I. La Sentencia núm. 168/2014 de 1 de septiembre, Rec. 39/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Bilbao
Analizaremos el recurso de lesividad tomando como punto de partida la Sentencia núm. 168/2014 de 1 de septiembre, Rec. 39/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Bilbao, por el que se estima el recurso de lesividad interpuesto por el Ayuntamiento de Santurtzi, en pretensión de la anulación de la resolución que concede una licencia de edificación en un Área de Gestión Residencial del municipio.
Con anterioridad al dictado del mencionado fallo, el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 4 de Bilbao, en Sentencia núm. 112/2008 de 4 de abril Rec. 306/06, declara nulo de pleno derecho el acuerdo por el que el Ayuntamiento desestima la revisión de oficio de una licencia solicitada por un vecino y condena a la Administración a revisar el acto. En la fundamentación jurídica, se califica el acto nulo ex art.103.4 de la LJCA, esto es, por resultar contrario al pronunciamiento de la sentencia que anulaba el previo proyecto de reparcelación, con la finalidad de eludir su cumplimiento, si bien el Juzgador de instancia considera que hubiera sido más correcto anular la licencia vía ejecución de sentencia.
En apelación de esta resolución judicial, el TSJ del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 171/2011 de 2 Mar. 2011, Rec. 45/2009, la revoca, declarando la disconformidad a derecho del acto recurrido y ordenando a la Administración a revisarlo de oficio, pero considerando el acto administrativo es anulable en vez de nulo. La fundamentación trae causa de la consideración de que el acto de otorgamiento de la licencia no quebrantaba la sentencia que anuló la reparcelación ya que se concedió antes de que recayera el fallo que anuló ésta. Es decir, no se puede vulnerar el contenido de una sentencia (y menos con intencionalidad) si ésta todavía no se ha dictado.
II. Procedimiento y rasgos fundamentales de la anulación de los actos anulables y del recurso de lesividad
En cumplimiento del fallo del Tribunal Superior de Justicia, la Administración local interpone recurso de lesividad. Para ello, sigue previamente el procedimiento establecido al efecto en el artículo 103 de la LRJAP (Actualmente el 107 de la LPACAP): audiencia de los interesados, declaración de lesividad por el Pleno de la Corporación e impugnación ante la jurisdicción Contencioso-administrativa. Los requisitos para la anulación del acto son: que se trate de actos declarativos de derechos (en caso contrario nos encontraríamos ante un acto revocable), que éstos estén incursos en causa de anulabilidad del art. 63 de la LRJAP (hoy, Art 48 LPACAP) y que no hayan transcurrido más de 4 años desde que se dictó el acto.
El artículo 103 de la LRJAP y hoy, el 107 de la LPACAP, determinan que las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables que sean anulables, a fin de proceder a su ulterior impugnación.
La jurisprudencia, en relación con el recurso de lesividad ha dicho: que la facultad de revisar los actos administrativos está limitada por virtud del principio de seguridad jurídica y el respecto de los derechos adquiridos (STS de 25 de marzo de 1998); que ha de conceptuarse como un recurso excepcional y especial (STS de 27 de septiembre de 1988); que la declaración de lesividad constituye una excepción al principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, por lo que tal situación de excepción debe interpretarse restrictivamente (STS de 28 de diciembre de 1978, 26 de febrero y 28 de abril de 1979); y que la previa declaración de lesividad para los intereses públicos constituye un presupuesto procesal habilitante del recurso (STS de 24 de septiembre de 1993), cuya ausencia o concurrencia defectuosa constituye causa de inadmisibilidad del mismo (STS de 16 de septiembre de 1988).
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de septiembre de 2.003, Rec. 7992/1999, ha aclarado también qué debe entenderse por actos declarativos de derechos o favorables: «aquéllos que amplían el patrimonio jurídico del destinatario, otorgándole un derecho que antes no existía, o, al menos eliminando algún obstáculo al ejercicio de un derecho preexistente, o reconociendo una facultad, un plus de titularidad o de actuación. Y por derecho entiende la doctrina de este Tribunal la situación de poder concreta y consolidada, jurídicamente protegida, que se integra en el patrimonio jurídico de su titular al que se encomienda su ejercicio y defensa».
Para que pueda prosperar el proceso de lesividad habrá de acreditarse por la Administración la procedencia de la lesividad en sí
También se ha pronunciado el alto Tribunal en qué consiste esta declaración de lesividad: para que pueda prosperar el proceso de lesividad habrá de acreditarse por la Administración la procedencia de la lesividad en sí, para lo que bastará la prueba de que exista lesión jurídica o económica y bastará con que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, sin perjuicio, en su caso, de la adecuada indemnización de los perjuicios causados a terceros y de las responsabilidades exigibles como consecuencia del acto que se declare nulo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 23 Abr. 2002, Rec. 6894/1996).
Siguiendo con la tramitación del expediente que hemos referido al inicio de este artículo, en cumplimiento de la sentencia que lo ordenaba, la Administración Local, incoó la revisión de oficio del acto anulable y otorgó trámite de audiencia al promotor cuya licencia se pretendía anular, a los propietarios de todos los pisos de la edificación y a la persona que interesó la declaración de nulidad, y elevó al Pleno la declaración de lesividad. En este supuesto, la motivación del acto se apoyó en la Sentencia del TSJPV (1) que ordenó a la Administración a tramitar el expediente de revisión y calificó el acto como anulable.
