I. La regulación de los contratos menores en la LCSP
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) ha tratado de limitar la contratación directa sometiendo los contratos menores a mayores requisitos y limitaciones ante el enorme abuso de esa modalidad de contratación sin concurrencia y con escaso control. El art. 118 de la nueva Ley trata de estrechar el «cerco» (1) al que se había venido sometiendo la contratación menor, con el objetivo de reconducir los excesos en la utilización de esta modalidad de contratación, excesos que conllevan ineficiencia y en no pocas ocasiones directamente corrupción (2) .
Los órganos consultivos (3) y muy especialmente los OCEX (4) han venido exigiendo más requisitos a los contratos menores que los que se establecían en la legislación de contratos, esencialmente evitar el fraccionamiento y limitar su uso para atender necesidades perentorias y no recurrentes y de escasa cuantía, y con una mínima concurrencia. Muchas CCAA (5) y EELL (6) se habían autoimpuesto mayores exigencias a la contratación menor que las que establecía una legislación de contratos parca e imprecisa y por lo tanto muy permisiva. Y también la doctrina científica se ha pronunciado en favor en de mayor racionalidad y para garantizar la transparencia e integridad en la contratación menor (7) . Y la propia Unión Europea recomendó a España en 2106 «reducir significativamente la contratación directa» (8) .
El abuso de la contratación menor ha sido palmario en muchos poderes adjudicadores
Pese a ello, el abuso de la contratación menor ha sido palmario en muchos poderes adjudicadores, hasta el punto de haberse convertido en prácticamente la única modalidad de contratación en pequeñas entidades locales, universidades, hospitales, etc. (9) , y hasta la prensa ha criticado el abuso de la contratación menor a partir de datos de la Plataforma de Contratos del Sector Público (10) ; en junio de 2018 se denunció a la Fiscalía Anticorrupción que el servicio madrileño de Salud adjudicaba el 80% de su presupuesto «a dedo» (1,2 millones de contratos), con casi 50.000 contratos menores a la misma empresa (11) .
Resultaba pues obligado que una nueva Ley de contratos, que postula como objetivos básicos de la misma la eficiencia social, con garantía de integridad y una utilización estratégica de los recursos públicos que se gestionan mediante contratos, regulase de manera restrictiva y precisa los contratos menores. Sin embargo, la regulación de LCSP, es dispersa e imprecisa, y no asume todas las exigencias reiteradas por los órganos de fiscalización externa, consultivos y por la doctrina científica, en concreto:
- • Imponer de la utilización excepcional de esta figura sólo para necesidades puntuales y esporádicas, urgentes y perfectamente definidas.
- • Limitar las cuantías máximas de los contratos menores de manera proporcional a los recursos de cada entidad contratante.
La LCSP regula los contratos menores en los siguientes preceptos:
- ✓ Art. 29.8: la duración de los contratos menores no puede ser superior a 1 año y no son susceptibles de prórroga.
- ✓ Art. 36.1: los contratos menores no precisan formalización.
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La regulación de LCSP, es dispersa e imprecisa, y no asume todas las exigencias reiteradas por los órganos de fiscalización externa, consultivos y por la doctrina científica
- ✓ Art. 63.4: publicación trimestral de la información de los contratos menores en la PCSP, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario y recogiendo al menos su objeto, duración e importe de adjudicación (incluido el IVA). No es necesario publicar los gastos menores de 5.000 tramitados como anticipos de caja fija o similar (12) .
- ✓ Art. 118: configuración de los contratos menores: tipos de contratos, cuantía y expediente. Limita este precepto esta figura a los contratos de obras de importe inferior a 40.000€ y de servicios y suministros a 15.000€, y cifra que también limita los contratos menores que se pueden adjudicar al mismo contratista. Exigencia de justificación expresa en el expediente de la necesidad de celebrar el contrato menor, que no se ha fraccionado su objeto para evitar la aplicación de las reglas generales de la contratación y de que la mismo contratista no se le han adjudicado contratos menores por importe superior a las cifras indicadas. Necesidad de acuerdo de aprobación del gastos, factura y, en las obras, proyecto y supervisión del mismo cuando sea exigido por la normativa específica de obras.
- ✓ Art. 131.3: la adjudicación directa de los contratos menores ha de hacerse a empresarios con capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria.
- ✓ Art. 131.4: las prestaciones de asistencia sanitaria en casos de urgencia de valor estimado inferior a 30.000€ pueden adjudicarse sin seguir las prescripciones de la LCSP en preparación y adjudicación.
- ✓ Art. 153: no es necesaria la formalización de los contratos menores, acreditándose su existencia con los documentos a que se refiere el art. 118.
