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• El Reglamento de Funcionarios de Habilitación Nacional (RD 128/2018) luces y sombras, especialmente en la provisión de puestos de trabajo
• I. Introducción
• II. Provisión de puestos de trabajo
  • 1. La relación entre la clasificación y la provisión de puestos. El alejamiento de los principios de mérito y capacidad
  • 2. Provisión por concurso de méritos
    • 2.1. El concurso ordinario: aciertos de la nueva normativa.
    • 2.2. El concurso unitario: sombras del nuevo reglamento
  • 3. Provisión por libre designación: van las leyes… donde quieren los reyes
  • 4. Otras formas de provisión temporal: análisis de las principales novedades y de la falta de coherencia interna del sistema
    • 4.1. Nombramientos provisionales
    • 4.2. Acumulaciones
    • 4.3. Comisiones de servicios
    • 4.4. Nombramientos accidentales
    • 4.5. Nombramientos interinos
    • 4.6. Comisiones circunstanciales
• III. Las situaciones administrativas: particularidades de los funcionarios con habilitación nacional
• IV. Reflexión final
• V. Bibliografía

El Reglamento de Funcionarios de Habilitación Nacional (RD 128/2018): luces y sombras, especialmente en la provisión de puestos de trabajo

Álvaro CASAS AVILÉS

Ldo. en Administración de Empresas, Ldo. en Derecho

Secretario de Administración Local, categoría Superior

Jefe de servicio de asistencia económica-presupuestaria, Diputación de Cáceres (1)

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº V, Sección Experiencias, Noviembre 2019, pág. 168, Wolters Kluwer

LA LEY 13190/2019

I. Introducción

Cualquier valoración de una norma debe comenzar por analizar si la misma es adecuada o no para el cumplimiento de los objetivos que pretende. Por ello, debemos comenzar por ver cuáles son las finalidades que persigue este reglamento en cuestión: el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (en adelante, RRJFHN).

Así, si hemos de hacer caso a la exposición de motivos de dicha norma, a partir de su párrafo cuarto expone que «entre los principales objetivos de este real decreto se pueden citar los siguientes: …reforzar las funciones reservadas a los funcionarios de Administración Local con habilitación nacional, al entender que son básicas para el funcionamiento de las Corporaciones Locales… y garantizar una mayor profesionalidad y eficacia en el ejercicio de dichas funciones reservadas». Estas pretensiones traen causa del precepto que desarrolla el Real Decreto 128/2018, que no es otro que el art. 92 bis de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), tras su modificación por la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL).

Veamos si cohonesta lo perseguido por la LRSAL con las medidas que en virtud de la misma se adoptaron, a través de la introducción del citado art. 92 bis de la LRBRL. Así, el preámbulo de aquella Ley 27/2013 prometía «reforzar la independencia con respecto a las Corporaciones Locales en las que prestan sus servicios los funcionarios con habilitación de carácter nacional». Pues bien, y para muestra un botón, aquel refuerzo de su independencia consistió, entre otras medidas, en ampliar el ámbito objetivo de la espada de Damocles, por la posibilidad de cese discrecional, de la libre designación (LD) de los FHN. Y es que, con la anterior normativa los habilitados sólo podían ser libre designados (y, por tanto, libre cesados) en los supuestos contemplados por la D.A. 2ª del EBEP (Diputaciones, Cabildos/Consejos insulares y municipios de gran población, que por regla general, requieren un mínimo de 250.000 habitantes, si no son capital de provincia o autonómica). Sin embargo, y paradójicamente con el prometido «refuerzo de la independencia en el ejercicio de las funciones reservadas», a partir de la LRSAL la libre designación se amplía a los municipios de más de 75.000 habitantes. (2)

¿Es este acaso el refuerzo que dará a la independencia para el ejercicio de las funciones reservadas el RD 128/2018? Desde luego, va bien en la línea con lo previsto por el novedoso requisito que prevé el art. 49.1in fine: la necesidad de contar con el informe favorable de la Corporación Local para poder efectuarse un nombramiento provisional a solicitud de funcionario interesado. Dicha necesidad de «visto bueno» del ayuntamiento solicitado desmonta totalmente la anterior jurisprudencia consolidada, en virtud de la cual los FHN de carrera tenían preferencia para el ejercicio de las funciones reservadas, en caso de que las mismas se desempeñaran interina o accidentalmente.

No obstante, no todas las muestras en el nuevo Reglamento serán como el botón anterior. En los próximos epígrafes veremos también cómo se han conseguido algunos avances en la mejora regulatoria del régimen de los FHN. No puede negarse que se trata de un estatuto bastante completo, y desde luego que algo se ha progresado desde el régimen previsto en la Constitución española de 1812, cuyo art. 320 ya establecía que: «Habrá un secretario en todo ayuntamiento, elegido por éste a pluralidad absoluta de votos, y dotados de fondos del común».

II. Provisión de puestos de trabajo

En este epígrafe analizaremos, por un lado, la provisión definitiva de puestos (a través de concurso o de libre designación), con sus principales novedades en el RD 128/2018. Por otro lado, examinaremos las demás formas de provisión de puestos para el ejercicio de funciones reservadas, a través de las formas temporales. Éstas últimas siguen siendo, como en la normativa anterior, y por este orden «téorico» de preferencia: nombramientos provisionales, comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos accidentales e interinos y, por último, comisiones servicios.

No obstante, más adelante veremos como este consolidado orden de prelación «teórico» ha sido en la práctica totalmente desmontando, en virtud de los nuevos poderes que el RRJFHN otorga a los alcaldes y presidentes de las entidades locales, básicamente porque el art. 49.1 implica que no habrá nombramiento provisional si no hay informe favorable del alcalde, con tres excepciones. (3)

Por otra parte, hemos de puntualizar que además del concurso (sistema general) y de la libre designación (sistema «excepcional», pero generalizado en Diputaciones y municipios capital de provincia o CCAA), el RD 128/2018 prevé otras tres formas de provisión definitiva. Así, el art. 27.1.c) dispone que «también se considerarán nombramientos de carácter definitivo, los siguientes: 1º) Puestos asignados en primer destino. 2º) El puesto asignado cuando se tuviera reserva de puesto y se procediera de la situación de servicios especiales. 3º) La permuta de puestos».

No dedicaremos un subepígrafe propio para analizar el exótico sistema de permutas, por ser poco frecuentes. Sólo apuntar aquí que es un sistema de provisión que no contempla el art. 92 bis de la LRBRL. Por ello, el Reglamento va más allá del desarrollo de la propia Ley 7/1985, incurriendo como explica el magistrado Domingo Zaballos(2019, pág. 287) en un ultra vires, que personalmente creo que puede ser una nueva fuente de conflictos judiciales entre interesados en el puesto en cuestión. Por si fuera poco, en ese hipotético recurso contencioso contra la resolución de la CCAA que autorizara la permuta, el actor podrá invocar que dicha permuta, eludiendo la convocatoria pública del puesto, ha vulnerado no sólo los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.1), sino también el derecho fundamental (art. 23.2) de la igualdad en acceso a las funciones públicas. Recordemos que según consolidada jurisprudencia del TC, éste último principio es predicable no sólo en la selección de funcionarios, sino también en la provisión de puestos, por lo que una eventual resolución autonómica autorizando la permuta será susceptible de recurso de amparo ante el TC. (4)

En cuanto a la provisión definitiva en que consiste el puesto asignado cuando se procediera de servicios especiales (art. 27.1.c.2º del RRJFHN), veremos la misma cuando examinemos las peculiaridades de las situaciones administrativas de los funcionarios de habilitación nacional. Sólo apuntar aquí que se trata, como calificó la STC n^o 99/1987, de un estatus privilegiado.

Por último, nos queda aplaudir la novedosa previsión recogida en el art. 22 del Reglamento de Habilitados. Su letra f) considera al «primer destino» como destino definitivo, en el que se deberá permanecer dos años para poder volver a concursar. Estamos ante un acierto total del reglamentador, puesto que el asignar un primer destino a los funcionarios recién nombrados les evita la paradójica situación que suponía hasta la fecha ser funcionarios de carrera y no tener destino, teniendo en algunos casos que «mendigar» vacantes hasta poder concursar. No obstante, no nos detendremos a analizar el procedimiento de asignación de primer destino (descrito en el citado art. 22) por razones sistemáticas, dado que este sistema se integra propiamente en el procedimiento de selección de FHN y acceso a la escala: «En la misma resolución en la que se efectúen los nombramientos como funcionarios de la subescala y categoría correspondiente, de acuerdo con el artículo 19.3 de este real decreto, se asignará a los funcionarios nombrados un primer destino».

1. La relación entre la clasificación y la provisión de puestos. El alejamiento de los principios de mérito y capacidad

Antes de adentrarnos en los sistemas más habituales de provisión (concurso, libre designación y otras provisiones temporales), no queremos dejar de recordar la importancia que tiene para la carrera administrativa de los funcionarios que dichos sistemas de provisión se acerquen lo más posible a los principios de mérito y capacidad, alejándose así de una carrera administrativa politizada. A este respecto, es impactante la lectura del breve pero profundo artículo del escritor Muñoz Molina en un diario de tirada nacional. (5)

De esta forma, con la provisión estamos ante un tema fundamental, tanto para los funcionarios (condicionará su carrera profesional) como para la Administración (pues la correcta provisión de los puestos mediante los funcionarios más idóneos le hará al ejecutivo poder cumplir con el mandato de eficacia en su actuación, art. 103.1 CE). Así, como nos explica el habilitado y letrado Fondevila Antolín (2018, pág. 125):

«A mi juicio y experiencia personal, en el desarrollo de las tareas asignadas a los funcionarios, lo más determinante es el desempeño de su concreto puesto de trabajo, de manera que el concepto de carrera administrativa, salvo por los efectos económicos de la consolidación de un grado personal, pasa a un segundo plano; resultando que lo esencial para los mismos es la provisión de puestos de trabajo, pues el concreto puesto a desempeñar va a condicionar su quehacer diario y además tiene un efecto directo sobre sus retribuciones, recordemos la importancia que el complemento específico tiene a este respecto.

[…] La vida profesional de los funcionarios pivota en torno al puesto de trabajo, y es aquí donde se han desarrollado grandes ejemplos de "imaginería e ingeniería jurídica" para alcanzar un alto nivel de colonización y manipulación política de la carrera administrativa de los empleados públicos…»

Decimos lo anterior no de forma abstracta, sino con ejemplos. Así, si la clasificación de un puesto de colaboración, por ejemplo de secretaría, depende de la corporación de turno, en función de la subescala y categoría del «agraciado» en cuestión, la falta de seguridad jurídica y el «mercadeo» estarán asegurados. La clasificación de un puesto de colaboración de secretaría como de clase 1ª, 2ª o 3ª (tal y como, de forma expresa ahora, permite el art. 15.3 del RRJFHN) no es cuestión baladí. Ello porque si el puesto se clasifica en clase 3ª, por ejemplo, sólo podrán participar en esa libre designación (así ha sucedido en ciudades de tamaño considerable, como Marbella o Lleida (6) , para los puestos de adjunto a la Secretaría general) los funcionarios de la subescala de secretaría-intervención, y no los de la subescala de secretaría, que es la propia para las funciones de vicesecretario. Esta ante una dación de autonomía local a los municipios que no se alcanza a comprender bien en qué favorece la mejora en la provisión de los puestos (exigible según la jurisprudencia constitucional citada). Más bien favorece el clientelismo, en detrimento de un mayor mérito y capacidad, que es el que se supone que acredita el pertenecer, por ejemplo, a la categoría superior, pues a ella se accede por promoción interna y en condiciones de igualdad. Desde luego, las reclasificaciones «hacia abajo» en municipios de gran población no hacen sino que podamos plantearnos si no estamos ante reclasificaciones ad personam. Blanco y en botella.

Idénticas consideraciones pueden verterse de los cambios de provisión, de concurso a libre designación, cuando los procedimientos ya están en marcha y hay interesados en la vacante (por ejemplo, la Tesorería del Ayuntamiento de Palma, en la Sentencia del TSJ-Balear n^o 706/2008, de 3 de diciembre). En este sentido, son contundentes las sentencias que declaran la desviación de poder de determinadas actuaciones administrativas en la forma de provisión de los puestos de trabajo de FHN. (7)

Por ello, y porque quien evita la ocasión evita el peligro, sería aconsejable (lege ferenda) que la clasificación de los citados puestos de colaboración estuviera en correspondencia con la población del municipio correspondiente y que, sólo en el caso de haber quedado vacante en el convocado concurso, pudiese llevar a cabo una reclasificación hacia abajo en categoría y/o subescala.

Es más, incluso en municipios de gran población (como Móstoles, Guadalajara, Mérida o Marbella) puestos principales reservados a FHN, como son los titulares del órgano de apoyo a la junta de gobierno local (T.O.A.J.) se han calificado por las CCAA como de clase 2ª (subescala de categoría, categoría de entrada). Merece también una reflexión, acerca de si favorece o no el mayor mérito y capacidad, el clasificar en tal categoría (no superior) esos puestos principales, para ciudades todas de más de 50.000 habitantes como las citadas.

Si además de la reclasificación a la baja, se une la provisión por libre designación, las evidencias aumentan. Afortunadamente, el nuevo Real Decreto 128/2018 ha zanjado la cuestión, pues como ya era claro antes, puestos principales como los de TOAJ no pueden clasificarse en otra categoría distinta de la superior para los municipios de gran población, según la Disposición Adicional 4ª, apartado 2.b), del RRJFHN. Como los cambios de clasificación de los puestos no afectan a los funcionarios que los vinieran ocupando (según la transitoria 1ª del RD 128), es obvio que las RPT deberían modificarse, para cumplir con la normativa vigente. El tiempo dará o quitará razones, pero permítaseme la duda de que algunas CCAA hagan requerimientos en este sentido.

Relacionado con lo anterior, y para favorecer la seguridad jurídica y los principios de mérito y capacidad, se propone (lege ferenda) que puestos como los de presupuestación o contabilidad en municipios de gran población se clasifiquen en la categoría superior, de la subescala de intervención-tesorería, en sentido contrario a lo previsto por la D.A. 4ª, apartado 2.d) del RD 128/2018. Y ello porque el asunto no tiene tanto que ver con la autonomía local como con los principios constitucionales de mérito y capacidad. Así, como declara la STC n^o 4/1981, en su FJ 3º, mientras la autonomía local consiste en la capacidad que tiene la corporación local para decidir discrecionalmente entre varias opciones legalmente posibles; por el contrario la provisión de puestos de trabajo ha de configurarse de acuerdo con criterios estrictamente técnicos: valorando el mayor mérito y capacidad, en los términos previstos por los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución.