En la demanda del recurso de lesividad interpuesto por la Administración, se mencionan como demandados (2) , el promotor y los propietarios de las viviendas construidas, es decir las personas hipotéticamente perjudicadas por la anulación del acto, pero no se incluye a la persona que instó la anulación de la licencia. Se adjunta a la demanda el acto cuya anulación se interesa, y la declaración de lesividad acordada por el Pleno de la Corporación.
III. La legitimación activa en el recurso de lesividad
El Ayuntamiento entiende que resulta improcedente la participación en el proceso de la persona que instó la declaración de nulidad, dado que en el proceso de lesividad sólo cabría su participación como codemandante, considerando que su interés radica en la anulación del acto. Así, la falta de impugnación en tiempo y forma del acto administrativo y su pretensión de anulación mediante la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, veda al particular la participación en el proceso ya que la ley, lo que únicamente le concede, es el derecho a que se tramite el procedimiento de lesividad.
La persona que interesó la anulación del acto presenta escrito en el Juzgado solicitando que se le emplace en el proceso judicial. Fundamenta dicha pretensión en los arts. 12 y 13 de la LEC, en relación con el 234 de la LOPJ y la DF1ª de la LJCA.
El art. 12 de la LEC que regula el litisconsorcio, admite la comparecencia de varios demandantes o demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir.
La Disposición Final Primera establece la supletoriedad de la LEC, pero ésta ha de jugar en su ámbito propio, únicamente cuando la LJCA no regule la cuestión y esta no se oponga a la normativa administrativa. Por el contrario, el artículo 19.2 de la LJCA regula expresamente la legitimación activa en el recurso de lesividad, cuando dice que la Administración autora de un acto está legitimada para impugnarlo ante este orden jurisdiccional, previa su declaración de lesividad para el interés público en los términos establecidos por la Ley, y el art 46.5 de la LJCA indica que el recurso se iniciará mediante demanda en el que se fijará con precisión la persona o personas demandadas (no demandantes). Refuerza esta interpretación la eliminación por la Ley 29/1998 de la figura del coadyuvante en el recurso de lesividad que el art. 30.2 de la Ley de 27 de diciembre de 1956 contemplaba expresamente.
El recurso de lesividad es un recurso singular en lo que se refiere a la legitimación
El recurso de lesividad es un recurso singular al que entendemos, en lo que se refiere a la legitimación, no es aplicable el artículo 12 de la LEC. La Administración, en el ámbito contencioso-administrativo, ostenta como regla general el papel de demandada y solo excepcionalmente (cuando impugna el acto de otra Administración o en el recurso de lesividad) adopta el papel de demandante. El artículo 19 de la LJCA regula la legitimación activa en este orden jurisdiccional. Si admitiese la de los particulares en el recurso de lesividad, no tendría sentido la singularización de la legitimación activa de la Administración en el apartado 2. de este precepto, la habría incluido en la relación que se recoge en el apartado 1. Además, la adición de requisitos para impugnar el acto en el recurso de lesividad veda la entrada del particular, que nunca podría por ejemplo, declarar la lesividad de un acto.
La LRJPAC (y en la actualidad la LPACAP) prevé dos vías para la revisión de los actos administrativos: la que se sigue a instancia de parte, y el procedimiento de revisión de oficio. Si un particular quiere impugnar un acto (por ostentar un derecho o interés legítimo o, en el ámbito del urbanismo, en ejercicio de la acción pública) puede instar su anulación. Podrá alegar vicios de nulidad o anulabilidad y deberá someterse al régimen y plazos previstos para los recurrir los mismos (recurso potestativo de reposición y posterior contencioso).
Además, los interesados pueden solicitar a la Administración que revise de oficio un acto (como en el supuesto presente) pero ello no le da derecho a ser parte activa en un proceso reservado a la Administración, ya que lo contrario supondría reabrir plazos frente a un acto anulable, y convertiría la tramitación de una revisión de oficio, en una segunda vía de impugnación de actos a instancia de parte.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, sentencia 811/2010 de 26 Oct. 2010, Rec. 817/2009 mantiene la falta de legitimación activa del particular en el recurso de lesividad.
La exclusión del particular como codemadante no supone el quebrantamiento del principio de obtención de tutela efectiva de los jueces y tribunales, ni cabe apreciar indefensión. Éste ha contado con los plazos que la ley le concede para impugnar la licencia. También ha conseguido el derecho a que sea tramitada por el Ayuntamiento la revisión de oficio del acto administrativo. El reconocimiento de la legitimación pretendida supondría, una desnaturalización del recurso de lesividad.
Finalmente, el Auto de 17 de julio de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Bilbao, Rec. 39/2013, desestima el recurso de reposición confirmando el Auto de 3 de junio de 2013 por el que se declara no tener por personados a los particulares que instaron la revisión de oficio, confirmando así la tesis de la Administración, y finalmente mediante Sentencia de 1 de septiembre de 2014, anula la licencia.