- ✓ Art. 154.5: publicación de los contratos menores en los términos que establece el art. 63.4.
- ✓ Art. 308.2: no se puede utilizar los contratos menores para instrumentalizar contratar personal.
- ✓ Art. 310: los contratos celebrados con personas físicas para actividades docentes en centros del sector público (cursos de formación, seminarios, conferencias, y similares); no están sujetos a las normas de preparación y adjudicación de la LCSP.
- ✓ Art. 318.a: los PANAPs pueden celebrar contratos menores con los mismos requisitos y cuantías que en las AAPP, y alude también este precepto a las concesiones de obras y de servicios.
- ✓ Art. 321.2.a: contrato menores por entidades del sector público que no sea poderes adjudicadores.
- ✓ Art. 335.1, final: remisión de información al Tribunal de Cuentas sobre los contratos menores, excepto los gastos menores de 5.000 tramitados como anticipos de caja fija o similar.
- ✓ Art. 346.3: comunicación de contratos al Registro de Contratos del Sector Público.
- ✓ Disposición adicional novena: normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones, que se consideran menores por debajo delos umbrales de los contratos SARA.
- ✓ Disposición adicional 54ª: contratos de suministro y servicios celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, se consideran menores los de importe igual o inferior a 50.000€ (13) .
- ✓ Disposición final primera: carácter de mínimos de las exigencias para los contratos menores del art. 118.
La LCSP introduce «nuevas» e importantes exigencias procedimentales en la tramitación de los contratos menores:
- • La motivación de su necesidad y la justificación del no fraccionamiento del objeto del contrato (arts. 118.1 y 3).
- • La publicidad (arts. 63.4, 118.4, 154.4 y 346.3).
- • El control posterior por el Tribunal de Cuentas (art. 335.1).
El principal caballo de batalla de la nueva regulación ha estado en la limitación de los contratos que se pueden adjudicar al mismo contratista
Pero el principal caballo de batalla de la nueva regulación no ha estado en esos mayores requisitos formales ni en la reducción de la cuantía, sino en la limitación de los contratos que se pueden adjudicar al mismo contratista. Sobre las demás cuestiones dudosas que suscita la regulación (límite temporal y órgano que ha de emitir el informe justificativo) los órganos consultivos se han pronunciad en términos similares. Abordamos estas cuestiones en el apartado siguiente de este trabajo, pero en todo caso nos parece que sigue siendo mucho más que recomendable asumir las recomendaciones de los OCEX sobre los contratos menores, que ya habían anticipado buena parte de las hora novedades de la LCSP, extractadas especialmente en el informe del Tribunal de Cuentas n.o 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de Fiscalización sobre la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ejercicio 2013:
- • Dejar constancia en el expediente de la justificación de la necesidad de contratar.
- • Asegurar la adecuación del precio del contrato al precio general de mercado.
- • Comprobar los requisitos de capacidad y de solvencia y habilitación profesional del adjudicatario.
- • Prestar especial cuidado en evitar fraccionamientos irregulares.
- • Solicitar ofertas.
- • Hacer un adecuado seguimiento de la ejecución en garantía del adecuado control de la eficiencia del gasto público.
II. Las diferentes interpretaciones de la regulación legal por las Juntas Consultivas
La regulación restrictiva que entendemos pretendía la LCSP chocó con una gran oposición, especialmente en tres sectores: el mundo universitario (14) y de los centros de investigación y los pequeños y medianos poderes adjudicadores. Ello provocó números artículos doctrinales y especialmente diversos y en parte contradictorios pronunciamientos de los órganos consultivos (15) . Hasta se comenzó una campaña de recogida de firmas para modificar la Ley con el argumento de que la nueva Ley acabaría con la investigación en nuestro país, como si en los países más avanzados que el nuestro en esta materia, existieran contratos menores que la facilitase. Y la reforma de la LCSP por la LPGE 2018 amplia la cuantía de la contratación menor en el en los centros públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación hasta 50.000€. Detrás de estas quejas no se puede ocultar que hay mucho de resistencia al cambio y de falta de planificación para corregir situaciones que ya eran irregulares, como el recurso sistemático a la contratación menor para cubrir necesidades permanentes (16) .