2. Provisión por concurso de méritos

Salvando las obvias diferencias, la provisión a través de los concursos de méritos es, a día de hoy, como la democracia: ambos sistemas tienen en común que, no siendo óptimos, son los menos malos de los conocidos. La democracia evita la tiranía y el concurso, si no se confecciona «ad hoc» (lo que analizaremos más adelante) evita conductas desviadas como algunas de las expuestas anteriormente. Y ello porque, sin ser la regla general, no es infrecuente que suceda lo que describe el catedrático Sosa Wagner en su viejo ensayo sobre los FHN (1997, pág. 22):

«El político, lo hemos visto a lo largo de la historia, propende a rodearse de personas fieles y pastueñas y si éstas son profesionales que bendicen sus ocurrencias, invocando las palabras litúrgicas de la ley, miel sobre hojuelas».

Más recientemente, el profesor Lapuente Giné también expresa los beneficios para el interés general que supone una menor dependencia del político en los nombramientos de los altos puestos funcionariales. Y ello lo expone, junto con el catedrático sueco C. Dahlström, a través de un estudio comparativo entre los sistemas de función pública de distintos países, concluyendo que se da una mayor eficiencia de la gestión pública cuando la provisión de puestos está alejada de la discrecionalidad del poder político. Así, Lapuente (2018, pág. 245):

«La manera en que los individuos de esos grupos piensan en sus carreras futuras influye en a quienes serán leales, y por lo tanto también qué objetivos es probable que prioricen. Es más, la señal más importante sobre las perspectivas profesionales futuras procede de cómo se realizan las contrataciones de personal. Si los burócratas son contratados según el mérito y capacidad, o bien en función de criterios políticos, su lealtad se verá directamente afectada. En el primer caso, es más probable que sean leales a sus pares profesionales, mientras que en el segundo es más probable que sean leales a los políticos que les contrataron. Esta lealtad, a su vez, incentiva la vigilancia del otro grupo y por lo tanto hace saltar la alarma si alguien participa en actividades ilegales…» (8)

2.1. El concurso ordinario: aciertos de la nueva normativa.

La estructura general del sistema de concursos (tanto de los ordinarios como de los unitarios) se mantiene tras la aprobación del RD 128/2018. No obstante, sí se han producido algunas modificaciones: pocas, pero de enorme trascendencia; especialmente en los porcentajes de méritos (el nuevo «80-15-5»). En este sentido, el art. 30 RRJFHN, en su apdo. 2º, da una enorme preponderancia a los méritos generales (comunes en para todos los funcionarios de habilitación nacional), pues para todos los concursos «su puntuación alcanzará un mínimo del 80 % de la puntuación». El avance en la igualdad para los concursos unitarios y ordinarios es notable, ya que con el anterior art. 15 del RD 1.732/1994, los méritos generales suponían un mínimo del 65%. Así, pudiendo alcanzar los méritos autonómicos un 34%, por ejemplo, la supuesta habilitación «estatal» corría el riesgo de perder ese carácter.

Por su parte, el apartado 3º del citado art. 30 RRJFHN prevé que «los méritos correspondientes a las especialidades de las Comunidades Autónomas se fijarán por cada una de ellas y su puntuación podrá alcanzar hasta un 15% del total». Sin embargo, en el sistema que fijó el EBEP, eran las CCAA las que en las bases comunes de los concursos ordinarios fijaban los porcentajes correspondientes a los méritos autonómicos y a los méritos específicos locales.

Por último, acierta el art. 30.4 del RRJFHN cuando limita a un máximo del 5% los «méritos correspondientes a las especialidades de la Corporación Local». Nos detendremos en este punto (el de los méritos «específicos locales») porque, en una utilización poco ortodoxa de la potestad por parte de algunas corporaciones locales, se han producido situaciones escandalosas. Además, hemos de partir del hecho de que, puesto que con el sistema del EBEP no se permitía la asignación de funciones complementarias distintas de las reservadas, las tareas de los FHN eran siempre las mismas, en función de su subescala y con independencia de la entidad local para la que prestasen servicios. Por ello, no aportaba gran valor añadido diferencial (con respecto al trabajo en una u otra EELL) el «haber sido profesor de Derecho mercantil o de Internacional Público». Las situaciones que llegaban a producirse (y que se consumaban si no se recurrían) eran esperpénticas. Así, el baremo aprobado por el Ayuntamiento de Avilés, para el concurso por su Secretaría General. El TS, en su Sentencia de 9 de junio de 1992, declaró la desviación de poder. (9)

Podrían seguirse poniendo ejemplos y más ejemplos de baremos de méritos totalmente irregulares (10) . Por ello, y dado que a largo de los años las entidades locales fueron contumaces estableciendo méritos ad personam, la opción del legislador (art. 92 bis, apdo. 6º, de la LRBRL tras la LRSAL) en este caso fue contundente: cortar de raíz el problema y establecer que el máximo de méritos específicos que podrán aprobar las EELL era del 5%, punto.

Los sonrojos y trajes a medida seguirán confeccionándose, pero ahora sus posibilidades serán más limitadas. Además, con el RD 128/2018, las administraciones supralocales evitarán ser cómplices, pues no estará entre sus funciones la de control, prevista por el anterior art. 17.3 del RD 1.732/1994. (11)

En este sentido, el uso de la autonomía local (para aprobar los baremos específicos, por ejemplo) sin controles supone, en palabras del catedrático Alejandro Nieto (2008, pág. 341), «una autonomía irresponsable, que es la primera causa del desastre municipal, dado que autonomía sin responsabilidad ni control es puro desgobierno… Y la intervención de los tribunales ordinarios es lenta y costosa».

Volviendo al origen, debemos señalar que la no previsión de un precepto similar al derogado art. 17.3 del RD 1.732/1994 supone un paso atrás en el control de arbitrariedad. Dicha función queda ahora en manos de los Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local (COSITAL). Y más teniendo en cuenta que según el art. 34 del RRJFHN «los méritos específicos formarán parte integrante de la relación de relación de puestos de trabajo de la Entidad Local correspondiente». Dicha RPT, como acto administrativo plúrimo, debería publicarse: así lo prevé el art. 45.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), para que pueda ser conocida por todos los interesados (y que, en el caso de los puestos reservados a FHN, van más allá de los propios de la EELL correspondiente). No obstante, habrá que esperar a la interpretación que realicen los tribunales de justicia sobre si, obviando el tenor literal del citado art. 34, dichos méritos específicos pueden contemplarse en otro instrumento organizativo de recursos humanos (como un catálogo de puestos), dado que la mayoría de las pequeñas y medianas entidades locales (PYMEL) carecen de RPT.

Por lo demás, el concurso ordinario ha sufrido pocas modificaciones de interés. Si acaso, que ahora el art. 35 prevé que en las bases de la convocatoria deberán contener indicaciones acerca de las «características especiales» del puesto. Las mismas se refieren, entre otras, a las funciones complementarias que vía RPT pueden adicionarse ahora a las funciones reservadas, ex art. 6.3 del nuevo reglamento.

De esta forma, la estructura básica del concurso ordinario sigue siendo la misma con el RD 128/2018, salvo el protagonismo citado que ahora pierden las CCAA en su configuración. Así, la convocatoria del concurso ordinario corresponde a los Presidentes de las EELL (art. 37), y debe aprobarse antes de los diez primeros días de febrero de cada año. No obstante, la publicación conjunta de todas las convocatorias a nivel nacional no suele publicarse en el BOE hasta el mes de mayo, siendo habitual que la resolución se publique ya en septiembre. En definitiva, en el concurso ordinario prevalece la iniciativa no de la Administración del Estado (como sucede en el concurso unitario), sino de la EELL correspondiente. Y no sólo porque será nombre el Tribunal de valoración de los méritos (según el art. 39), sino sobre todo porque podrá efectuar o no la convocatoria del concurso, e incluir en ella determinados «méritos específicos hasta un total de 1´5 puntos, en relación con las características del puesto de trabajo y funciones del mismo», como dispone el art. 31.3 del RD 128/2018.

2.2. El concurso unitario: sombras del nuevo reglamento

Como viene siendo tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, el concurso unitario de funcionarios con habilitación nacional tiene un carácter supletorio del ordinario. Las principales novedades se refieren, esencialmente, a las modificaciones (¡cualitativas y cuantitativas!) de los méritos generales, según el art. 32 del RRJFHN.

Es relevante recodar, aunque ello tampoco suponga novedad alguna respecto al régimen anterior, que en el concurso unitario (no en el ordinario) tendrán la consideración de concursantes forzosos aquellos FHN que se encuentren en nombramiento provisional, en virtud del art. 44.3 del RD 128/2018. Además, también deben tomar parte en el concurso unitario los funcionarios habilitados que hubieran estado en situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas (art. 58.3 RRJFHN) mediante provisión por libre designación y que hubieren sido cesados, en los términos expuestos por el art. 84.3 del EBEP.

Por lo demás, señalar que «con carácter subsidiario el Ministerio de Función Pública convocará con periodicidad anual el concurso unitario» (art. 29.2) cuando los puestos vacantes se encuentren en alguna de las cuatro situaciones previstas por el art. 43.1 del RRJFHN.

De esta manera, se garantiza que todos los puestos vacantes son ofertados al menos una vez al año; con lo que se cierra el sistema con la resolución del concurso unitario a mediados de marzo. Y ello porque «la provisión de los procedimientos de provisión no podrá exceder de 6 meses a partir de la publicación conjunta en el BOE de las respectivas convocatorias», tal y como manda el art. 29.3 RRJFHN. Por ello, el concurso unitario es la clave de bóveda del sistema de provisión de puesto de trabajo de funcionarios de habilitación nacional. Así, se ha convertido en el sistema mayoritario para los 5.281 FHN que, según el Registro integrado (art. 23 del reglamento) había en situación administrativa de servicio activo en 2018. (12)

Una vez descritos los aspectos formales del concurso, procederemos a desmenuzar los aspectos sustantivos, con la estrella: el art. 32 del RD 128/2018. Adelanto, desde ya, que en mi opinión peca de falta de valentía (pues no favorece el mayor mérito y capacidad), tal y como explicaré a continuación. La sistemática que usaré será la de exponer entrecomillado el texto normativo para, a continuación, verter sobre el mismo algunas consideraciones de oportunidad dado que todos los méritos regulados son, no cabe duda, conformes a derecho. Cuestión distinta es si podrían haberse establecido otros que fomenten en mayor medida el esfuerzo en el mejor desempeño del trabajo.

De esta forma, según el art. 32 RRJFHN, el baremo de méritos generales se establecerá por el Ministerio de Función Pública, con las reglas y puntuaciones siguientes:

«a) Los servicioscomo funcionarios con habilitación de carácter nacional, hasta un máximo de 9 puntos, con distinción entre los prestados en situación de activo o asimilado en la subescala en que se concursa y los servicios en otras subescalas».

En el art. 15 del derogado RD 1.732/1994 se preveían 6 puntos como puntuación máxima por los servicios prestados, sobre un total de 19´5 puntos para los méritos generales. De esta forma, el peso de la antigüedad ha pasado del 30´75% del total (con la normativa anterior) a un máximo del 37´5%, con el nuevo Real Decreto.

Siendo cierto que estamos ante un mérito objetivo, personalmente no creo que la antigüedad en los servicios prestados aporte, por sí misma, más valor añadido que otros méritos. De ser así, los mejores médicos serían siempre los más mayores. Es evidente que la experiencia es un grado, pero la actualización de conocimientos también y, por eso, hoy en día las empresas ya no admiten arquitectos que sigan diseñando con escuadra y cartabón. Acabamos de poner ejemplos realmente extremos, pues queremos llamar la atención en el punto de que en muchas ocasiones la actividad de investigación de un hematólogo joven (o de un secretario que profundice en la e-administración) supone un mayor valor añadido para el ejercicio de la profesión que el «dejar pasar el tiempo».

Por ello, coincido con Fondevila Antolín (2018, pág. 143) cuando señala que es necesario incorporar nuevos criterios de evaluación (como ya ha hecho la CCAA de Cantabria, a través de su Decreto 43/2008, de 24 de abril). En mi opinión, la valoración de la antigüedad no debería desaparecer totalmente. No obstante, es excesivo su peso del 37´5% con el nuevo Real Decreto (acumulable a los otros 1´5 puntos por la permanencia en el puesto, lo que le da un total del 43´75% de los méritos generales). Un concurso basado principalmente en la antigüedad sin tener en cuenta cómo se están prestando los servicios no es, según mi criterio, la mejor forma de provisionar los puestos de FHN. Lo que debería valorarse es el trabajo desarrollado, entre otras formas, a través de la evaluación objetiva e independiente del desempeño. Tristemente, casi ninguna Administración Pública española tiene implantada efectivamente una evaluación del desempeño que se recoge ya desde 2007 (art. 20 EBEP): ni está ni se la espera. (13)

«b)Valoración, asimismo, de la permanencia continuada en el puesto reservado desde el que se concursa, hasta un máximo de 1,50 puntos. La permanencia se valora a partir de los tres años de permanencia en el mismo puesto, de acuerdo con la siguiente escala: De tres a cuatro años: 0,75 puntos. A partir del cuarto año de permanencia, 0,25 por año, hasta un máximo de 1,50».

Es razonable premiar la estabilidad en el puesto, pues evita el conocido popularmente como «turismo de destinos», que conlleva perjudiciales consecuencias para las EELL que se ven sometidas a continuos cambios en sus puestos de funcionarios de habilitación nacional. No obstante, el hecho de que tal permanencia sea acumulable a la antigüedad no nos parece positivo, por las razones expuestas. Por ello, considero razonable la valoración que se hacía con la normativa anterior (máximo de 1´5 puntos por permanencia, pero no acumulable a los servicios prestados).

«c) El grado personal consolidado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, hasta un máximo de 2,50 puntos, valorado en función del intervalo de nivel de la subescala en que se concursa.

El reconocimiento del grado se efectuará por la Administración en que el funcionario preste sus servicios en el momento de la consolidación, dando comunicación al Ministerio de Función Pública a efectos de su inscripción en el Registro Integrado a que se refiere el artículo 23 de este real decreto».

Parece razonable este mérito. No obstante, y dado que han sido algunas las veces en que un funcionario se ha certificado a sí mismo tener un grado que no le correspondía, se propone (lege ferenda) que el reconocimiento del grado se efectúe no por la Administración Local correspondiente, sino por el propio Ministerio competente, pues estamos ante un mérito que servirá para la concurrencia competitiva a nivel nacional.

«d) Las titulaciones académicas que se establezcan, hasta un máximo de 2,50 puntos».

