Aspectos legales de la gestión documental

Roger COTS i VALVERDE

Secretario General del Ayuntamiento de Gavà (Barcelona)

Vocal de la Comissió Nacional d´ Accés d´ Avaluació i Tria Documental de la Generalitat de Catalunya

@rogercots

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 7, Sección Especial / Opiniones, Quincena del 15 al 29 Abr. 2017, Ref. 847/2017, pág. 847, Wolters Kluwer

LA LEY 3079/2017

Normativa comentada
Ir a NormaL 39/2015, de 1 Oct. (procedimiento administrativo común de las administraciones públicas)
Ir a NormaL 19/2014, de 29 Dic. CA Cataluña (transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)
Ir a NormaL 27/2013 de 27 Dic. (racionalización y sostenibilidad de la Administración Local)
Ir a NormaL 19/2013, de 9 Dic. (transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)
Ir a NormaL 37/2007 de 16 Nov. (reutilización de la información del sector público)
Ir a NormaL 10/2001 de 13 Jul. CA Cataluña (archivos y documentos)
Ir a NormaL 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local)
Jurisprudencia comentada
Ir a JurisprudenciaTC, Pleno, S 37/2002, 14 Feb. 2002 (Rec. 71/1994)
Ir a JurisprudenciaTC, Pleno, S 5/1982, 8 Feb. 1982 (Rec. 234/1981)
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Resumen

La Ley 39/2015 , aunque no explícitamente, nos invita a un control adecuado y necesario de los documentos que conforman el procedimiento administrativo electrónico y por ende la necesidad de dotarnos de un sistema de gestión documental como garantía de áquel. Así mismo, disponer de una información fiable, auténtica y actualizada es una obligación legal que pende de la técnica de la gestión documental.

I. Presentación

El concepto jurídico de «sistema de gestión documental» no se halla en ninguna norma básica española, sino que se encuentra en las normas técnicas internacionales, entre otras, la norma ISO 15489:2001 y la selección de la solución tecnológica de gestión de expedientes y archivo digital en el Model requirements for the management of electronic records (MoReq).

El legislador español no se ha atrevido a definir ni a exigir un modelo de gestión documental para las Administraciones Públicas, lo que ha impedido establecer un modelo normalizado y universal de gestión documental que camine de la mano del procedimiento administrativo común, y como consecuencia nos encontramos con una multiplicidad de sistemas de gestión documental en una misma administración, donde no se habla el mismo «idioma», donde no se rema en la misma dirección, generándose duplicidades y pérdida de información, donde se baila la melodía de la ineficacia, convirtiendo la gestión de documentos para una misma realidad en una «Torre de Babel» (1) . Menos mal que se cuenta con ávidos profesionales en el mundo de la gestión documental —los heroicos archiveros/ras-gestores/ras documentales, generalmente ignorados o maltratados en las relaciones de puesto de trabajo—, que suplen aquello que el legislador ha ignorado: la metodología, el sistema único de gestión documental, un sistema de gestión de documentos basado en la integridad, fiabilidad, exhaustividad y sistematización. Éstos/éstas son llamados/das mesiánicamente a racionalizar, armonizar y normalizar sistemas de gestión documental dispares y caóticos que hoy mismo afloran ante la implementación preceptiva de los expedientes electrónicos, sin perjuicio de la importante tarea del archivo electrónico único, indisociable del sistema de gestión documental, que ya no está llamado a su peyorativa conceptualización jurídica como almacén sino como bastión necesario para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y como instrumento técnico de gobierno abierto.

Es en el sistema de gestión documental donde va a pivotar la excelencia del expediente electrónico

Es en el sistema de gestión documental donde va a pivotar la excelencia del expediente electrónico, siendo inconcebible un buen gestor de expedientes electrónicos sin antes haberse configurado y diseñado éste primero.

Al mismo tiempo, el impulso de la transparencia exige como estrategia necesaria dotarnos de un buen sistema de gestión documental como elemento técnico imprescindible del sistema general de información.