Recordamos las insistentes recomendaciones de los OCEX (¿y del Tribunal de Cuentas?) para reducir en todos los ámbitos el abuso de los contratos menores: informe del Tribunal de Cuentas 1.039, de 26 de junio de 2014 (17) ; Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana Informe de la Cuenta General de la Generalitat correspondiente al ejercicio 2016, de 13 de diciembre de 2017 (18) ; Informe del Consello de Contas de Galicia de 30 de noviembre de 2016, de fiscalización de la contratación del Servicio Gallego de Salud entre los ejercicios 2012 y 2014 (19) , …. Y la LCSP ofrece herramientas para poder llevar a cabo con éxito una sistemática reducción de la contratación menor, con los contratos de suministros y ahora también servicios a precios unitarios; los sistemas dinámicos de adquisición, acuerdos marco y el nuevo procedimiento abierto simplificado sumario (20) .
La regulación del art. 118 de la LCSP no es todo lo concreta que debiera
Ciertamente la regulación del art. 118 de la LCSP no es todo lo concreta que debiera, especialmente el punto 3 que no precisa totalmente al menos tres cuestiones:
- 1. Si la limitación de adjudicaciones al mismo empresario lo es por tipo de contrato o por objeto contractual.
- 2. Si esa limitación lo es por tiempo indefinido o temporalmente.
- 3. Si los informes de motivación de la necesidad y justificación del no fraccionamiento irregular ha de hacerla exclusivamente el órgano de contratación o sus servicios técnico-jurídicos.
El primero de los órganos consultivos en pronunciarse fue la JCCA de Aragón en su informe 3/2018, de 13 de febrero, que concreta certeramente las imprecisiones del 118.3 LCSP apelando al objetivo de integridad de la Ley y a las justificaciones de las enmiendas que introdujeron ese apartado, en los términos siguientes:
- • Límite cuantitativo objetivo, de 40.000 y 15.000€ opera por «tipo de contrato», ya que el objetivo del precepto es evitar el fraccionamiento del objeto del contrato entre contratos de la misma tipología. Es decir, la prohibición opera «entre los contratos de obras, o de servicios o de suministros anteriormente adjudicados respecto al concreto contrato de obras, o de servicios o de suministros que pretenda adjudicarse». Entran en la categoría de contratos menores aquellos contratos de cuantía inferior a 5.000€ tramitados bajo la modalidad de anticipo de caja fija (o figura similar creada en la normativa autonómica). Por lo que los gastos realizados por este sistema han de sumarse «a efectos del cómputo del límite cuantitativo anual».
- • Límite subjetivo en la parte contratante por poder adjudicador, no por entidad contratante, de manera que si una entidad pública tiene varios poderes adjudicadores, la limitación del art. 118.3 de adjudicación al mismo empresario opera por cada uno de ellos; pero si alguno tiene varias delegaciones, cada acuerdo delegado computa como dictado por el órgano de contratación delegante ex art. 9.4 L40/2015 (la «delegación de competencias no desactiva la regla de la incompatibilidad»).
- • Límite temporal: anualidad presupuestaria.
- • El contrato menor no exige publicidad o promoción de la concurrencia, aunque sea recomendable porque garantiza una mayor transparencia (aunque le resta agilidad si se hace publicidad abierta —añado—). No puede articularse con la excusa de esa publicidad un procedimiento de adjudicación no previsto en la Ley. Solo se puede franquear esa limitación cuando se utiliza el procedimiento abierto simplificado sumario.
- • No hay excepciones para los pueblos pequeños, si no hay más contratistas (solo cabe la adjudicación por procedimiento negociado sin publicidad cuando concurra la circunstancia de exclusividad que prevé el art. 168.a.2º LCSP).
El primero de los órganos consultivos en pronunciarse fue la JCCA de Aragón
Pero esa interpretación no fue asumida por todos los órganos consultivos y en seguida aparecieron informes con planteamientos sensiblemente diferentes, que «deja a los empleados públicos vinculados a la contratación pública perplejos, desmoralizados y desprotegidos en su actuar (21) ».
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado generó cierto desconcierto con sus informes sobre los contratos menores 41/2017, 42/2017 y 5/2018 (en la Recomendación 32/2018, de 28 de febrero se limita a señalar que los PANAPs se les aplica en contratos menores el régimen del art. 118 en los mismos términos que a las Administraciones Publicas). Para la JCCPE, la clave está en el «objeto» del contrato y no en el «tipo» como la aragonesa:
Como se ve, la discrepancia interpretativa entre las Juntas consultivas estatal y aragonesa se centra esencialmente en si la limitación de adjudicación de contratos a un mismo contratista lo es por «tipo» de contrato o por «objeto».