Este mérito ha disminuido su peso. El máximo anterior era de 3 puntos. Ha de tenerse en cuenta que hoy en día la ampliación y especialización en conocimientos (más allá de los meros cursos formativos) es fundamental. Por ello, se valora en gran medida en otros concursos de funcionarios el tener un doctorado o, incluso, la nota media de la titulación académica correspondiente. Por ello, debería otorgarse una mayor puntuación a este apartado «b)», para valorar en su justa medida otras titulaciones académicas relacionadas con la profesión (sociología, ciencias políticas, economía, máster en contabilidad o urbanismo, doctorados, etc.); valorándose de forma reglada y diferencial la nota obtenido en las mismas, pues no puede puntuarse de la misma forma la licenciatura obtenida con sobresaliente que con notable.

«e) Los cursos de formación y perfeccionamiento superados o impartidos, homologados o reconocidos, en las condiciones que se determinen por el Ministerio de Función Pública, excluidos los integrantes del proceso selectivo, para los superados, hasta un máximo de 5 puntos, en función de su nivel académico y su relación con cada subescala y categoría».

La crítica a la valoración por igual a los cursos del apartado e) parte de tres premisas diferentes. En primer lugar, la puntuación por el curso impartido debe ser sustancialmente mayor que por el curso recibido, por el esfuerzo que uno y otro supone. Además, no deberían computarse cursos recibidos que no exijan una prueba, por mínima y sencilla que sea, de conocimientos: el mero «presencialismo» en el curso no acredita ningún conocimiento si no se presta la debida atención a los contenidos.

Por último, pero no por ello menos importante, no deberían valorarse los cursos de formación pasados un cierto número de años. Y es que es evidente la caducidad de un curso de formación en materia de contratación recibido en el año 2006 para un concurso a celebrarse en 2019, pues los procedimientos han cambiado y lo aprendido entonces puede no poder aplicarse hoy día. Así sucede con contratación, con la estabilidad presupuestaria, con el urbanismo, con el procedimiento electrónico, etc. Dicho con brocha gorda: «los conocimientos no actualizados deberían quedar fuera de juego».

«f) Servicios previos: hasta un máximo de 2,50 puntos, computándose, a estos efectos, los servicios prestados con anterioridad al ingreso en la subescala o subescalas correspondientes y los períodos de funcionario en prácticas, en los términos de la Ley 70/1978, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública y del Real Decreto 1461/1982, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

Asimismo se computarán los posteriormente prestados en puestos no reservados de cualquier Administración, salvo los prestados en situación de activo, que se computarán por el apartado a)».

En este punto quiero, respetuosamente, verter una de las mayores críticas. No se alcanza a comprender bien qué mayor valor añadido (en términos comparativos) tendrá para el ejercicio de una función reservada a Funcionario de Habilitación Nacional haber ejercido otro empleo público distinto, ya sea de ordenanza o de jefe de servicio de subvenciones. Desde luego que dicha experiencia puede valorarse, sí, pero no con una puntuación tan alta (2´50 puntos, la misma que para otras titulaciones académicas). La medida en que deberían valorarse los servicios previos puede responderse con la siguiente pregunta: un funcionario con 10 trienios, que aspire en un concurso a un puesto de interventor, ¿desempeñará mejor su trabajo si los 10 trienios se han ganado ejerciendo como interventor, o si 2 de esos 10 trienios lo han sido como administrativo y los otros 8 como interventor? Que cada uno saque sus propias conclusiones.

«g) Méritos referidos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, hasta un máximo de 1 punto, por las siguientes causas:

1º. El destino previo del cónyuge que tenga la condición de empleado público de carácter fijo de cualquier Administración, obtenido mediante convocatoria pública, en el municipio donde radique el puesto solicitado o en municipio limítrofe con el solicitado, y siempre que se acceda desde municipio distinto. Se valorará con 0,3 puntos.

2º. El cuidado de hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, hasta que el hijo cumpla doce años, siendo el municipio de residencia del menor el mismo en el que radique el puesto solicitado o limítrofe con el solicitado, y siempre que se acceda desde municipio distinto. Se valorará con 0,4 puntos.

3º. El cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que tenga la condición de discapacitado y no pueda valerse por sí mismo, siendo el municipio de residencia del familiar el mismo en el que radique el puesto solicitado o limítrofe con el solicitado, y siempre que se acceda desde municipio distinto. Se valorará con 0,3 puntos».

Por último, la valoración de los méritos referidos a la conciliación de la vida personal es obligada por nuestro ordenamiento jurídico desde hace muchos años. De hecho, la escala de funcionarios de Administración Local con habilitación nacional ha sido prácticamente la última en sumarse a esta obligación que la Ley impone desde 1999. Hasta ahora, ningún concurso de FHN ha incorporado previsión alguna sobre la conciliación familiar. Sin embargo, era obligado que la Administración del Estado valorase dicha circunstancia, respaldada y protegida en el ordenamiento jurídico, sin que los concursos de habilitados nacionales puedan quedar al margen o exentos del cumplimiento de las leyes aplicables. Así, el reconocimiento e impulso general se puede identificar desde la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. La jurisprudencia es pacífica al respecto, y por ejemplo la Sentencia del TSJ de Madrid ha subrayado que, en relación con el régimen de la Guardia Civil, debieron preverse medidas relativas a la conciliación familiar. (14)

Llegados a este punto, debemos señalar no obstante que a la fecha de redacción del presente documento aún no son de aplicación a los concursos que se celebren los nuevos méritos previstos por dicho art. 32. Y ello porque aún no se ha aprobado la correspondiente Orden Ministerial por la que se lleve a cabo el desarrollo de tal precepto. Así, según la transitoria 5ª del RRJFHN, mientras no se lleve a cabo el citado desarrollo normativo, seguirá siendo de aplicación (en lo relativo a los méritos, únicamente) la Orden ministerial de 10 de agosto de 1994, por la que se dictan normas sobre concursos de provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional.

Por si fuera poco, muchas CCAA tampoco han adaptado sus baremos de méritos autonómicos (¡que son aplicables en los concursos unitarios!) a las nuevas reglas establecidas por el art. 92 bis de la LRBRL (tras su modificación por la Ley 27/2013). Dicho artículo legal ya recoge que los méritos correspondientes a las especialidades autonómicas podrán alcanzar el 15%. Y, pese a que la puntuación puede ser de 4´5 puntos conforme a aquella «nueva» normativa, muchas CCAA sigue fijando su valoración en 3 puntos, por no haber adaptado aún sus decretos. Así, y por citar algunos ejemplos, los 3 puntos máximos recogidos por el Decreto 185/1994, de la Junta de Castilla y León; o los 3 puntos máximos también que prevé el Decreto 6/1995, de la Junta de Extremadura.

No queremos terminar este epígrafe relativo al concurso unitario sin resaltar un «olvido» (preferimos pensar eso) del reglamentador. En las convocatorias es sangrante la falta de información. Pues, así como en los concursos ordinarios el art. 35 RRJFHN obliga a que se publique el nivel de complemento de destino o el específico del puesto, entre otras indicaciones, no ocurre lo mismo con el concurso unitario. Por ello, en infinidad de ocasiones (y dado que algunas corporaciones locales no son propensas a facilitar esa información) se concursa literalmente «a ciegas» en el unitario. No así en el ordinario, pese a que en dicho concurso sería menos necesaria dicha información del puesto, dado que no es infrecuente que el puesto tenga lo que en la jerga de la función pública se conoce como «intruso».

3. Provisión por libre designación: van las leyes… donde quieren los reyes

Y llegamos, por fin, al sistema que pese a ser excepcional muestra de forma más gráfica las incoherencias del régimen de provisión de puestos de habilitados.

«El concurso, no obstante continuar formalmente como el modo ordinario o común de provisión de puestos de trabajo, coexiste con el de libre designación en las grandes Corporaciones locales. Éste último modo, en teoría excepcional también para esas grandes Corporaciones, ha pasado a ser de facto el sistema usual en ellas, bastando con que así se prevea en su relación de puestos de trabajo». Así se expresaba el magistrado García Manzano en la STC n^o 235/2000, de 5 de octubre. Qué no diría ahora don Pablo, tras haber ampliado su base la libre designación, de forma sucesiva, con la Ley 57/2003 y la Ley 27/2013. Cada nueva ley que se promulga en este sentido, promete reforzar la independencia de los FHN, pero parece hacer justo lo contrario: ampliar, en pro de una «mayor profesionalidad», los supuestos en que cabe la libre designación. Pues señorías, qué mejor predicador que Fray Ejemplo…

Y como queremos predicar, o al menos poner nuestro granito de arena, pondremos un ejemplo (que puede extrapolarse a otras CCAA), que será sumamente ilustrativo acerca de si realmente los puestos principales de secretario, interventor y tesorero se cubren por libre designación sólo excepcionalmente. Así, esos 3 puestos por cada una de las 8 diputaciones provinciales de Andalucía nos dan un total de 24 puestos a cubrir. Para que realmente estuviésemos ante un sistema excepcional, desde luego la provisión por libre designación no debería superar el 20-30% de las coberturas. Pues bien, según el informe anual de la Cámara de Cuentas de Andalucía sobre la rendición de cuentas del Sector Público Local Andaluz, ejercicio 2014, el número de puestos cubiertos por LD era del 62´50%. Y el porcentaje va en aumento año tras año, cuando se jubilan los que antaño cubrieron el puesto por concurso. Como venimos diciendo: para muestra, un botón. (15)

Así pues, hace ya casi veinte años que la famosa STC n^o 235/2000, en aquel magistral voto particular, decía lo siguiente sobre el sistema de LD de los FHN (extractamos lo que aquí interesa):

«No se trata de discutir si la libre designación respeta o no los principios de mérito y capacidad, que los respeta.Se trata de discernir si se quiebra o, al menos, existe riesgo cierto de menoscabo del principio de imparcialidad que se debe garantizar conforme al artículo 103.3, in fine, de la Constitución…/…

Y, a su vez, para que tales funciones públicas reservadas a habilitados puedan desempeñarse en términos de objetividad, será preciso garantizar a dichos funcionarios su imparcialidad… y que el ejercicio de su función no venga condicionado por criterios políticos o de otra índole que enturbien la perspectiva jurídica que está en la base de su función. El asesoramiento legal y la fiscalización de los caudales lo son "en Derecho", y el punto de referencia del funcionario al emitir sus informes no debe ser otro que el que el ordenamiento jurídico le ofrezca…/… Y situar al funcionario con habilitación ante la eventualidad de un cese o libre remoción implica que el ámbito de neutralidad y de imparcialidad aparece así menoscabado ante el riesgo cierto de pérdida de la confianza del órgano monocrático de la Corporación que lo nombró, y consiguiente cese…»

Lamentablemente, veinte años después, la situación descrita no ha remitido. Al contrario, se ha ampliado el número de supuestos en que las EELL pueden proceder a libre-designar. Si se me permite la licencia expositiva, alejada del lenguaje académico, mi admirado abuelo (pastor él) lo explicaba así: mucho te quiero perrito… pero pan, poquito.

En fin, no quiero hacer en el presente escrito una apología de la eliminación de la libre designación, pues la considero muy necesaria para los puestos técnicos de gestión, que sí requieren la confianza política de los electos: por ejemplo, los coordinadores generales y los directores generales en los municipios de gran población.

No obstante, asumimos que no está en la agenda del legislador actual la desaparición de la libre designación para los puestos de FHN. Insisto, para los puestos funcionariales de gestión, sí que la defiendo, pero en los términos de implantación real de la dirección pública profesional. Así, llegados a este punto, abogo tanto por la reducción del número de supuestos en que pueden producirse las LD de habilitados (ampliando, por ejemplo, la población mínima necesaria, tal y como se concebía con la normativa anterior) como por la implantación de medidas técnicas para garantizar un procedimiento de libre designación que se ajuste, en mayor medida, a los principios de mérito, capacidad e idoneidad. Pues bien, ni una ni otra cosa ha llevado a cabo el Real Decreto 128. Nos detendremos en ello.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacernos una pregunta. Partimos de la siguiente premisa: los controles son necesarios, tanto del funcionario al político, como del político al funcionario. Pero si el habilitado controla la legalidad de las actuaciones de los electos, ¿quién controla al controlador si han de reducirse los supuestos de libre designación? Estamos ante una pregunta con respuesta compleja, cuyo análisis pormenorizado excede de nuestro objetivo presente. Pero la respuesta al alcance de la mano del electo no es únicamente la libre designación. Algunos insisten impacientes que muy bien, que muy bonito, pero que quién controla al controlador. Pues, si se me permite el trazo a brocha gorda, al controlador le controla el palo y la zanahoria. Hay decenas de sistemas de palo (como por ejemplo, el régimen disciplinario ante actuaciones inadecuadas) y zanahoria (mejora de las retribuciones a través de la evaluación del desempeño, etc.) en derecho comparado. Para ello, nos remitimos a los libros de C. Dahlström, G. Peters o C. Ramió, entre otros, citados en la bibliografía y accesibles en castellano. Todos ellos proponen sistemas alternativos a la mera confianza política y la libre designación, con la nota común de que el Buen Gobierno («Smart Government») depende de que los cargos electos diseñen las estrategias y políticas necesarias, pero que el análisis y ejecución de las mismas recaiga en funcionarios verdaderamente independientes. Empíricamente se ha demostrado en los países de nuestro entorno que cuanto mayor es la independencia de los altos funcionarios respecto al poder político, mayor es la calidad y eficiencia de ese gobierno. (16)

Bien, dejemos atrás un panorama (el de la implantación de una dirección pública profesional desligada de la confianza política) que no está en la agenda los partidos políticos españoles. Nos adentramos así en la realidad, que es la de los arts. 45 a47 del RD 128/2018, que abordan la libre designación y cese.

En cuanto a la libre remoción, hemos de confesar que se ha mejorado, al menos en cuanto al cese en los puestos de intervención (no así en los de secretaría, como veremos). Comenzamos por el cese, art. 47. Los avances o mejoras en el RD 128 han sido dos. Por un lado, el apartado 1º garantiza, tras el cese, un puesto de trabajo «adecuado a las funciones propias de la subescala de pertenencia… y cuyo complemento específico sea el normalizado entre los puestos reservados a los funcionarios de la escala de habilitación nacional». Desde luego, estamos ante una garantía real, y no meramente nominal como las que en ocasiones hemos visto que pregonan los preámbulos de las leyes.