II. No hay obligación legal de existencia de un sistema de gestión de documentos para las Administraciones Públicas

En España, no existe la obligación legal de implementar un sistema de gestión documental para las Administraciones Públicas, con la excepción de Catalunya, que en la Ley 10/2001, de 13 de julio, de archivos y gestión de documentos, define el sistema de gestión documental, en su art. 2 apartado e), como el conjunto de operaciones y de técnicas, integradas en la gestión administrativa general, basadas en el análisis de la producción, la tramitación y el valor de los documentos, que tienen como finalidad controlar de una manera eficiente y sistemática la creación, la recepción, el mantenimiento, el uso, la conservación y la eliminación o la transferencia de los documentos.

Susodicha Ley establece, en su art. 7, que todas las administraciones y las entidades titulares de documentos públicos deben disponer de un único sistema de gestión documental que garantice el tratamiento correcto de los documentos en las fases activa, semiactiva e inactiva y que permita cumplir con las obligaciones de transparencia, añadiendo que con independencia de las técnicas o los soportes utilizados, todos los documentos públicos tienen que tener garantizados la autenticidad y la integridad de los contenidos, y también la conservación y, en su caso, la confidencialidad.

La relativa obligatoriedad de disponer de un sistema de gestión documental, en el ámbito estatal, se circunscribe únicamente en la reutilización de la información para la ciudadanía, que regula el apartado 5 del art. 4 de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre Reutilización de la Información del Sector Público, modificada por la Ley 18/2015, de 9 de julio:

Las Administraciones y organismos del sector público crearán sistemas de gestión documental que permitan a los ciudadanos la adecuada recuperación de la información, disponibles en línea y que enlacen con los sistemas de gestión puestos a disposición de los ciudadanos por otras Administraciones. Asimismo, facilitarán herramientas informáticas que permitan la búsqueda de los documentos disponibles para su reutilización, con los metadatos pertinentes de conformidad con lo establecido en las normas técnicas de interoperatibilidad, accesibles, siempre que sea posible y apropiado, en línea y en formato legible por máquina.

No obstante, la Ley 39/2015, aunque no explícitamente, nos invita a un control adecuado y necesario de los documentos que conforman el procedimiento administrativo y por ende a la necesidad de dotarnos de un sistema de gestión documental como garantía del procedimiento administrativo.

Medidas que impone la Ley 39/2015, como la obligación de que todas las Administraciones Públicas cuenten con un registro electrónico general, o, en su caso, adherirse al de la Administración General del Estado y que permitirán a los interesados, en el caso que así lo deseen, presentar sus solicitudes en papel, las cuales se convertirán a formato electrónico; la obligación de cada Administración Pública de mantener un archivo electrónico único de los documentos que correspondan a procedimientos finalizados, así como la obligación de que estos expedientes sean conservados en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento; las medidas contempladas en el capítulo I donde se regula el régimen de validez y eficacia de las copias, en donde se aclara y simplifica el actual régimen y se definen los requisitos necesarios para que una copia sea auténtica, las características que deben reunir los documentos emitidos por las Administraciones Públicas para ser considerados válidos, así como los que deben aportar los interesados al procedimiento, estableciendo con carácter general la obligación de las Administraciones Públicas de no requerir documentos ya aportados por los interesados, elaborados por las Administraciones Públicas o documentos originales, salvo las excepciones contempladas en la Ley; la obligación de las Administraciones Públicas de contar con un registro u otro sistema equivalente que permita dejar constancia de los funcionarios habilitados para la realización de copias auténticas, de forma que se garantice que las mismas han sido expedidas adecuadamente, y en el que, si así decide organizarlo cada Administración, podrán constar también conjuntamente los funcionarios dedicados a asistir a los interesados en el uso de medios electrónicos, no existiendo impedimento a que un mismo funcionario tenga reconocida ambas funciones o sólo una de ellas, etc.; todas ellas son medidas que precisan del control adecuado de la documentación presentada por los ciudadanos en cualquier momento del estado de tramitación del expediente, como garantías para el ejercicio de los derechos de éstos.