La JCCA de la Comunidad de Madrid (informe 1/2018, de 11 de abril), sigue el criterio de la de la CCAA de Aragón, y concluye que «La regla de incompatibilidad descrita en el art. 118.3 de la LCSP opera respecto de contratos menores de la misma tipología —obras, servicios y suministros— que pretendan adjudicarse de forma sucesiva». Coincide este órgano consultivo en que las limitaciones relativas a las cuantías de los distintos tipos de contratos menores se refieren a cada uno de los órganos de contratación de la entidad contratante, por lo que deben ser éstos quiénes arbitren las medidas destinadas a efectuar la comprobación indicada en el art.118.3 de la LCSP; y en que el período temporal a que se refiere la prohibición de no superar las cuantías del contrato menor con un mismo empresario, ha de entenderse referido a la anualidad o ejercicio presupuestario correspondiente. Este mismo criterio es el seguido por la Junta Asesora de Contratación Pública del Gobierno Vasco en su informe 1/2018, de 11 de abril (23) .
Sin embargo, la JCCA de Cataluña en el informe 1/2018, de 20 de abril se alinea con el criterio del «objeto» del contrato que ha mantenido la JCCPE, tras analizar tantos estos como el de la Junta aragonesa, pues considera «que la interpretación de que la limitación opera para cualquier contrato menor, con independencia de la tipología, no se considera adecuada, por ser demasiado restrictiva y no conforme, por desproporcionada, con la finalidad de la norma». Concluye que «la limitación de suscribir un determinado volumen de contratos menores con una misma empresa contratista hay que entenderla referida a contratos con los mismos objetos, considerados como aquellos que se componen de prestaciones sustancialmente coincidentes». Y ello pese a que entiende que la finalidad del art. 118 LCSP es doble: hacer un uso adecuado de los contratos menores evitando el fraccionamiento irregular y a la vez «incrementar la competencia, evitando generar desigualdades entre las empresas, favoreciendo siempre a la misma con la suscripción de sucesivos contratos menores, y promoviendo la diversificación de empresas contratistas de estos contratos». Este es también el criterio de la JCCA de Galicia en su informe 1/2018: el límite cuantitativo por contratista opera por «objeto de contrato», pero sin incurrir en fraccionamiento de contratos en los 12 meses anteriores.
El objeto de un contrato no puede fraccionarse en varios contratos para adjudicarlos como contratos menores
Esta disparidad de interpretaciones podría servir de excusa perfecta para seguir haciendo las cosas como se han venido haciendo, para que las nuevas restricciones impuestas en la LCSP para la contratación menor queden en papel mojado. Aunque ello comporta diferentes riesgos que analizaremos en el apartado final de este trabajo.
En todo caso, hay una conclusión que parece unánime: el objeto de un contrato no puede fraccionarse en varios contratos para adjudicarlos como contratos menores, es decir, para satisfacer una única necesidad ha de hacerse un único contrato, con los lotes que sea necesario. La discrepancia interpretativa se centra exclusivamente en si el límite cuantitativo de adjudicación de contratos menores al mismo empresario a lo largo de una año lo es por tipo de contrato o por objeto, por prestaciones.
III. Los riesgos de la contratación menor y medidas para mejorar su eficiencia
El abuso de los contratos menores se ha debido fundamentalmente a la sencillez en su tramitación, pero la agilidad procedimental y la inmediatez en la adjudicación para cubrir la necesidad de que se tratase, ha llevado esa simplificación también a las fases de preparación y ejecución, lo que genera grandes ineficiencia en el gasto; también esa búsqueda de un procedimiento sencillo y ágil lleva a la reiteración de contratos menores año tras año para el mismo objeto o directamente al fraccionamiento del objeto contractual para eludir otro procedimiento. Esos y otros riesgos en la contratación directa mediante contratos menores deben tratar de ser minimizados para ganar en eficiencia y evitar responsabilidades que pueden llegar a ser penales.
1. Ineficiencia del gasto
La eficiente utilización de los fondos públicos que se gestiona mediante contratos un principio básico de la contratación pública, proclamado en el art. 1.1 y 1.3 de la LCSP. Esa eficiencia se pierde si se hacen contratos innecesarios; si el valor estimado de los mismos no está bien calculado; si no se consigue el mejor precio en concurrencia competitiva; y si no garantiza la correcta ejecución de lo contratado.
El art. 118.1 ya exige en su párrafo segundo que la necesidad del contrato se ha de justificar en un informe del órgano de contratación, al igual que el resto de contratos (arts. 28.1, 63.3.a, 116.4.e, etc. LCSP). Esta exigencia de motivación, que ya venían demandando especialmente los OCEX (24) e incide en ello la Recomendación 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Asesora de Contratación Pública del Gobierno Vasco (25) . Se ha de evitar el recurso a satisfacción externa de necesidades si se dispone de medios dentro de la organización para satisfacerlo o si resulta más económico adquirir esos recursos, ya sean materiales o humanos (la contratación temporal no ha estado vedada ni siquiera en la etapa de políticas de personal más restrictivas). El art. 308.2 LCSP en parte alude a esta cuestión cuando establece que no puede instrumentalizar la contratación de personal a través de contratos de servicios, incluidos los menores.