Pero, además, por otro lado, el panorama regulatorio del cese también mejora en cuanto que el art. 47.4 RRJFHN dispone que «el acuerdo de cese deberá incluir la correspondiente motivación del mismo referido a su desempeño profesional». En este punto el reglamento no hace sino recoger lo que ya era doctrina judicial al respecto, como la última Sentencia del TS de 19 de septiembre de 2019 (17) . Así, y por no aportar argumentos técnicos creíbles, se anularon (entre otras muchas sentencias referidas al cese de habilitados) las remociones de:

• • El tesorero de la Diputación de Albacete (SJCA n^o 2, de 1/julio/2013).
• • La interventora de la Diputación de Zaragoza (SJCA n^o 5, de 12/12/2014).
• • La interventora del Ayuntamiento de Madrid (Sentencia contundente y declarativa de desviación de poder, del TSJ de Madrid, n^o 781/2018, de 13 de noviembre).

Merece la pena detenerse en ésta última Sentencia, pues su FJ 7º declara que el cese de un interventor municipal nombrado por LD no puede adoptarse por supuestas medidas reorganizativas para una presunta mejora de la eficiencia en los controles. Así, «el cese no puede adoptarse por razones de pura confianza, de forma potestativa y en cualquier momento. Por el contrario, debe estar fundado en hechos y valoraciones jurídicas y técnicas, suficientemente contrastables». Y eso mismo parece que debió hacer la Diputación de Cáceres cuando cesó a su interventora, a tenor de lo descrito por la STSJ de Extremadura n^o 96/2018, de 31 de mayo. (18)

Pero bien, una vez aplaudida la mejora que el citado art. 47.4 ha supuesto para garantizar que el cese no se deba a razones políticas sino técnicas, debemos a continuación preguntarnos por qué el legislador trata de manera diferente las funciones del secretario y del interventor. Hemos expuesto ya en la citada STC n^o 235/2000 que ambas funciones, tanto la del secretario como la del interventor, son igual de fundamentales para que la actuación administrativa de la corporación local se adecúe a derecho. En este sentido, la citada Sentencia declara que: «[…] Las funciones que desempeñan estos funcionarios con habilitación nacional son funciones reservadas, relacionadas con el asesoramiento legal y el control de los fondos públicos… Las enunciadas funciones no sólo sirven para hacer operativo el principio de eficacia sino, fundamentalmente, para encaminar la actuación administrativa de los Entes Locales al logro del postulado constitucional de "sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" que luce el inciso final del artículo 103.1 CE. Dicho más sencillamente: para garantizar el Estado de Derecho en dicha esfera administrativa local. Pues solamente cuando las Corporaciones locales cuenten con un asesoramiento legal preceptivo que les ponga de manifiesto las coordenadas legales en que ha de moverse la actuación administrativa y cuando la fiscalización del gasto público asegure un correcto manejo de los caudales… podrá afirmarse que están los Entes locales en condiciones de cumplir la exigencia constitucional de sumisión a la Ley y al Derecho…»

Sin embargo, y a pesar de que lo anteriormente expuesto equipara la importancia constitucional de ambas funciones, la de secretaría y la de intervención-tesorería, los arts. 45.1 y 47.3 del RRJFHN mantienen la previsión del art. 92 bis LRBRL, en lugar de ampliar las garantías, cosa que no hubiera sido incompatible con la citada jurisprudencia constitucional. De esta forma, según el art. 45.1 del Reglamento, cuando se trate de puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones de intervención-tesorería será precisa la autorización expresa del órgano competente de la Administración General del Estado (AGE) para cambiar el sistema de provisión del puesto, de concurso a libre designación.

Así pues, se establece una tutela por una administración supralocal (la AGE), pues «el legislador es consciente de que la libre designación es peligrosa para los puestos de habilitación nacional, pero no se atreve a suprimirla… Pero, ¿por qué solo para interventores, y no para secretarios? No existe una respuesta razonable a esta grave discriminación, ante funciones tan importantes como el asesoramiento legal preceptivo. Con esta falta de garantías, la profesión de secretario en libre designación es de alto riesgo» (V. Merino, 2015, pág. 592).

Tras el Real Decreto 424/2017, si se adopta la fiscalización limitada, el control previo de legalidad de los interventores se ha visto reducido, sin abarcar en ningún caso expedientes completos y limitando el control previo a algunos aspectos más que el órgano competente y la existencia de crédito. Ahora, el informe completo, previo y preceptivo de legalidad para instrumentos tan importantes como la RPT es el informe de secretaría. Asimismo, el expediente de contratación completo por quien es fiscalizado desde la Ley 9/2017, de forma íntegra y previa a su aprobación, es por los secretarios. Ni que decir tiene que la aprobación de los instrumentos tanto de planeamiento como de gestión urbanística, así como la interposición de acciones judiciales para la defensa de los bienes y derechos locales requieren informe de secretaría, no de intervención. De igual forma requieren informe de secretaría y no de intervención los procedimientos de revisión de oficio o la aprobación y modificación de Ordenanzas reguladores y Estatutos rectores de entes instrumentales, además de todas las otras materias previstas en el art. 3 del RRJFHN.

¿Acaso son las anteriores materias menos importantes que las informadas por la intervención o la tesorería? ¿Acaso no tendrá repercusiones económicas para la entidad local un urbanismo incorrectamente planificado o la pérdida de un pleito judicial por una revisión de oficio improcedente? Estamos ante una falta de igualdad de trato inadmisible, tanto desde el punto de vista del interés general como desde el punto de vista de la relevancia constitucional que tienen, por igual, las funciones de asesoramiento legal (de la secretaría) y de fiscalización del manejo de caudales (de la intervención). Ambas funciones persiguen el mismo fin constitucional que el TC ha reconocido: encaminar la actuación administrativa de los Entes Locales al logro del postulado constitucional de «sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» que luce el inciso final del artículo 103.1 CE. (19)

Por si fuera poco, tampoco se acierta a entender bien por qué para la provisión por libre designación de personas con funciones de intervención-tesorería se exige «autorización expresa» y, sin embargo, para el cese basta un mero informe. O sea, se limita la autonomía local para que se produzca un nombramiento por el sistema de libre designación, pero para la remoción del nombrado, se da barra libre. Así, es cuando menos llamativa la diferencia cualitativa de la tutela del Estado para «autorizar expresamente» el sistema de libre designación (art. 45.1) o para el cese, para el que basta un mero informe no vinculante, según el art. 47.3 del Reglamento. A tenor de éste último: «3. Será necesario informe preceptivo previo del órgano competente de la AGE en materia de Haciendas Locales para el cese de aquellos funcionarios que tengan asignadas las funciones contenidas en los artículos 4 y 5 de este real decreto, y que hubieran sido nombrados por LD».

En fin, si se quisieran haber adoptado verdaderas medidas paliativas de la posibilidad de arbitrariedad en los nombramientos por libre designación bastaba con que el Real Decreto hubiera adoptado algunas de las siguientes:

• 1) Exigencia de que en las bases de la convocatoria se especifiquen (aunque no sea de forma numérica) los principales aspectos que se tendrán en cuenta para lleva a cabo la designación, y porqué esos aspectos y no otros. Esta práctica es habitual en la contratación pública, para los criterios sometidos a juicios de valor: no resta poder discrecional al órgano de contratación (cuya decisión no está encorsetada), pero sí se aporta transparencia a los aspirantes acerca de qué cualidades serán las más valoradas.
• 2) Designación obligatoria, por órgano distinto al que vaya a efectuar finalmente la libre designación, de una «comisión técnica de evaluación» de los méritos de los funcionarios aspirantes. Dicho tribunal elaboraría un informe en el cual se compararían (conforme a los criterios prefijados por las bases de la convocatoria) los méritos de los distintos aspirantes. La propuesta de dicho tribunal no sería vinculante para el presidente de la entidad local, que motivadamente podría apartarse del mismo. El efecto sería positivo: la decisión de la Alcaldía seguiría siendo discrecional, pero se limitarían mucho los nombramientos arbitrarios.
• 3) Exigencia expresa en el reglamento de los requisitos que exige ya el Tribunal Supremo para los libre-nombramientos (jurisprudencia consolidada desde 2009). Así, por ejemplo, para las libres designaciones en el Tribunal de Cuentas, la STS de 3 de diciembre de 2012 (rec. 339/2012) el FJ 4º declaró que: «… la motivación del nombramiento deberá incluir dos requisitos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento de los aspirantes presentados, y cuáles son las cualidades o condiciones generales y particulares que han sido consideradas en el funcionario nombrado, para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de solicitantes». (20)

Sin embargo, nada de lo anterior se ha conseguido, limitándose el RD 128/2018 ha una raquítica garantía en el art. 48.3. En virtud del mismo, concluido el plazo de presentación de solicitudes, el Presidente de la Corporación procederá, «a la vista de la trayectoria profesional y los méritos acreditados por los aspirantes», a dictar la resolución correspondiente. Eso y nada es prácticamente lo mismo, pues al estar ante una provisión de un puesto funcionarial la decisión nunca podría haber sido por escritos criterios de confianza política, sin tener en cuenta los méritos acreditados. Poco ha ganado el interés general al que deber servir la Administración con objetividad. Y es que si, además de la permanente espada de Damocles del cese discrecional, la determinación de los requisitos de desempeño del puesto de LD también se fijan con absoluta discrecionalidad estamos, en palabras del catedrático Morell Ocaña (2001, pág. 47), ante una «negación pura y simple de la igualdad, mérito y capacidad que exige la Constitución», y los conflictos entre FHN y las administraciones competentes seguirán sucediéndose en los juzgados de lo contencioso, a costa de las libres designaciones. (21)

Sin perjuicio de todo lo anterior, y por encontrar algo positivo a la nueva regulación de la LD en el RD 128/2018, es plausible la previsión de su art. 46.2: «La convocatoria, que se realizará en el plazo máximo de tres meses, desde que el puesto de trabajo se hubiera clasificado a libre designación o hubiese resultado vacante, corresponde al Presidente de la Corporación... En el caso de que el Presidente de la Corporación no realice la convocatoria en el plazo máximo establecido, la CCAA le requerirá para que efectúe la misma, en los términos regulados en este artículo, advirtiéndolo que de no hacerlo en el plazo indicado se iniciara un procedimiento de modificación de las características del puesto y su forma de provisión».

No obstante, es triste comprobar que siguen existiendo casos de puestos vacantes de FHN no convocados desde hace años. Esos puestos son a proveer por libre designación y constan en el Registro integrado de habilitados al que tienen acceso las CCAA. Se ve que en España el establecimiento de determinaciones normativas sin prever su correspondiente sanción no tiene efecto. Si se hacen normas, debe ser para cumplirlas. De lo contrario, le sucederá como a la «viga» en la carta de don Quijote a Sancho Panza. (22)

Para concluir este epígrafe, conviene recordar que las garantías de imparcialidad en el actuar de los FHN son fundamentales para que sus informes de legalidad tengan como único patrón el ordenamiento jurídico. Esto es evidente, y todo funcionario debe actuar con objetividad, pero «debemos preguntarnos si lo que estamos esperando es que ese funcionario sea simplemente un buen profesional o también que en ocasiones tengan que arriesgar su posición profesional en un gesto de pequeño heroísmo; no vaya a ser que existan contra-incentivos a esa actuación garantista» (Irurzun Montero, 2017, pág. 210).

4. Otras formas de provisión temporal: análisis de las principales novedades y de la falta de coherencia interna del sistema

La provisión temporal de puestos de trabajo reservados a FHN constituye el cierre del sistema, al objeto de que en todas las entidades locales se desempeñen las funciones públicas necesarias a las que se refiere el art. 92 bis, apdo. 1º, de la LRBRL: las ya sabidas de secretaría, fiscalización, contabilidad, tesorería y recaudación.

Pues bien, si nos atenemos al apartado 7º del citado art. 92 bis, en relación con el art. 48.1 del RRJFHN, pudiera parecer que no hay mayor novedad en cuanto al régimen de provisión temporal de puestos reservados. Y ello porque, como viene siendo tradicional, se mantienen las seis típicas formas de nombramientos transitorios. Reza el nuevo reglamento (art. 48.1) que «… las CCAA podrán efectuar la cobertura de los puestos reservados mediante: a) Nombramientos provisionales. b) Comisiones de servicios. c) Acumulaciones. d) Nombramientos accidentales. e) Nombramientos interinos. f) Comisiones circunstanciales».

Hasta aquí, sin novedad. Pero el orden citado venía estableciendo una clara preferencia en la forma de provisión temporal de una vacante. Así, tras la jubilación por ejemplo de un titular, si el puesto lo solicitaba provisionalmente un funcionario de la misma subescala y categoría, a éste correspondía cubrirlo hasta su provisión definitiva, provocándose automáticamente el cese del accidental (exart. 30.1, párrafo 2º, del RD 1.732/1994). Además, si se solicitaba simultáneamente una comisión de servicio y un provisional por funcionarios de la misma categoría que el puesto vacante, al solicitante del provisional correspondía el puesto. Pero, el quid de la cuestión radica en un requisito añadido con el nuevo Real Decreto 128/2018, y por el que han luchado mucho algunos «poderes fácticos»: que el nombramiento provisional no pueda efectuarse (aunque la vacante la cubra un interino) si no cuenta con el beneplácito del presidente de la EELL correspondiente. Esto tiene tres excepciones, pero nos detendremos en ellas, así como en el análisis del párrafo 1º del art. 49.1, en el siguiente epígrafe. Ahora sólo apuntar que este nuevo requisito ha desmontado el hasta ahora tradicional sistema, recién descrito, mientras los tribunales no digan lo contrario. (23)

Y es que, con el requisito del informe favorable de la Corporación del art. 49.1 el sistema «hace aguas por todos lados», pues dicho plácet del Alcalde hace inconsistentes los arts. 48.2, 52.1, 53.1 y 54. Nos explicamos. El art. 48.2 prevé el «cese automático del funcionario interino o accidental» cuando se produce un nombramiento provisional, pero ¿qué ocurre si el FHN solicitante no obtiene la conformidad de la Alcaldía? La respuesta es evidente, el sistema queda desarbolado y la previsión del art. 48.2, sin contenido. Mutatis mutandi podemos trasladar la misma reflexión al art. 52.1, que en teoría prevé que no pueda haber nombramiento accidental si es posible un nombramiento provisional, comisional o acumulativo, todos tres requieren el informe favorable de Alcaldía, no obstante. Misma circunstancia para los nombramientos interinos (art. 53.1) y para los ceses de accidentales o interinos (art. 54) si se hubiera otorgado el nombramiento provisional. De hecho, ese cese del art. 54 sólo se producirá en tres supuestos: a) Si la provisión es definitiva (por concurso o LD). b) Si es temporal, en cualquiera de sus formas, pero cuenta con el visto bueno de la corporación. c) Si el nombramiento provisional (no contando con el informe favorable de la corporación de destino) proviene de los tres supuestos que ya vimos: funcionario en LD cesado que pide nombramiento provisional, funcionario al que suprimen su puesto de colaboración y pide provisional; y funcionario en excedencia y sin reserva de puesto que solicita el reingreso al servicio activo.