La Ley 39/2015 invita a un control adecuado y necesario de los documentos y a la necesidad de dotarnos de un sistema de gestión documental

Por tanto, la clave en la preceptiva existencia de un sistema de gestión documental la hallaremos en todo el contenido propio de la ley y su apuesta preceptiva por el expediente electrónico que requerirá de reingeniería de procesos, la incorporación de metadatos obligatorios, la clasificación funcional, el cuadro de tipos documentales, etc., medidas todas ellas destinadas a evitar —en palabras del propio preámbulo de la Ley 39/2015— la aparición de duplicidades e ineficiencias, con procedimientos administrativos demasiado complejos que, en ocasiones, han generado problemas de inseguridad jurídica y mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos y aumentar su productividad.

III. La información pública y la gestión documental

La opción legislativa del derecho de acceso a la información pública recogida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y la Ley catalana 19/2014, del 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, no innova, sencillamente amplía el que de antaño era ya un derecho esencialmente limitado, que permanecía restringido a expedientes cerrados y contemplaba restricciones adicionales más allá del que preveía la CE (podía ser denegado el acceso cuando prevalecieran razones de interés público, intereses de terceros más dignas de protección o cuando así lo dispusiera una ley).

La universalización del derecho de acceso con independencia del estado de tramitación del expediente, la innecesariedad de que la solicitud venga motivada, su ejercicio a partir de los dieciséis años (en Cataluña), el acceso gratuito, la configuración de un teórico procedimiento ágil de respuesta (un mes desde la recepción de la respuesta), la reclamación potestativa y previa a la vía judicial, la creación de Consejos de Transparencia y Buen Gobierno, la obligación de dar acceso parcial, el régimen del silencio, etc., son medidas que lastimosamente llegan tarde y mal, y evidencian el déficit democrático de nuestras instituciones respecto los mecanismos de participación ciudadana en la fiscalización social de estos primeros, desoyendo asimismo el carácter de derecho fundamental que reconoce el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Creer que se pondrá fin a las prácticas clientelares o las vulneraciones del derecho de acceso creando órganos de control o fiscalización ad hoc, es una grave equivocación —y que más allá de la más que cuestionable designación parlamentaria de sus miembros, supone una posible invasión por parte del legislador de la garantía institucional de la autonomía local—. Ante esto, hay que anticiparnos al riesgo y aprovechar a nivel municipal los cambios normativos para reivindicar la experiencia y formación de los/ de las archiveros/ras-gestores documentales, tanto respecto al derecho de acceso a la información pública cómo respecto a la gestión documental, elementos indisociables, más todavía sí tenemos en cuenta la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que exige el uso obligatorio de los medios electrónicos en todas las fases del procedimiento, con el objetivo de garantizar un procedimiento más eficiente, más fehaciente y más legal.

Las medidas para garantizar el derecho de acceso a la información pública tales cómo, aminorar la complejidad técnica de los procedimientos, utilizar una semántica más sencilla, evitar el exceso innecesario de información, facilitar a los concejales una información que no puede ser inferior a los que contempla la Ley19/2013 y 19/2014 (en Cataluña) por la ciudadanía, etc. no tienen otro denominador que contar con la necesaria profesionalización y experiencia de servidores públicos como los/las archiveros/ras municipales y de su militancia en el sector público.

En este sentido, el art. 5 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es meridiano, al entender que es indisociable un sistema de gestión documental para un efectivo conocimiento de la información pública:

1. Los sujetos obligados deben adoptar las medidas necesarias para facilitar a las personas el conocimiento de la información pública. La información sujeta al régimen de transparencia debe hacerse pública en las sedes electrónicas y los sitios web de los sujetos obligados, de forma clara, estructurada y en formato reutilizable.