En cuanto a la determinación del valor estimado de los contratos, la LCSP es ahora más exigente y precisa en cuanto a la forma de cálculo, recordando no sólo que el precio de los contratos sea adecuado al mercado (arts. 101.7 y 102.3 LCSP) sino dando reglas precisas para su cálculo, desglosando los costes de personal según la normativa laboral vigente, otros costes de ejecución (en especial los materiales), los gastos generales de estructura y el beneficio industrial (art. 101.2 LCSP), incluyendo el valor de la contratación total de las diferentes unidades funcionales del órgano de contratación, de existir estas (art. 101.6 (26) ). Esa determinación del precio debe quedar recogida en el expediente (pese a que el art. 101.5 señala que «deberá figurar en los pliegos»), pues de lo contrario no quedará acreditado adecuadamente que por la cuantía puede tramitarse un contrato menor. Ha de desterrarse tan nefasta como generalizada práctica de fijar el valor de muchos contratos de servicios (redacción de proyecto, emisión de informes, etc.), en función del límite del contrato menor, y hemos visto sin sonrojarnos como pasaron de «costar» 11.999 a 17.999€ con el cambio de cuantía con la LCSP 2007 y con la actual bajarían a 14.999€.
Salvo que no exista más que un único proveedor o el precio se haya obtenido de una recentísima licitación para el mismo objeto, deben solicitarse ofertas secretas para adjudicar un contrato menor
Además de determinar ajustadamente el precio de «salida» de los contratos menores, la falta de concurrencia lleva a que el valor estimado no sea corregido por el mercado. Por ello, salvo realmente que no exista más que un único proveedor o el precio se haya obtenido de una recentísima licitación para el mismo objeto, deben solicitarse ofertas secretas para adjudicar un contrato menor, aunque no somos partidarios de hacerlo públicamente, como más adelante justificaremos.
El cuarto motivo de la ineficiencia de los contrato menores deriva de la inexistencia de pliego que regulen su ejecución. Si resulta imprescindible disponer de un documento que defina exactamente las prestaciones que se contratan para cubrir la necesidad que se precisa satisfacer, es no menos necesario otro que concrete las condiciones de esa ejecución y las consecuencias de no hacerlo en los términos de plazo, tiempo y precio acordadas. Si esto puede no ser necesario en un contrato de suministro de un bien mueble en un comercio porque el contrato se agota en sí mismo y el comerciante ofrece garantías estándar para el producto, nos parece necesario en los contratos que impliquen prestaciones de hacer concretas, ya sea una obra o un servicio. En estos casos es oportuno al menos un acuerdo que refleje esas condiciones mínimas y que se remita, en caso de incumplimientos, a un sistema de penalizaciones, indemnizaciones, procedimiento, y resolución que permitan al órgano de contratación disponer de herramientas jurídicas adecuadas para actuar en caso de incumplimiento por parte del adjudicatario, como puede ser un pliego modelo para el tipo de contrato de que se trate.
2. Riesgo de burocratización excesiva en la fase de adjudicación
Los procedimientos que han de regir la tramitación de los expedientes de los contratos menores se caracterizan por su simplificación administrativa, recordaban las Juntas Consultivas de Contratación (IJCCA de Andalucía 2/2016; IJCCA Canarias 4/2017). El IJCCAE 17/2005 de 29 de junio de 2005 ya señalaba que la finalidad de simplificar la contratación administrativa con esta figura, difícilmente se concilia con la exigencia de otros requisitos que los concretos que se establecen en su regulación específica. Esa simplificación lo es especialmente en la fase de adjudicación, pero no tanto en la de preparación y ejecución.
Siendo necesario una mínima documentación de los contratos menores, acentuada ahora por la exigencias de motivación del art. 118 de la LCSP, no se ha de perder de vista que el objetivo de los contratos menores es la agilidad procedimental para atender necesidades perentorias. Así, en un caso judicializado, la sentencia del Juzgado de lo Penal n.o 1 de Melilla 233/2017, de 6 de octubre de 2017, critica que en ese caso, que se «engordaron unos expedientes para los que la ley prevé una tramitación sencilla».