En estos tres casos, si el FHN es de la misma subescala y categoría que el provisional solicitado, entendemos que no será necesario el informe favorable de la corporación de destino, dado que el párrafo 3º del art. 49.1 RRJFHN sólo exige «informe de la Corporación Local correspondiente», no conformidad de la misma.

Por otra parte, en esta introducción a los nombramientos temporales, es también necesario resaltar que los artículos del RRJFHN que los regulan (arts. 48 a 57) tienen carácter básico, al amparo del art. 149.1. 14ª y 18ª de la Constitución, según la Disposición final 1ª del reglamento. Por ello, las normativas autonómicas que, en desarrollo del EBEP, se habían dictado sobre el régimen jurídico de los FHN han pasado a quedar desplazadas por el RD 128/2018, como norma básica.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos aclarar que, como marca su art. 48.1, es regla general para las provisiones temporales de puestos de FHN la competencia para otorgarla, que es de la CCAA, salvo en tres casos: a) los nombramientos provisionales excepcionales, que corresponden al Ministerio (art. 49.3). b) Los nombramientos temporales —comisiones de servicio, acumulaciones, etc.— que se produzcan entre dos CCAA distintas, que también corresponden al Ministerio. c) Por último, las comisiones circunstanciales que, según el art. 55, otorgará «la Administración que atienda los servicios de asistencia» (Diputaciones, Cabildos y Consejos insulares o las CCAA uniprovinciales pues, en ese caso, ellas mismas prestan los servicios de asistencia a municipios).

Por último, pero no por ello menos importante, el tema de las revocaciones de los nombramientos temporales. En el nuevo art. 56 (en relación con el art. 49) encontramos un nuevo «olvido» del reglamentador. El art. 56 RRJFHN se limita a declarar que el órgano que efectuó el nombramiento temporal es también el competente para revocarlo, sin más. Al menos para los nombramientos provisionales, el derogado art. 30.5 del RD 1.732/1994 preveía una suerte de procedimiento, simple, pero procedimiento: «5. El nombramiento provisional podrá ser revocado en cualquier momento por la CCAA que lo efectuó, a propuesta de la Entidad Local interesada, con audiencia del funcionario o a instancia de éste, previo informe de la Corporación».

No creo, so pena de indefensión, que pueda obviarse dicho trámite de audiencia al funcionario cuyo nombramiento temporal se revoca (sea comisión de servicio, acumulación, nombramiento provisional, accidental o interino). Además, el cese deberá ser motivado en razones previstas por el ordenamiento jurídico, no por una presunta «incompetencia profesional» del funcionario en cuestión. Si tal es la causa, no cabe la remoción, sino la incoación de un expediente disciplinario. En este sentido, de ceses arbitrarios están llenos nuestros pueblos. En el epígrafe correspondiente, ya hemos citado sentencias de ceses arbitrarios en provisiones definitivas por libre designación. En provisiones temporales, la arbitrariedad también florece en nuestras tierras. (24)

4.1. Nombramientos provisionales

El art. 49 regula, con notables innovaciones, los tradicionales nombramientos provisionales. Tiene tres apartados el precepto, dedicando el 1º a los «provisionales ordinarios», el 2º a los «provisionales excepcionales» y, el 3º, a los «provisionales excepcionalísimos» (esta terminología es propia, para diferenciar los requisitos de uno y otro tipo de nombramientos).

De esta forma, el art. 49.1 regula los que hemos venido a llamar «nombramientos provisionales ordinarios», para FHN de la misma subescala y categoría que la vacante (25) que solicitan, cuando además hubieren transcurrido ya dos años desde que tomaron posesión en el puesto que ahora desean abandonar. Por su parte, el art. 49 apartado 2º regula los provisionales que denominamos aquí «excepcionales», pues ha de haberse acreditado en el expediente que «no fuera posible la cobertura de dicho puesto por funcionario de la subescala y categoría correspondiente». Por último, el art. 49.3 norma los «provisionales excepcionalísimos», donde el FHN «no lleva dos años en el último puesto obtenido con carácter definitivo». El legislador (art. 92 bis LRBRL) ya contempló esta regla general, de llevar al menos dos años en el destino adjudicado, para poder solicitar un nombramiento provisional «excepcionalísimo». Por ello, si conlleva el cambio de entidad local, los mismos sólo se concederán por el Ministerio si se cumplen toda la retahíla de requisitos que prevé el citado art. 49.3 RRJFHN, que deben darse de forma acumulativa.

En fin, todos los requisitos de dicho art. 49.3 parecen razonables y proporcionales salvo uno, precisamente aquel que más arbitrio confiere al poder local al que se va a «controlar»: obtener el informe favorable del órgano monocrático competente, el presidente de la entidad local. Además, dicho beneplácito es común a los tres tipos de nombramientos provisionales referidos en los tres apartados del art. 49. A continuación, formularé respetuosa crítica a dicha cuestión, que no obedece en mi opinión más que a criterios de oportunidad política, en detrimento de los principios de mérito y capacidad exigibles también en la provisión de puestos de trabajo (derecho fundamental del art. 23.2 CE, según citadas sentencias del TC).

Y es que, ya en el borrador del Reglamento se alegó por muchos órganos directivos (tanto autonómicos como estatales) lo improcedente de tener que obtener «la conformidad de la corporación» para un nombramiento provisional. Así, resulta enormemente ilustrativo lo informado por la CCAA de la Región de Murcia, que puso de manifiesto que «la experiencia en esta Región demuestra que la totalidad de nombramientos provisionales han sido instados por funcionarios con habilitación nacional, sin contar con el previo beneplácito, en la mayoría de los casos, del Alcalde de la Corporación, convirtiéndose posteriormente en profesionales imprescindibles dentro de la organización municipal».

Bien, lo anterior es una cuestión de conveniencia, pero es que no estamos ante un tema de oportunidad, sino de legalidad. Por ello, la propia asesoría jurídica del INAP, en el informe que emitió sobre el borrador del Real Decreto, había considerado que «el informe de la Corporación local será necesario, pero no necesariamente favorable, pues habrá de justificarse la negativa a cubrir el puesto, dados los objetivos perseguidos por la Ley (Exposición de Motivos de la LRSAL: control de los fondos públicos, transparencia y control de legalidad)». De esta forma, considero que es inválido el art. 49.1 en ese punto («conformidad de la Corporación de destino»), pues excede de la habilitación de desarrollo que confirió el art. 92 bis de la LRBRL (incurriendo, por tanto, en ultra vires (26) ). Además, incorpora un requisito artificioso que limita el derecho de los funcionarios y posibilita que se considere vacante el puesto a efectos de cubrirlo con funcionarios de la propia Entidad Local, sin que exista razón alguna que lo justifique. Haciendo nuestras las preguntas que se hizo Mestre Delgado, letrado que dirigió uno de los dos recursos planteados frente al RD 128:

«¿Qué interés público pretende protegerse en tal forma? ¿Es realmente admisible en el régimen de la función pública que existiendo un puesto vacante, reservado a funcionarios con habilitación, su provisión —aunque sea provisional— dependa libremente y por entero de una decisión de la Entidad en la que se encuentra el puesto de trabajo vacante, sin parámetro de control alguno, sin exigencia de motivación y, en consecuencia, de forma incontrolable?

La exigencia de informe favorable propicia situaciones de discriminación notables, que van más allá de las circunstancias excepcionales establecidas por el art. 92 bis en su apartado 8º. El hecho de que la Entidad no otorgue un informe favorable para un nombramiento provisional (ya sea ordinario o excepcional), escudándose en el silencio para no resolver la solicitud de nombramiento provisional, impide al funcionario el acceso al cargo. Este impedimento a su vez puede ser el origen de situaciones discriminatorias, como por ejemplo el no otorgamiento de dicho informe a mujeres embarazadas, las cuales se encontrarían en una situación de indefensión. También se podrían dar casos en los que se denegara la emisión del informe por motivos de género o por motivos religiosos o políticos, y en todos esos casos, en tanto que el Reglamento no obliga a que dichos informes resulten motivados, el ordenamiento jurídico estaría amparando posibles discriminaciones y actuaciones arbitrarias, tanto positivas como de hecho, derivadas de la no emisión del informe calificado como preceptivo por parte de la entidad en la que se solicita el nombramiento.

Es decir, el silencio o no emisión del preceptivo informe favorable provoca que la vacante vaya a seguir produciéndose (en muchos casos, en municipios de clase primera o de gran población, donde seguirá ejerciendo un funcionario accidental sin la habilitación nacional necesaria)».

Pues bien, las anteriores consideraciones pudieran parecer meras hipótesis, pero no, coincide realmente con lo que sucede en nuestros pueblos y ciudades. Se han producido ya casos amparados ese requisito de oportunidad del art. 49.1 del RD 128/2018. Y para muestra, un botón: un funcionario de la subescala de secretaría solicitó en 2018 la «vacante pura» de Manacor (municipio de clase 1ª, en Mallorca), cubierta mediante secretario accidental. La corporación emitió informe desfavorable, pues la Alcaldía no dio su conformidad, «al objeto de que el puesto se cubriera en el concurso», según decía. El puesto no se cubrió en el concurso, y ahí sigue durante años el nombramiento accidental por funcionario no habilitado, mientras que miembros de la subescala correspondiente reciben resoluciones autonómicas desestimatorias de sus pretensiones porque hubo informe desfavorable del Alcalde correspondiente.

En mi opinión, de haberse recurrido la resolución autonómica (que denegó el nombramiento provisional), la misma debería haber interpretado el citado art. 49.1 de forma conjunta con el art. 92 bis, cuyo apartado 1º reserva los puestos con funciones reservadas a un determinado tipo de funcionarios: los habilitados nacionales. Sólo en caso de no ser posible la cobertura por un FHN podrá acudirse a un nombramiento accidental de funcionario propio o, subsidiariamente, a un nombramiento interino. En este sentido, cabe destacar la STSJ de CLM de 4/junio/2012 (rec. 11/2011) cuando, magistralmente, expone (en su FJ 4º, que es para enmarcar): «La proyección de la normativa aplicable a la problemática que nos ocupa exige partir de un principio rector en el reglamento de provisión de puestos de funcionarios de habilitación nacional: la prioridad de estos funcionarios habilitados sobre los demás funcionarios para ocupar temporalmente los puestos vacantes así como los no desempeñados "efectivamente" por sus titulares; téngase en cuenta la reserva a favor de la escala funcionarial sobre el ejercicio de determinadas funciones públicas necesarias en las entidades locales, art. 92 de la LRBRL. […]»

También siguiendo la estela de lo anterior (donde no se produjo el nombramiento provisional por el funcionario habilitado solicitante, bien por la emisión del informe desfavorable en la entidad local de destino/solicitada, o bien por la no emisión de tal informe, con silencio administrativo, transcurridos 10 días desde la petición, art. 80.2 de la Ley 39/2015 que consideramos aplicable) tenemos más ejemplos, expuestos en las siguientes sentencias, que provocaron que se continuara durante más años con un nombramiento accidental: en la tesorería de la Diputación de Albacete (STSJ de CLM n^o 10112/2010, de 18 de marzo, rec. 200/2008); y en la secretaría de categoría superior del ayuntamiento del Puerto de la Cruz, Tenerife (STSJ de Canarias n^o 83/2010, de 11 de junio, rec. 23/2010), por ejemplo.

En definitiva, del art. 92 bis (tras la Ley 27/2013) se sigue manteniendo el principio que impone la preferencia de los FHN sobre los nombramientos accidentales de otro tipo de funcionarios para el ejercicio de las funciones reservadas. Pues bien, este principio queda en agua de borrajas como consecuencia del plácet exigido por el art. 49 RRJFHN, ya que la simple denegación de la autorización frustra y vacía de contenido su significado. Si no existe ningún parámetro de referencia, objetivo y adecuado, en que pueda fundarse —y correlativamente controlarse por la Jurisdicción contenciosa— la denegación de la autorización y ésta además no sirve objetivamente para satisfacer ningún fin de interés general, debe concluirse la improcedencia de este requisito arbitrario de «la conformidad de la Corporación».

4.2. Acumulaciones

El art. 50 del RRJFHN mantiene, en apariencia, la regulación tradicional. Sin embargo, hay que reseñar varias novedades de importancia. Primeramente, amplían su campo, en un doble sentido: subjetivamente y geográficamente. Subjetivamente, puesto que se podrán autorizar acumulaciones a funcionarios «de la misma o de distinta subescala o categoría», con lo que ahora un secretario sí podrá acumular una intervención, por ejemplo. No obstante, ante dos solicitudes de acumulación, será difícil motivar sin caer en arbitrariedad que la acumulación se otorgue a un secretario de entrada, cuando para una secretaría-intervención hay un funcionario de esa subescala que también está interesado en la provisión temporal. Es importante además señalar que, en ningún caso, podrán autorizarse dichas acumulaciones si, tras la preceptiva publicitación de la provisión temporal, existen otros interesados en cubrirla bien mediante nombramiento provisional o bien mediante comisión de servicios. Si, dándose esta circunstancia, la entidad local sólo diera su visto bueno a la provisión mediante acumulación, los indicios de desviación de poder serían evidentes. El tenor literal del art. 50.1, in fine, exige que haya quedado acreditada la imposibilidad de efectuar nombramiento provisión o comisión de servicios. ¿Acaso la «no conformidad de la corporación» para las anteriores formas de provisión acredita su imposibilidad? Las CCAA (o, en su caso, los tribunales de justicia) tendrán que resolver lo que parece obvio.

Por otra parte, también se amplían los límites geográficos de las acumulaciones, dado que el nuevo art. 50 no recoge el requisito previsto en la normativa anterior, de que el puesto de trabajo a acumular lo fuera «en entidad local próxima».

Y en cuanto a las restricciones a las acumulaciones, pese a que he conocido muchos casos, ni con la anterior regulación ni con la actual se permite la acumulación de puestos reservados en la misma entidad local. Como dice el tenor literal del art. 50.1, se podrán autorizar acumulaciones «en otra Entidad Local» (en «Entidad Local próxima», decía el derogado RD 1.732/1994). También han abundado los casos de FHN que llevado a la vez más de dos acumulaciones, pese a que desde siempre este régimen excepcional ha de considerarse prudencialmente. Y ello como derivada del principio de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, que implica que la acumulación de un segundo puesto en el sector público es excepcional y, como tal, ha de interpretarse restrictivamente tal posibilidad. Ya era claro esto con la anterior normativa, pero ahora el RD 128/2018 es expreso en el art. 50.3, in fine: «Sólo se podrá desempeñar un nombramiento en acumulación».

