local, aunque por el tramo superior de población debe señalarse la posibilidad recogida en el art. 46.4 (LA LEY 17734/2017) de que los conocidos como municipios de gran población y las Diputaciones Provinciales puedan crear un organo especializado y funcionalmente independiente que ostentara la competencia para resolver los recursos. Además, el resto de los Ayuntamientos podran atribuir la competencia para resolver el recurso al organo creado por la Diputacion de la provincia a la que pertenezcan.

9. La apuesta por la contratación eficiente: cláusulas sociales y criterios de adjudicación

La LCSP 2017 comienza con una declaración de principios, imponiendo la incorporación de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.

Se produce así una integración de este tipo de factores, sociales y ambientales, pero también de innovación a lo largo de las distintas fases del procedimiento de contratación, y la generalización de la adjudicación utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor calidad-precio, reclamando una posición prevalente como criterios de desempate. Asimismo, se introduce una figura de gran utilidad, las consultas preliminares al mercado (art. 115 (LA LEY 17734/2017)), técnica muy adecuada para una correcta planificación de las necesidades a contratar y coherente con la aparición de un instrumento de planificación en la contratación, al imponer la obligación genérica de programar la actividad de contratación pública, a desarrollar en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales, a cuyos efectos, darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada (arts. 19 y ss. (LA LEY 17734/2017)).

10. Entrada en vigor y régimen transitorio

De conformidad con la Disposición Final Decimosexta, la LCSP 2017 entrará en vigor, con carácter general, a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», sin perjuicio de las siguientes especialidades:

En cuanto al régimen transitorio, pueden apuntarse las siguientes reglas, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera (LA LEY 17734/2017):

  • Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
  • Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor LCSP 2017 se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior, sin perjuicio de la especialidad en materia de impugnación.

Para concluir este esquemático repaso a las novedades LCSP 2017, apuntar que, en el ámbito competencial local, no se aprecian relevantes novedades, más allá de adaptar la regulación a la nueva tipología contractual. Todo ello, sin perjuicio de las múltiples novedades, de diferente alcance y detalle, que un texto con más 300 artículos y numerosas Disposiciones contempla, la acreditación de la conveniencia y oportunidad en los contratos de concesión de obras y servicios, la especialidad en los acuerdos de aprobación de proyectos, la naturaleza de los contratos privados, entre otras.