Nos parece excesivo solicitar ofertas de manera pública a través de la PLCSP
Por ello nos parece excesivo solicitar ofertas de manera pública a través de la PLCSP (que prevé la petición de ofertas para contratos menores), pues la recepción de un número muy elevado de ofertas, que habrá que valorar para adjudicar el contrato, puede retrasar innecesariamente una contratación que, si hubiera tiempo de tramitar por un procedimiento ordinario, no habría motivación para hacer un contrato menor. Ello pese a normas el Decreto-Ley 1/2018, de 20 de marzo, de medidas urgentes para la agilización, racionalización y transparencia de contratos del sector público de pequeña cuantía, del Gobierno de Aragón, que prevé la licitación de los contratos menores, cualquiera que sea su cuantía, en el perfil de contratante, concediendo un plazo de cinco días para presentar ofertas que han de ser valoradas con criterios de adjudicación públicos. Dispone esta norma que los contratos menores adjudicados con publicación de un anuncio de licitación no limitarán la adjudicación de ulteriores contratos menores por el mismo procedimiento, excepción esta no prevista en la LCSP y que había sido rechazada expresamente por la propia JCCA de esa misma CCAA en su informe 3/2018, que afirma que «no puede articularse con la excusa de esa publicidad un procedimiento de adjudicación no previsto en la Ley. Solo se puede franquear esa limitación cuando se utiliza el procedimiento abierto simplificado sumario».
Recordamos que el TJUE permite en los contratos sin trascendencia comunitaria, como en principio son los menores, aplicar de forma mitigada los principios generales de la contratación, sin eludirlos totalmente (STJUE de 18 diciembre 2007, asunto C-220/06,59, Comisión contra España, cdo. 77; STJUE de 16 abril de 2015, asunto C-278/14). Por ello nos parece suficiente para motivar la adjudicación de un contrato menor y obtener ventajas de la concurrencia, solicitar directamente 3 ó 5 ofertas a contratistas cuya capacidad y solvencia para ejecutar el contrato de que se trate conste acreditada en el órgano de contratación (por ejemplo, por haber suscrito contratos anteriores). Esta es también una medida muy adecuada para fomentar la contratación con pymes, uno de los objetivos de la Ley y de las Directivas comunitarias (art. 28.2 LCSP) (27) .
3. Dificultades para incorporar medidas de estrategia social
Otro de los riesgos de la contratación mediante contratos menores es la mayor dificultad para utilizar de manera estratégica la contratación pública, para implementar con los recursos públicos que se gestionan mediante contratos las política comunitarias y nacionales en materia social, medioambiental y de innovación (no así para facilitar la participación de las pymes, para lo que puede resultar una herramienta muy útil, como se ha señalado), que es, como se sabe, uno de los objetivos básicos de la Ley proclamado en su exposición de motivos (apartado II) por mandato de las Directivas de contratación de 2014, y estos a su vez de la Estrategia Europa 2020.
No se trata de un objetivo meramente programático, sino que se ha positivizado con carácter imperativo y sin excepciones, en los arts. 1.3 («en toda contratación … de manera transversal y preceptiva»), 28.2 y 202 LCSP. Una consecuencia de esa obligatoriedad lo encontramos en la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios, en donde se contempla como causa de reparo de la Intervención que el pliego recoja al menos una de las condiciones especiales de ejecución que se enumeran en el art. 202.2 de la LCSP y la obligación del adjudicatario de cumplir con las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo Sectorial de aplicación (28) .
Los contratos menores no son una excepción a esa política de integridad y estrategia (29) , sin embargo su simplificación documental y procedimental dificulta cumplir esos objetivos. Por ello se ha de tener en cuenta los aspectos sociales y medioambientales en la configuración de las prestaciones objeto del contrato y en la determinación de su valor estimado, respetando las exigencias que se establecen en los arts. 122 a128 de la LCSP en la redacción del documento que describa las prestaciones que constituyen el objeto del contrato y tiendo en cuenta los costes sociolaborales y en su caso medioambientales al determinar el valor estimado del contrato (arts. 101.2 y 102.3 LCSP). Y de establecerse la adjudicación en concurrencia competitiva con criterios diferentes al precio, también debería plantearse la aplicación de criterios sociales, medioambientales y/o de innovación (art. 145.2). En cuanto a la ejecución, entendemos que no es obligatorio en los contratos menores establece al menos una condición especial de ejecución de estos tipos, pues el art. 202.1 de la LCSP indica que se han de prever «en los pliegos» y en los contratos menores no tienen por qué existir, pero sí que es recomendable introducirlos, siempre vinculados al objeto del contrato, cuando se adopte un acuerdo de adjudicación concretando obligaciones específicas de ejecución material del contrato. En todo caso, obviamente, se han de cumplir en estos contratos, como en los «mayores», las obligaciones legales en materia sociolaboral (por ejemplo en materia de seguridad y salud laboral) o medioambiental (gestión de residuos, prevención de la contaminación, etc.