Como ya hemos dicho en otras ocasiones a lo largo de este estudio, el RRJFHN contradice el espíritu del art. 92 bis de la LRBRL: las funciones reservadas deben ejercerse por funcionarios de la escala de habilitación nacional y, sólo ante la imposibilidad acreditada de ello, podrán realizarse nombramientos accidentales o interinos. Sin embargo, si se ejerce mediante accidental y un FHN solicita la acumulación, el tenor del RD 128/2018 permite desestimar tal solicitud, ya que el art. 50.1, párrafo 3º, dispone que «la acumulación se efectuará a petición de la Corporación Local interesada». Idéntica previsión recoge el art. 51.4 para las comisiones de servicios, con lo que el reglamentador demuestra que es inconsecuente con la reserva de funciones a funcionarios de la escala de habilitación nacional. Se incurre así, en mi opinión, en ultra vires respecto del art. 92 bis LRBRL.

De otra parte, otra novedad (al menos expresa, pues ya se venía llevando a cabo) consiste en que, según el art. 50.3, «las funciones acumuladas deben ejercerse fuera de la jornada ordinaria del puesto de trabajo» principal. No debe olvidarse en este sentido, ni por la Administración de origen ni por la Administración acumulada, que es una obligación legal la implantación de la administración electrónica (Ley 39/2015, Ley 40/2015, Ley 9/2017, etc.). Por ello, debe tenderse a flexibilizar la jornada presencial, facilitándose el teletrabajo y, sobre todo, exigiendo a los funcionarios más resultados y eficiencia que mero «presencialismo».

La última de las novedades que recoge el art. 50 RRJFHN es la relativa a la gratificación por la acumulación. Su apartado 3º prevé que la misma será «hasta el 30% de las retribuciones fijas, excluidos los trienios, correspondientes al puesto principal». Prestando atención a este tenor, y comparándolo con el anterior, vemos que antes se preveía que era «hasta el 30% de las retribuciones correspondientes al puesto principal», sin realizar ninguna especificación. En este sentido, ni el complemento de productividad ni otras gratificaciones extraordinarias que se puedan cobrar en el puesto principal tienen la consideración de retribuciones fijas; salvo que el complemento de productividad esté desnaturalizado y, al cobrarse todos los meses (incluso estando de baja) por la misma cuantía, sea en verdad parte encubierta del complemento específico. Hay jurisprudencia a este respecto. Por ello, a la secretaria del ayuntamiento de Gata de Gorgos (Alicante), el JCA n^o 2 de Alicante (Sentencia de 6/abril/2011) le estimó su pretensión de entender que su productividad era parte del específico y no podía suprimírsela.

Concluimos este epígrafe señalando que ese límite del 30% es un contra-incentivo para que el puesto se cubra por los mejores candidatos: dado que lo que se cobra es limitado, pero sin embargo la responsabilidad que se asume es del 100%. Por ello, al menos hubiera sido mejor que ese 30% no se hubiera referido al puesto principal (que puede tener una retribución más baja que la del puesto acumulado), sino al porcentaje más alto entre el principal y el acumulado.

4.3. Comisiones de servicios

Las comisiones de servicios tienen en el nuevo RD 128 una nueva luz, pero también sombras. Recogiendo lo positivo, el art. 51.2 permite ahora expresamente que se puedan «otorgar comisiones de servicios a FHN para puestos no reservados», por ejemplo de la subescala técnica de la escala de Administración General. Así, es razonable que un FHN pueda ejercer de TAG si la RPT correspondiente está abierta a que ese puesto pueda cubrirse por funcionarios de otras administraciones, pues ¿quién mejor que un interventor para ejercer de TAG, jefe de servicio de fiscalización, en otro ayuntamiento? No lo entendía así, con la anterior normativa, la interesantísima Sentencia del TSJ de Galicia de 1 de marzo de 2017 (rec. 291/2015), con cuyos postulados respetuosamente disiento. (27)

Otro de los aspectos positivos de la nueva regulación es que ahora las comisiones de servicio podrán otorgarse a funcionarios de distinta subescala y categoría a la del puesto vacante. También parece razonable, dado que si la cobertura del puesto es urgente (¡y siempre y cuando no hubiera ningún funcionario interesado en la comisión y que fuera de la subescala y categoría, debía haberse añadido!), es admisible tal flexibilización de las condiciones. (28)

Ya hemos apuntado la sombra de que debía haberse previsto expresamente que la flexibilización de subescala y categoría es admisible siendo imposible la comisión por interesado de la misma subescala. Pero hay más sombras en el RD 128, en las cuales se muestra que el reglamentador no es consecuente con las funciones públicas reservadas a los funcionarios habilitados (exart. 92 bis de LRBRL) y, por tanto, tampoco con el principio rector del reglamento de que los FHN tienen prioridad sobre los demás funcionarios para ocupar temporalmente las vacantes. Así, algunas de dichas inconsistencias se reflejan en el art. 50.1 (para las acumulaciones) y en el art. 51.4 del RRJFHN (para las comisiones de servicio). Ninguna de las dos previsiones son novedosas, por cierto. El art. 51.4, por ejemplo, dispone que «la comisión de servicios se efectuará a petición de la Administración interesada». Ello puede dar lugar a conductas arbitrarias e incluso tachadas de desviación de poder. Así fue calificada la actuación de la Sra. Alcaldesa de Cáceres por la Sentencia del TSJ de Extremadura n^o 34/2018, de 20 de febrero, para la comisión de servicio de la vicesecretaría municipal.

Por último, una puntualización importante en la que no coincidimos con la actuación de facto del Ministerio, que está otorgando 0´01 puntos por mes si se está en comisión de servicio en puesto no reservado. De esta forma, mientras que el derogado art. 32.4 del RD 1.732/1994 decía «A efectos de valoración de los restantes méritos generales, el tiempo en comisión de servicios se entenderá prestado en el puesto efectivamente desempeñado». Sin embargo, el nuevo art. 51.5 dispone que: «El nombramiento en comisión de servicios implicará la pérdida de la valoración de la permanencia en el puesto definitivo desde el que se efectúa la comisión, a efectos de concursos». Por tanto, y como señala Martín Ferreira (2019, pág. 291): «el tiempo en comisión de servicios no afecta a los restantes méritos generales, sino específicamente a la valoración de la permanencia, que es uno de los méritos generales que rigen en los concursos según el art. 32, determinando su pérdida».

4.4. Nombramientos accidentales

El principio de subsidiariedad del ejercicio de las funciones reservadas mediante funcionario propio accidental, subordinado a la imposibilidad de nombramiento temporal de otro tipo, es un principio que ha decaído con el visto bueno de la Alcaldía que ahora exige el art. 49.1 para la obtención de un nombramiento provisional. Ya lo hemos explicado, pasaremos pues a analizar otros aspectos innovadores de los nombramientos accidentales con la nueva regulación.

De esta forma, y siempre que el puesto se encuentre en alguna de las circunstancias que enumera el art. 52.2.c) del RRJFHN (más detallada que la anterior del art. 33 RD 1.732/1994), podrá procederse al nombramiento accidental de un funcionario de carrera de la propia corporación local. Por tanto, no podrá nombrarse accidentalmente a un funcionario de carrera de otra Administración que esté en comisión de servicios donde se ha producido la vacante. Así lo consideró también, entre otras, la STSJ de Andalucía de 24/marzo/2014 (rec. 940/2010), pues ello dota de independencia al ejercicio de las funciones reservadas, añado yo.

Uno de los grandes avances o luces de la nueva regulación es que para nombramientos accidentales que superen el mes de duración (art. 52.1), en los municipios con más de 5.000 habitantes, el funcionario a designar deberá pertenecer al subgrupo A-1. Lo cual parece muy razonable para el ejercicio de funciones reservadas que puede alargarse en el tiempo. Muchos ayuntamientos de más de 10.000 habitantes no cuentan en su plantilla con técnicos A-1. Pues con esta nueva normativa ya cuentan con un incentivo más para lo que debiera ser una obligación, dado que una administración moderna y eficaz debe tener una estructura de recursos humanos de pirámide invertida (más técnicos y menos auxiliares), según acreditan diversos estudios empíricos, cuyo análisis excede del ámbito del presente trabajo.

No obstante, en los municipios de más de 5.000 habitantes, para ausencias inferiores al mes, el art. 52.3 no obliga a que sean funcionarios A-1, sino que se remite a la respectiva normativa autonómica: otro acierto, pues la situación de CCAA puede variar en su planta municipal.

Y seguimos «de enhorabuena» en cuanto a las innovaciones relativas a los nombramientos accidentales (exceptuando la lamentable posibilidad de su perpetuación si se deniegan los nombramientos provisionales, como hemos comentado ya con el arbitrario requisito de «tener el beneplácito de la Alcaldía de turno»). Y es que considero positivo que para todos (incluidos los inferiores a un mes (29) ) los nombramientos accidentales el órgano competente sea el autonómico, pues ello evitará desviaciones de poder como las descritas en la citada STSJ de Madrid n^o 781/2018, donde el ayuntamiento tras cesar a su interventora ni siquiera pidió el entonces preceptivo informe autonómico para nombrar funcionario accidental sin habilitación nacional, pese a que podía haber muchos FHN interesados en cubrir una vacante como la del Ayuntamiento de Madrid. De no haber habido ningún interesado, el nombramiento no debiera ser digital, sino en función del mayor mérito y capacidad de los funcionarios propios, lo que exigiría un trámite abreviado de presentación de solicitudes y propuesta motivada, tal y como consideró la STSJ de Andalucía de 11/julio/2001 (rec. 1081/1998), con un «concursillo» interno. No estoy completamente de acuerdo: motivación sí, «concursillo» no. Y ello porque el tenor del art. 52.1 habla de «uno de sus funcionarios con la preparación técnica adecuada», lo cual no puede suponer otra cosa que el ejercicio de una potestad discrecional, sometida eso sí a los principios de mérito y capacidad.

Un último apunte: en mi opinión, no cabe un nombramiento accidental si existe puesto de colaboración ocupado, dado que según el art. 15.2 RRJFHN, a éste FHN es a quien corresponde la sustitución del titular del puesto. Cuestión distinta es que sí proceda un nombramiento provisional a otro FHN, pese a haber puesto de colaboración, tal y como declaró la STSJ de CyL de 18/julio/2016 (rec. 198/2016) para la secretaría del ayuntamiento de Burgos.

4.5. Nombramientos interinos

Debo ser reiterativo en un punto aquí. El sistema no es consecuente con el principio de reserva de funciones a FHN, y la preferencia de éstos sobre los interinos, desde el momento en que si la vacante está ejercida por un interino, si no existe el visto bueno de la corporación dicho interino no podrá ser sustituido ni por un nombramiento provisional (que necesita la conformidad de la corporación, ex art. 49.1), ni por una acumulación o una comisión de servicios, ya que estas dos últimas son «a petición de la corporación local interesada» (arts. 50.1 y 51.4). Nada más que añadir a lo hasta ahora ya dicho.

Por otra parte, sí es positivo que el nuevo RRJFHN prevé que haya «bolsas de interinos» derivadas de los procesos celebrados en el INAP, con preferencia para «aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso a la subescala correspondiente» (art. 53.2, párrafo 2º). No obstante, y en beneficio de la autonomía local, dicha opción sólo se ejercerá en caso de que la EELL correspondiente no desee celebrar su propio proceso selectivo, tal y como se deduce del párrafo 3º del citado art. 53.2.

Sólo apuntar, por último, que la regulación de las citadas «bolsas de interinos» a nivel nacional se prevé en la Orden TFP/297/2019, de 7 de marzo, que establece el procedimiento de elaboración de relaciones de candidatos de las subescalas de la escala de FHN, a los efectos de su inclusión en las listas que constituyan las CCAA para la provisión con carácter interino de puestos reservados. Esta «bolsa nacional» será muy útil para los interesados, que evitarán así el peregrinaje que suponía hacer exámenes por todo el territorio nacional: «turismo opositor» antes obligado, minimizándose ahora el papel de las CCAA en favor del INAP.

4.6. Comisiones circunstanciales

El nombramiento de FHN en comisión circunstancial se concede por la Administración Local que asista a los municipios (Diputación, Consejo o Cabildo insular). Si es para un municipio de menos de 1.000 habitantes, podrá comisionarse a cualquier FHN de la provincia, obviamente con el consentimiento de éste. Pero si es para un municipio de más de 1.000 habitantes tal tarea ya no podrá recaer en un funcionario que no pertenezca al servicio de asistencia a municipios de esa Diputación o Cabildo. Así lo ha entendido también la Dirección General de Función Pública del Ministerio, en informe a petición del COSITAL, partiendo de la diferencia entre las comisiones circunstanciales (art. 55 del RD 128) y el deber de asistencia y colaboración que, como competencia propia, corresponde a las Diputaciones (art. 36.1.b) de la LRBRL). Si quien presta apoyo es un FHN de la Diputación, no cobrará de la entidad local asistida retribución alguna (pues es una función propia). Pero si quien se nombra circunstancialmente por la Diputación es un FHN de otro ayuntamiento próximo, dicho trabajo adicional sí deberá ser retribuido por la entidad local asistida.

Sin perjuicio de lo anterior, en ninguno de los dos supuestos el puesto estará cubierto, pues la asistencia es puntual, y la comisión circunstancial es «para la realización de cometidos especiales… por el tiempo imprescindible», reza el art. 55 RRJFHN.

III. Las situaciones administrativas: particularidades de los funcionarios con habilitación nacional

En esta materia, el art. 57 RRJFHN dispone que, con carácter general, se aplicará a los FHN la normativa estatal, constituida por los arts. 85 a 91 del EBEP y por el RD 365/1995, que aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración General del Estado. Por ello, no son de aplicación a los funcionarios de habilitación nacional las leyes autonómicas que, en desarrollo del EBEP, puedan regular otras situaciones administrativas distintas de las previstas por el art. 85.1 del estatuto básico. Por tanto, la declaración de estar en una u otra situación administrativa se notificará al funcionario habilitado por el ministerio correspondiente, con excepción de que se le suspenda de funciones en aplicación del régimen disciplinario. Esa sanción puede imponerse, en los casos de faltas graves, por el órgano autonómico competente.

De esta forma, el art. 58 regula con determinadas especialidades las siguientes situaciones administrativas para los FHN: servicio activo (apartados 1º y 2º del art. 58), servicio en otras administraciones públicas (apdo. 3º), servicios especiales (apdo. 4º) y excedencia voluntaria (apdo. 5º), dejando las especialidades de la situación administrativa de suspensión de funciones para el título IV del RD 128/2018, relativo al régimen disciplinario.

Así, este RRJFHN sólo regula especialidades de las cinco situaciones básicas que recoge el art. 85 EBEP y que se desarrollan respectivamente en los siguientes preceptos del estatuto: 86 (servicio activo), 87 (servicios especiales), 88 (servicio en otras administraciones públicas), 89 (los distintos tipos de excedencia) y 90 (suspensión de funciones).

Entre las particularidades aplicables a los FHN hemos de destacar que ha desaparecido la situación administrativa de «expectativa de nombramiento» tras haber aprobado el proceso selectivo de oposición, que regulaba el derogado RD 1.174/1987. Ahora el art. 22 regula directamente el «primer destino», como ya apuntamos en el epígrafe II de este estudio, al explicar que esa novedosa y plausible medida constituye una más de las formas de provisión definitiva de puestos vacantes, tal y como dispone expresamente el art. 27.1.c) del RRJFHN.

Además, también es acertada la previsión que de facto ya venía realizándose: la posibilidad de que, según el art. 51.2 RRJFHN, los habilitados puedan ser nombrados en comisión de servicios para puestos no reservados en otras Administraciones. En ese caso de comisión de servicio, seguirán en «situación administrativa de servicio activo», aunque como penalización perderán la puntuación obtenida por la permanencia, ex art. 32.1.c) del RRJFHN. En tanto en cuanto no estemos ante una provisión temporal (como es la comisión de servicios) sino ante una provisión definitiva en otra Administración, ya sea por concurso o por LD, no se pasará a la «situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas» (art. 58.3 del reglamento).

Lo que sí deja claro el RD 128, en su art. 58.2, es que están en situación de servicio activo «los funcionarios a los que se haya adscrito a un puesto de su grupo de titulación en la misma Corporación, como consecuencia de haber sido cesados por libre designación en un puesto reservado, o por haberse suprimido un puesto de colaboración del que era titular».

Por su parte, la situación administrativa de servicios especiales (art. 58.4 del RRJFHN) se aplicará en el caso de que el FHN sea nombrado para alguno de los cargos públicos descritos en el art. 87.1 del EBEP: miembros del gobierno estatal o autonómico, altos cargos de dichas administraciones, cargos electos locales con dedicación exclusiva, órganos superiores y directivos en municipios de gran población, personal eventual, etc.

Pero el art. 58.4 es realmente innovador, pues según el mismo, a los FHN en servicios especiales «se les reservará, cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiera sido obtenido mediante el sistema de concurso, un puesto de trabajo en la misma Entidad Local, de su grupo de titulación, y las mismas garantías retributivas». Es decir, se les reservará «un puesto» (de habilitado o no), pero no el mismo puesto que ocupaban antes de pasar a la situación de servicios especiales. Con la normativa anterior (art. 49 del derogado RD 1174/1987), «a los FHN que se hallen en situación de servicios especiales se les reservará la plaza y destino que ocuparen cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiera sido obtenido mediante el sistema de concurso». Ahora ya no será así, y si el funcionario decide regresar de su situación de servicios especiales a su Administración de origen, deberá asignársele un puesto con «las mismas garantías retributivas» que el anterior que desempeñaba. Ya no hay reserva de «plaza y destino», sino de puesto, que no es lo mismo. Tiene mucha lógica esta nueva previsión del art. 58.4, puesto que muchas veces, cuando «se da el salto a la política», se hace por muchos años y no tiene sentido que durante todo ese tiempo un puesto tan importante como el de secretario, interventor o tesorero deba proveerse temporalmente. Y, además, muchas veces de forma accidental, dado que no resultaba atractiva la provisión temporal de un puesto cuando su titular podía volver en cualquier momento, tras un «resbalón político», habitual en una democracia en estado líquido y cambiante como la actual. De esta forma, situaciones como la del Ayuntamiento de Ávila, con su secretaría vacante durante décadas (30) , no volverán a producirse, en teoría, con la nueva regulación del art. 58. 4.

Coincido con Domingo Zaballos (2019, pág. 335) cuando señala que «esta garantía tan sólo se da si el puesto desempeñado con anterioridad se hubiera obtenido mediante concurso. Silencia qué ocurre si el puesto lo hubiera obtenido mediante libre designación. Teniendo en cuenta que la libre designación es un destino definitivo y que el art. 87.3 EBEP no hace distinción, es cuestionable este punto de diferenciación del reglamento». No obstante, el art. 57.1 RRJFHN dispone que será de aplicación la previsión contenida en el art. 7.1.a) del citado RD 365/1995 (reglamento estatal de situaciones administrativas). Dicho precepto establece que:

«1. A los funcionarios que se hallen en situación de servicios especiales, procedentes de la situación de servicio activo, se les asignará, con ocasión del reingreso un puesto de trabajo, según los siguientes criterios y conforme al procedimiento que establezca el Ministerio competente:

• a) Cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiere sido obtenido mediante el sistema de libre designación, se les adjudicará, con carácter provisional, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio.
• b) En los restantes casos, se les adjudicará, con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo Ministerio y municipio».

Termina el título III del RRJFHN previendo en su art. 59 que el reingreso al servicio activo de los FHN, sin reserva de puesto (por proceder, por ejemplo, de excedencia voluntaria por interés particular), debe efectuarse a través de la solicitud de nombramiento provisional, participación en un concurso o en un procedimiento de libre designación. En caso de solicitarse nombramiento provisional, el art. 49.1, párrafo 2º, del Reglamento dispone que la CCAA garantizará un nombramiento provisional, preferentemente (no obligatoriamente) en un puesto de la misma subescala y categoría, y previo informe de la Corporación local correspondiente. Y aquí estará el quid de la cuestión. Pues, ¿qué sucede si ese informe de la Corporación local no es favorable? ¿Puede en ese caso nombrarse al funcionario que reingresa en otra vacante con informe corporativo favorable, pero de subescala o categoría distinta? En mi opinión dicha actuación vulneraría los derechos del funcionario solicitante, pero veremos cuál es la actuación de la CCAA de turno, especialmente presionada si la misma es gobernada por el mismo partido que el Alcalde que prefiere seguir con su nombramiento accidental.

Por último, el art. 59.2 obliga al FHN que haya sido cesado (tras haber desempeñado por LD un puesto no reservado en «situación de servicios en otra Administración Pública») a solicitar su reingreso, mediante nombramiento provisional, una vez transcurrido el plazo a que se refiere el art. 84.3 del EBEP. Debe tenerse presente, además, que los nombrados provisionalmente serán concursantes forzosos para el unitario: a ello obligan tanto el art. 59.2, in fine, como el art. 44.3 del Real Decreto 128.

IV. Reflexión final

Son múltiples las preguntas que uno puede hacerse, a raíz de las innumerables sombras que se han vertido en estas páginas acerca de la regulación de los funcionarios de «debilitación» nacional.

Queremos, no obstante, ser optimistas. Para ello, nada mejor que recodar las palabras del catedrático Nieto García, en su vieja (1976) obra «La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo» (Revista de Administración Pública n^o 76). A raíz de dicho extracto podemos concluir que algo hemos progresado desde entonces. Por ejemplo, ya no se modifican retribuciones a golpe de dedazo, por regla general. Pues bien, decía don Alejandro Nieto:

«[…] De aquí que quiera referirme, con más énfasis, a los supuestos en que el funcionario no está relacionado con sus superiores, sino con políticos o representantes populares. La experiencia más elemental nos informa de la debilísima posición de estos "guardianes de la legalidad". Pensemos por ejemplo en los secretarios de Ayuntamiento. Formalmente están legitimados — e incluso obligados— a velar por el respeto de las normas. ¿Pero qué sucede realmente? Pues que, de hecho, su función nunca es comprendida por los alcaldes y Corporaciones, para quienes al secretario no corresponde otra cosa que ayudarle a ejecutar sus decisiones. Si el secretario se adapta a su voluntad, tiene asegurada una retribución potable. Pero sí, por el contrario, se resiste invocando la legalidad, por lo pronto ve reducida su retribución a niveles intolerables (ya que, paradójicamente, el guardián está retribuido por sus vigilados)».

Si desde aquella situación, se ha mejorado algo, ello quiere decir que se puede seguir mejorando. Para empezar, los FHN ya no estamos obligados a emitir «advertencias de ilegalidad», sino que nuestras funciones están tasadas, debiéndose emitir únicamente los informes a los que obligan los reales decretos 424/2017 (aplicable a las labores de intervención y fiscalización) y 128/2018 (que describe las funciones de secretaría, intervención y tesorería). No más, pero tampoco menos.

De esta forma, y aunque el Real Decreto 128/2018 ha supuesto una decepción en lo relativo a la provisión de puesto de trabajo (en todos los puntos señalados a lo largo del presente trabajo), al reglamento sí han de reconocérsele notables avances en materia de selección de funcionarios de la escala, ampliación y clarificación de las funciones reservadas, regulación de las particularidades en las situaciones administrativas, así como dotación de seguridad jurídica al régimen disciplinario y las especialidades para su aplicación a los FHN. Menos es nada.

Esperemos que las propuestas, lege ferenda, expuestas a lo largo del presente estudio animen a la reflexión de los electos, pues el poder no es un fin en sí mismo, sino un instrumento al servicio del interés general. La clave del buen gobierno («Smart Government»), que tanto se predica, radica en tener instituciones que puedan limitar el poder de sus gobernantes. Para eso fueron diseñados los cuerpos nacionales de secretarios e interventores en 1924, con el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo. Si los controles son molestos y se debilitan, perderá el Estado de Derecho que pregona nuestra Constitución (art. 1.1). No hay mejor forma de fortalecer los controles que garantizar su independencia a través de un adecuado sistema de provisión de puestos de trabajo, que premie el mayor mérito y capacidad mediante sistemas lo más objetivos posibles. En eso, al RD 128/2018 y al art. 92 bis de la LRBRL aún le queda camino que recorrer.

V. Bibliografía

• Dahlström, C. y Lapuente Giné, V. (2018): Organizando el Leviatán. Por qué el equilibrio entre políticos y burócratas mejora los gobiernos. Editorial Deusto.

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• Irurzun Montero, F. (2017): «Función pública, instrumento de prevención de la corrupción», en Corrupción, corrosión del estado de derecho». Betancor Rodríguez, A. (coord.) Editorial Civitas.

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• Muñoz Molina, A. (2014): «La Corrupción y el Mérito», artículo publicado en la Tribuna del periódico EL PAÍS, el 9 de noviembre de 2014.

• Nieto García, A. (2001): «Estudios de Derecho y ciencia de la Administración». Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.

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• Peters, G. y Pierre, J (2010): La politización de la función pública en una perspectiva comparada. Editorial INAP.

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• Serrano Pascual, A. (2010): El personal de confianza política en las entidades locales: la libre designación, el personal eventual y los directivos. Editorial LA LEY.

• Sosa Wagner, F. (1997): «Los funcionarios locales con habilitación de carácter nacional: una reflexión desde la historia». CUNAL, n^o extraordinario de julio.

(2007): «Nuevo desalojo del Estado: secretarios e interventores». Artículo publicado en el periódico El Mundo, el 30 de abril de 2007.

(1)

Las opiniones contenidas en este artículo se realizan a título particular, no en mi condición de empleado público de la Diputación Provincial de Cáceres. Por ello, este ensayo está dedicado al que fuera Secretario General de la Diputación de Huesca hasta su reciente jubilación, reconocido experto y adalid de la independencia y funciones reservadas de los FHN, don Antonio Serrano Pascual: amigo y maestro en estas lides.

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(2)

Parece incluso como que le diera apuro al legislador exponer tal contradicción directamente. Por ello el tenor literal del apdo. 6º del art. 92 bis LRBRL lo dispone por remisión a otra norma: «Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación, en los municipios incluidos en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales…»

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(3)

Hay tres casos en los que la CCAA debe garantizar al FHN solicitante un puesto de trabajo, mediante nombramiento provisional, siempre y cuando el puesto solicitado sea de la misma subescala y categoría que la del funcionario en cuestión. Así, no será preciso el informe favorable del presidente de la entidad local solicitada: A) Bien si la solicitud proviene de un funcionario cuyo puesto de colaboración ha sido suprimido y decide cambiar de corporación (art. 15.4). B) Bien si la solicitud proviene de un cesado en un puesto de libre designación y tampoco decide permanecer en la entidad donde le cesaron (art. 47.1). C) Por último, si la solicitud proviene de un funcionario en situación administrativa de excedencia que solicita reincorporación al servicio activo (art. 59.1).

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(4)

Así lo declara, entre otras muchas, la STC n^o 157/2015, de 9 de julio (BOE de 14 de agosto). Es recomendable la lectura de esta sentencia, pues tiene una nota positiva (aplica a la provisión de puestos de trabajo los principios de mérito, capacidad e igualdad). Pero tiene también, en mi opinión, una triste consecuencia: pues esta STC zanja finalmente la cuestión, permitiendo el uso generalizado (por tanto, obviamente, no excepcional) del sistema de LD para todos los puestos de jefe de servicio, si así lo prevé una ley autonómica. Así, y visto que el Tribunal Supremo anuló muchas RPT en administraciones autonómicas que generalizaban las libres designaciones para los puestos funcionariales de mayor responsabilidad, muchas CCAA «se blindaron por ley» [entre otras, Galicia, Castilla-La Mancha, la Comunidad Valenciana o Extremadura, según el art. 121.3.a) de su Ley 13/2015, de 8 de abril].

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(5)

Artículo titulado «La corrupción y el mérito». No estando de acuerdo en la totalidad del contenido de este ensayo (sí en la necesidad de premiar el mérito), su lectura sí que merece una profunda reflexión. Está accesible en el siguiente enlace: https://elpais.com/elpais/2014/11/05/opinion/1415191412_644375.amp.html

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(6)

En el BOJA de 27-9-2018, y en el DOGC de 13-6-2017 se convocaban las vacantes de «vicesecretario» de Marbella y Lleida, respectivamente, por el sistema de LD y reservados a los funcionarios de la subescala de secretaría-intervención, excluyendo por tanto a los de la subescala de secretaría. Ambas convocatorias valoraban, pese a ello, formación en materia de funciones propias de la subescala de secretaría, como el urbanismo, la transparencia administrativa, la gestión pública o la contratación pública. Sorprende pues, porqué clasificar el puesto en clase 3ª (subescala de secretaría-intervención), y no en clase 1ª (subescala de secretaría, categoría superior), que sería la propia de municipios ambos que ampliamente superan los 150.000 habitantes.