4. Control de la ejecución
Ya se ha apuntado la dificultad del control de la ejecución de un contrato en el que no haya un documento preciso que concrete de manera las obligaciones del adjudicatario en la ejecución del contrato y establezca medidas de coerción para el adecuado cumplimiento (penalizaciones, causas específicas de resolución anticipada). También suele ser habitual excepcionar de la asistencia de la Intervención a la recepción de los contratos menores.
Un contrato menor por su cuantía puede ser «mayor» en problemas si el contratista no cumple puntualmente con lo que se espera de él
Sin embargo, un contrato menor por su cuantía puede ser «mayor» en problemas si el contratista no cumple puntualmente con lo que se espera de él, pues se carece muchas veces de un documento que concrete todos los extremos de la ejecución y prevea medidas de reacción ante su incumplimiento. Nos parece por lo tanto recomendable, como ya se ha apuntado, que en los contratos que no consistan en la simple adquisición en el mercado de un bien estandarizado, sino que el contrato incluya prestaciones de ejecución concretas durante un período de tiempo, reflejarlas en un documento escrito aceptado por el adjudicatario, que detalle las obligaciones materiales y temporales de la ejecución y contemple un régimen de incumplimientos y penalizaciones específicas en caso de incumplimiento, aunque sea por remisión a un pliego modelo general. En cuanto a la fiscalización de la ejecución material, aparte de la firma de la factura por un «responsable del contrato», que siempre debe existir (art. 62.1 LCSP), firma que supone la verificación del complimiento adecuado del contrato, la Intervención debe establece un sistema de comprobaciones aleatorias por muestreo.
En este sentido que el informe del Tribunal de Cuentas n.o 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de Fiscalización sobre la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ejercicio 2013, recoge entre sus recomendaciones «hacer un adecuado seguimiento de la ejecución en garantía del adecuado control de la eficiencia del gasto público».
5. Riesgos por responsabilidades administrativas y penales (30)
Los contratos menores pueden esconder prácticas no solo ineficientes sino directamente ilegales y, en ocasiones, delictivas (31) . En un momento en el que el péndulo de la exigencias de responsabilidades parece asentado en el lado de la judicialización de cualquier indicio de irregularidad ante el hartazgo de los constates casos de corrupción que salpican la gestión pública, y en concreto los contratos públicos, los contratos menores son un riesgo de incurrir en responsabilidades administrativas, patrimoniales y disciplinarias (disposición adicional 28ª de la LCSP) y penales (prevaricación, malversación, cohecho…). Recordamos al respecto el Dictamen n.o 128/2016, de 21 de abril del Consejo Consultivo de Canarias, ha instado a la reclama depuración de responsabilidades por el uso reiterado de los contratos menores para necesidades permanentes y mediante un fraccionamiento fraudulento e ilícito del objeto del contrato.
Dos son las principales irregularidades en la contratación menor que pueden derivar en responsabilidades administrativas y/o penales: la contratación con personas incursas en prohibición para contratar y el fraccionamiento irregular del objeto de los contratos para eludir una contratación con concurrencia pública.
El principal riesgo de incurrir en responsabilidades con los contratos menores, deriva del fraccionamiento indebido de su objeto
No hay que olvidar que los contratos menores no pueden suscribirse con empresas sin personalidad jurídica, capacidad de obrar y, en su caso, habilitación profesional (IJCCAE 40/1995; arts. 65.1, 318.a, 321.2.a LCSP). Y que las prohibiciones para contratar con el sector público (art. 71 LCSP) se aplican también a los contratos menores (IJJCAE 1/09; el IJCCA de Aragón 7/2016, de 20 de abril). Por lo tanto, se deje o no constancia en el expediente de la acreditación de estos extremos (hemos visto que la demandan los OCEX y que la IGAE considera que no es necesario), es imprescindible una comprobación al respecto, ya sea a través de una declaración responsable, ya porque se trate de empresarios con los que se ha contratado anteriormente y verificado sus condiciones de aptitud. Especialmente importante es evitar contrataciones con personas incursas en prohibición de contratar por su vinculación con el titular del órgano de contratación y evitar cualquier indico de conflicto de intereses (art. 64.2 LCSP).