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(7)

Dicha intolerable desviación de poder, claro ejemplo de la arbitrariedad política en la provisión de puestos, se declara, por ejemplo, y entre otras, en la Sentencia TSJ de Andalucía (sede de Granada), n^o 888/2015, de 11 de mayo (para la provisión definitiva del puesto de Secretario de la Diputación de Granada); o en la STSJ de Extremadura n^o 34/2018, de 20 de febrero (para la provisión temporal del puesto de vicesecretario del Ayuntamiento de Cáceres). En relación con la provisión definitiva de puestos de colaboración y su amortización (de la vicesecretaría del Ayuntamiento de La Vall d´Uixó) es también contundente al declarar la conducta desviada la STSJ de la Comunidad Valenciana n^o 143/2014, de 4 de marzo. Las sentencias declarativas de desviación de poder en la provisión por libre designación son tan abundantes que merecen un capítulo aparte. No obstante, la solución sería sencilla: limitar y acotar los supuestos porque, insistimos, quien evita la ocasión, evita el peligro.

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(8)

Similares ideas vierte el profesor estadounidense de Ciencia Política, B. Guy Peters. En su obra publicada en 2004 como Politicization of de Civil Servil in Comparative Perspective: the quest for control profundiza sobre el sistema de nombramientos de altos funcionarios en España, Dinamarca, Alemania, Francia, Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda, Bélgica, Holanda, exponiendo las nefastas consecuencias de la politización de la alta función pública. En este sentido, los secretarios, interventores y tesoreros ni siquiera alcanzan el 1% del total de empleados públicos locales; pero son, según la Sentencia del TC n^o 235/2000, «la columna vertebral de la función pública local, cumpliendo un papel central en la administración de los entes locales».

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(9)

Y es que en dicha STS de 9-6-1992 se apreciaba una clara configuración «ad personam» de dichos méritos. Su FJ 3º es muy ilustrativo de lo pretendido: «Tercero.— La simple lectura del baremo específico de méritos muestra que «bien parece que se ha tratado de favorecer a determinado funcionario», incurriendo por ello en desviación de poder. En efecto: a) la única titulación que se valora es la de Ldo. en Dº, que tenía el Secretario provisional de dicho Ayuntamiento; b) los servicios prestados en Secretarías de Ayuntamiento se valoran a razón de 1,50 puntos por año o fracción, con un máximo de 4 puntos, que era el máximo que podía obtener dicho funcionario; c) pero, sobre todo, para la valoración de esos servicios se exige que se hayan prestado en Ayuntamientos con una población entre 75.000 y 100.000 habitantes, con un presupuesto ordinario entre 2.000 y 3.000 millones de pesetas, con una plantilla comprendida entre 400 y 600 funcionarios, que tenga entre 100 y 200 trabajadores laborales y que el origen de la renta en el municipio proceda principalmente del sector industrial y de transformación, circunstancias que, además de que algunas de ellas son irrelevantes para la experiencia profesional, difícilmente concurren en su totalidad en ningún otro Ayuntamiento salvo en el de Avilés (…)»

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(10)

Puede sorprenderse uno viendo de hasta dónde llega la «ocurrencia local» (normalmente urdida por el futuro funcionario beneficiario) con ver las siguientes sentencias: del Tribunal Supremo, las de 3 de octubre de 1994, 25 de mayo de 1995 o 5 de marzo de 2002. También muy ilustrativas son las Sentencias del TSJ de Galicia n^o 842/2011, de 20 de julio (con el excelente magistrado Chaves García como ponente), la STSJ de Castilla y León n^o 241/2012, de 14 de febrero, o la STSJ de la Comunidad Valenciana n^o 247/2013, 15 de abril, entre otras muchas.

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(11)

El derogado precepto disponía expresamente que «cuando la AGE o la CCAA consideren que los baremos de méritos específicos no son conformes con los principios de objetividad, imparcialidad, mérito y capacidad consagrados en el ordenamiento jurídico, podrán requerir o impugnar el acuerdo aprobatorio de los mismos…»

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(12)

Aunque en 2019 estos datos habrán cambiado (han obtenido plaza en la categoría Superior muchos funcionarios, tanto en Secretaría como en Intervención, además de en secretaría-intervención), de los 5.281 FHN que había en servicio activo en 2018: 3.306 pertenecen a la subescala de Secretaría-Intervención, 457 pertenecen a la subescala de Secretaría, categoría de Entrada, 408 pertenecen a la subescala de Secretaría, cat. Superior, 604 pertenecen a la subescala de Intervención, cat. de Entrada y 506 pertenecen a la subescala de Intervención, cat. Superior.

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(13)

Pese a ello, es claro el art. 20 del EPEB, cuando se refiere a que la evaluación del desempeño deberá condicionar la provisión de puestos de trabajo (apartado 3º). Según dicho precepto: «1. Las Administraciones Públicas establecerán sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados. La evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados… atendiendo a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación […] 3. Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo…»

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(14)

Reproducimos, por ser muy expresivos, un extracto de la citada STSJ de Madrid, de 30/junio/2017 (rec. 639/2016): «Es evidente que con la incorporación de la mujer a la vida laboral se ha obligado al legislador a adaptar la normativa a la problemática laboral y social que genera que la mujer destine gran parte de su tiempo a su trabajo o profesión, de forma que la protección que la familia y la infancia (también referido al hombre), tienen cabida en el ámbito constitucional, en su artículo 39 que, obligaba al legislador a buscar soluciones para armonizar el derecho del trabajador a atender unas necesidades vitales en pro de la familia sin discriminación alguna de sexo de forma que puedan aprovechar medidas tanto los hombres como las mujeres, y el derecho del empresario de contar con una organización productiva lo más estable y eficiente posible …/… Así pues, no nos hallamos ante una mera declaración programática de ese artículo 28.2 de la LO 11/2007, sino ante el reconocimiento de un verdadero y propio derecho […] Se trata de una exigencia derivada de un Estado social como el que proclama el art. 1 CE y que encuentra acomodo en preceptos de la Carta Magna en una doble vertiente: la protección de la familia (art. 39.1 CE), y en especial de los hijos (art. 39.2 CE), alcanzando también al ámbito de la no discriminación por razón de sexo que recoge el art. 14. […]»

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(15)

Dicho informe es accesible en el siguiente enlace: https://www.parlamentodeandalucia.es/webdinamica/portal-web-parlamento/pdf.do?tipodoc=bopa&id=117255. En su pág. 39 describe cómo 15 de los 24 puestos principales de FHN (los titulares de la secretaría, la intervención y la tesorería respectivamente, sin considerar los puestos de colaboración) han sido cubiertos por libre designación. Otros fueron cubiertos por concurso, pero sin cambiar al titular del puesto que accedió por dicho concurso, ya se ha cambiado la forma de provisión a LD. Por ejemplo, las Diputaciones de Cádiz, Huelva o Málaga tienen todos sus puestos reservados a FHN provistos por LD.

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(16)

Como explica el Abogado del Estado Iruzun Montero (2017, pág. 211): «Lo descrito contrasta con el escaso margen otorgado al cargo político en otros países. Así, en Reino Unido, los subsecretarios y los 200 cargos superiores de la Administración Central no son elegidos directamente por los políticos y entre políticos, sino que son elegidos entre el denominado Senior Civil Service por una comisión técnica especializada y mediante procedimientos reglados». Puede consultarse en: https://www.gov.uk/government/publications/civil-servants-terms-and-conditions

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(17)

STS de 19 de septiembre de 2019 (rec. 2740/2017), que da respuesta a la siguiente interesantísima cuestión de interés casacional: «determinar cuál es el contenido del deber de motivación exigible en las resoluciones administrativas que acuerdan el cese de funcionarios públicos en puestos de LD, y si, a tal efecto, resulta extensible al cese en dichos puestos la doctrina jurisprudencial establecida en relación con su provisión».

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(18)

Extractamos, por lo llamativo que resulta y el trabajo que debió desarrollarse en la instrucción del procedimiento de cese, una parte de los FJ 9º y 10º de dicha STSJ de Extremadura: «… la pérdida de confianza profesional en la Interventora es debida a los numerosos reparos, observaciones, ampliación de las observaciones, retrasos en la tramitación de los procedimientos administrativos, inseguridad jurídica por la constante emisión de observaciones y las disfunciones creadas en otros órganos de la Diputación. Se trata de circunstancias que están probadas y de las mismas se desprende la pérdida de confianza en la parte actora para continuar ocupando el puesto de trabajo. […] Significativas fueron también las declaraciones de los tres testigos que comparecieron propuestos por la Entidad Local. Los tres coincidieron en los continuos reparos, se llega a hablar de reparo sistemático o universal, las observaciones y discrepancias reiteradas que se hacían a todas las propuestas de los servicios administrativos, la ampliación de observaciones realizadas posteriormente, observaciones fuera de trámite, observaciones fuera de las exigencias legales, discusión de cuestiones que no correspondían a la Intervención, cambios de criterio, la inseguridad que generaban los informes de la Intervención y la duración de esta situación que daba lugar a una paralización del funcionamiento normal de la organización administrativa. […]»

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(19)

Merino Estrada (2019, pág. 270) lo expresa de otra forma: «No es posible justificar que el cumplimiento de la legalidad en general es menos relevante para el Estado de derecho que el de la estabilidad presupuestaria. Esto tiene unas consecuencias prácticas demoledoras: un puesto de viceinterventor podría ser rechazado en caso de proponerse por libre designación, mientras que uno de vicesecretario se convocaría así, sin más. El panorama es desolador si la justicia no pone las cosas en su sitio. El problema está en la LRBRL, pero el RD 128 ha pasado de puntillas, sin aportar ninguna solución paliativa».

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(20)

En el mismo sentido, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 30/septiembre/2014 (nombramiento del interventor de la Diputación de Valencia); la STSJ de CyL de 26/junio/2018 (designación del secretario del ayuntamiento de Burgos); o la STSJ de CLM de 18/febrero/2019 (nombramiento del Secretario de la Diputación de Toledo).

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(21)

El trabajo citado «Dirección de la Administración Pública por el Gobierno y garantías de imparcialidad administrativa» es accesible en el siguiente enlace: file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Dialnet-DireccionDeLaAdministracionPublicaPorElGobiernoYGa-17552.pdf

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(22)

Carta de Don Quijote a Sancho Panza, gobernador de la Ínsula Barataria (de la 2ª parte de libro Don Quijote de la Mancha): «[…] No hagas muchas Pragmáticas, y si las hicieras procura que sean buenas, y sobre todo, procura que se cumplan. Porque las Pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no existiesen… antes dan a entender que el príncipe que tuvo autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que las guardasen…/… Y las Leyes que atemorizan y no se ejecutan: vienen a ser como la «Viga» (rey de las ranas), que al principio las espantó… y con el tiempo la menospreciaron y se terminaron subiendo en ella. […]»

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(23)

Contra el requisito de «la conformidad de la Corporación Local» que dispone, in fine, el párrafo 1º del artículo 49.1 han sido interpuestos dos recursos ante el Supremo: el primero, por un grupo de funcionarios habilitados a título particular. El segundo recurso fue interpuesto por COSITAL. Los argumentos usados en uno y otro recurso no eran idénticos. Es difícil anular una disposición general aprobada por el Consejo de Ministros, con los informes positivos de las direcciones generales competentes, la Abogacía del Estado y el dictamen favorable del Consejo de Estado. A fecha de la redacción de este estudio aún no se había dictado sentencia. Veremos…

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(24)

Como se ve, muy prolíficos han sido los tribunales manchegos anulando ceses de FHN en nombramientos temporales. Así, entre otras, la Sentencia del TSJ de CLM de 22/octubre/1997 (rec. 1809/1995), la STSJ de CLM de 10/octubre/2013 (rec. 94/2013), la STSJ de CLM de 1/septiembre/2014 (rec. 175/2013), la STSJ de Asturias de 12/junio/2017 (rec. 78/2017), o la STSJ de Aragón de 1/marzo/2017 (rec. 181/2016).

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(25)

Se incluyen también, a efectos de este tipo de nombramientos, no sólo las «vacantes puras» sino también las producidas porque el titular del puesto se encuentra en: «a) En comisión de servicios. b) Suspensión provisional. c) Excedencia por cuidado de hijos, los 2 primeros años. d) Incapacidad temporal. e) Otros supuestos de ausencia».

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(26)

Desde esta perspectiva, «la exigencia del informe del Alcalde quiebra el régimen de reparto de competencias que establece el artículo 92 bis LBRL, introduciendo un requisito sine qua non que hace que la competencia del Estado para el nombramiento provisional excepcional (49.3) y la competencia de la CCAA para el nombramiento provisional ordinario (49.1) queden vacías de contenido ya que es la entidad local la que en realidad decide y autoriza con su informe preceptivo si el habilitado nacional se le otorga o no ese nombramiento provisional. Y, en consecuencia, el artículo 49 vulnera el citado precepto legal, vaciando de contenido la competencia estatal o autonómica sobre nombramientos, e introduciendo una intervención determinante (no prevista en la Ley) de la Entidad Local», según considera don Juan Mestre Delgado. Este catedrático fue el abogado en el recurso contencioso-administrativo frente al art. 49 del RD 128/2018. El recurso es el n^o 165/2018, ante la Sala 3ª del TS, y su redacción y coordinación correspondió al citado catedrático, aunque en algún punto de los nombramientos provisionales fuimos varios funcionarios los que pudimos hacer nuestras respectivas aportaciones.

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(27)

Dejamos aquí enlace al comentario de esta Sentencia por parte del magistrado J.R. Chaves García. Por esta vez (¡y sin que sirva de precedente!) no coincido con su planteamiento: https://delajusticia.com/2017/03/06/la-discutible-elasticidad-funcional-de-los-habilitados-nacionales/

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(28)

El magistrado Domingo Zaballos (2019, pág. 299) lo expresa con estas otras palabras: «De existir más de un interesado en obtener la comisión será difícil de justificar que se confiera a FHN de distinta subescala y categoría si al menos uno sí la ostentare. Ha de tenerse en cuenta que la flexibilidad del reglamento obedece a facilitar que algún FHN se preste a la comisión», no a amparar conductas arbitrarias, añado yo, como las descritas en la STSJ de Extremadura n^o 34/2018, de 20 de febrero.

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(29)

Para estos nombramientos inferiores a un mes, obviamente, la CCAA no tendrá que hacer un nombramiento por cada día de asuntos propios que solicite el FHN titular, bastando un nombramiento accidental genérico, para que surta efectos siempre que se produzca la ausencia. No obstante, coincido con Domingo Zaballos (2019, pág. 300) en que no es ajustado a derecho que la sustitución accidental figure como función en la RPT: por la posibilidad de crear puestos de colaboración no accidentales y porque, además, el nombramiento accidental es a la persona, no al puesto.

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(30)

El titular de la secretaría de Ávila ocupó todo tipo de cargos, llegando a ser incluso Ministro de Trabajo, ante de dejar la política y recuperar «intacto» su puesto de secretario general.

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