El principal riesgo de incurrir en responsabilidades, especialmente penales, con los contratos menores, deriva del fraccionamiento indebido de su objeto para eludir con ello una contratación con concurrencia pública (32) . No son pocas las condenas penales que consideran prevaricación la división de los contratos para adjudicarlos directamente como menores (STS de 30 de abril de 2015 (33) ; STS de 1 de julio de 2015 (34) ; SAP de Cáceres, 135/2015, de 27 de marzo de 2015 (35) ; SAP de Granada 5 de mayo de 2017 (36) ; Juzgado de lo Penal n.o 1 de Melilla, de 6 de octubre de 2017 (37) ; Sentencia del Juzgado de lo Penal de Ourense de 23 de febrero de 2018 (38) ; Sentencia del Juzgado de lo Penal de Oviedo 55/2018, de 22 de febrero de 2018 (39) ; …). Y hay varios casos más pendientes de resolución judicial, algunos especialmente relevantes, como en las Consejerías de Sanidad de Valencia y Madrid, o en el Ayuntamiento de Valencia; y algunas dimisiones (como en abril de 2018 el Alcalde de Alicante). En la mayoría de los casos, detrás de estas denuncias hay un fraccionamiento irregular del objeto del contrato.
El apartado 3 del art. 118 exige que en el expediente se justifique que no se ha alterado el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de la contratación. Y los tres informes de la JCCPE (JCSP) que han analizado el contrato menor, advierte que el objetivo de la regulación de los contratos menores en la LCSP es «precisamente la proscripción de la división ordinaria del contrato con la finalidad de defraudar los umbrales establecidos para el contrato menor», cuando las prestaciones objeto del contrato no son «cualitativamente distintas», o «no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico» (el IJCCAE 42/2017). El fraccionamiento del objeto de los contratos ha sido siempre criticado por los órganos consultivos (IJCCAE 69/08, 1/09; 2/2016; IJCCA de Cataluña 14/2014; IJCC Andalucía 2/2016; IJCCA Canarias 8/2016 (40) ), por los OCEX y por la doctrina científica (41) .
Para precisar cuándo un objeto contractual se ha fraccionado irregularmente no da la LCSP ninguna pauta concreta
Para precisar cuándo un objeto contractual se ha fraccionado irregularmente no da la LCSP ninguna pauta concreta, por lo que debemos extractar la doctrina de los órganos consultivos y fiscalizadores especialmente (42) . Así, podemos deducir que puede existir fraccionamiento ilícito en los casos siguientes:
- a) Contratos con el mismo objeto o muy similar o complementario, adjudicados en fechas muy similares, que den cobertura a una misma necesidad pública, aunque no se realicen en la misma ubicación.
- b) Contratos del mismo tipo, ejecutados en una misma ubicación (espacio físico), de distintas o similares prestaciones dirigidas a un mismo fin y cuya causa sea una misma necesidad pública.
- c) Contratos para cubrir necesidades recurrentes prestaciones de carácter necesario que sean similares, reiteradas y previsibles (43) .
- d) Contratos cuyo objeto deba considerarse unitario, deba «ser tratado como una unidad, tanto en el aspecto económico como jurídico» (IJCCAE 42/2018 (44) ).
Entendemos por lo tanto que la clave está en la necesidad que se precisa cubrir: para satisfacer una necesidad única, no pueden suscribirse varios contratos menores, sea cual sea el período de tiempo en el que se realicen los contratos (45) .
Para satisfacer una necesidad única, no pueden suscribirse varios contratos menores
Estos criterios han de ser especialmente tenidos en cuenta en la elaboración del informe sobre la no existencia de fraccionamiento que ha de emitir el órgano de contratación por exigencia expresa del punto 3 del art. 118 LCSP, justificación que, según Recomendación 1/2018, de la JACP del gobierno vasco «ha de elaborarla y rubricarla la persona encargada de definir tales tareas y controlar su correcta ejecución».
En consecuencia, para minimizar todos los riesgos expuestos, se ha de encontrar un punto de equilibrio entre eficacia y eficiencia social en los contratos menores, asegurando la adecuada agilidad procedimental y con la salvaguarda de la integridad, la eficiencia en el gasto público y una proporcional utilización estratégica de la contratación pública. Ello implica una adecuada preparación del contrato, la motivación en la elección del contratista y un imprescindible control de la ejecución (46) .
IV. Conclusiones
El contrato menor es una forma de adjudicación directa que permite cubrir necesidades perentorias y esporádicas de manera ágil. Sin embargo, para una eficiente utilización de esta modalidad de contratación que permita aprovechar sus ventajas de agilidad en la gestión y a la vez asegurar la eficiencia social de los recursos que se gastan mediante contratos menores, es necesario adoptar medidas de limitación y control que alejen los riesgos de ineficiencia que su utilización abusiva y/o sin controles, puede acarrear.