2. A los efectos de lo establecido por el apartado 1, los sujetos obligados deben garantizar la transparencia de la información pública mediante un sistema integral de información y conocimiento en formato electrónico, cuyo diseño debe fundamentarse en el uso preferente de los sistemas de gestión de documentos públicos, como facilitadores de datos y documentos auténticos, en el marco de interoperabilidad del sector público.

3. El sistema integral al que se refiere el apartado 2 debe permitir a las personas un acceso fácil y gratuito a la información pública, con el fin de fomentar su conocimiento y de facilitar la participación y colaboración responsable en los asuntos públicos.

4. El sistema se fundamenta en el Portal de la Transparencia, que es el instrumento básico y general de gestión de documentos públicos para dar cumplimiento y efectividad a las obligaciones de transparencia establecidas por la Ley, y en las sedes electrónicas o sitios web correspondientes.

En este mismo sentido el apartado 3 del art. 19 de susodicha Ley 19/2014:

Las Administraciones Públicas, con el mismo fin al que se refiere el apartado 2, deben establecer un sistema de gestión de documentos, información y datos integrado que permita la interoperabilidad entre las administraciones, la localización de cualquier documento o información y la vinculación automática de cada documento o conjunto de datos a su régimen de acceso y publicidad.

Vemos por tanto que disponer de una información fiable, auténtica y actualizada es una obligación legal que pende de la técnica de la gestión documental.

Disponer de una información fiable, auténtica y actualizada es una obligación legal que pende de la técnica de la gestión documental

El «Modelo de madurez en gestión documental para la transparencia y la publicidad activa» de la Associació d´ Arxivers-Gestors de Documents de Catalunya, heredero de la guía de gobierno del Open Government Partnership entronca claramente la gestión documental con la transparencia, definiendo a ésta primera como «la columna vertebral que sostiene el correcto tratamiento de la información pública», pero critica el hecho que la legislación de transparencia no se detenga en construir un sistema de gestión documental con garantías, aunque dude que sea a través de una ley el marco más idóneo para definir aspectos técnicos con más precisión. Lo que sí defiende es que la priorización de la publicidad activa no debe mermar «las obligaciones invisibles para la ciudadanía», tales como «la vinculación del portal al sistema de gestión de documentos, garantía de trazabilidad a través de los cuadros de clasificación corporativos, coordinación efectiva de los órganos encargados del régimen de aceso, etc.»; en otras palabras, como apunta: «Difícilmente la crisis de confianza generada por un ejercicio de gobierno que únicamente era transparente de fachada podrá solucionarse con más fachada. La publicidad activa, trabajada aisladamente, puede significar un aumento en la cantidad de información pública disponible, pero no en su calidad» (2) .

Por tanto, será allá donde no llega la ley donde llegará la buena praxis del colectivo de gestores documentales que elaboraran normas no vinculantes pero con un peso decisivo y determinante en cuanto a sus efectos: el soft law.

IV. La autorregulación: la normalización internacional de la gestión documental

Ante la parquedad de la normativa en relación a la exigencia de un sistema de gestión documental, los gestores documentales han sido llamados a importar a nuestras organizaciones normas no vinculantes, la búsqueda de normas fuera del cómodo tradicional sistema de fuentes, lo que actualmente se denomina autoregulación o soft law, un derecho suave y dúctil pero con efectos de gran trascendencia a pesar de su falta de eficacia obligatoria per se, llamado a devenir como la antesala de normas de hard law (3) (4) .

No hay que olvidar que una de las primeras manifestaciones de los efectos del soft law lo encontramos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeu en el asunto Grimaldi/Fons des maladies professionnelles núm. 322/1988, de 13 de diciembre de 1989, donde se defiende (5) :

«Sin embargo, con el fin de dar una respuesta completa a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, conviene subrayar que los citados actos no pueden ser considerados como carentes en absoluto de efectos jurídicos. Efectivamente, los Jueces nacionales están obligados a tener en cuenta las recomendaciones a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o también cuando tienen por objeto completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante.

Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada por el Tribunal du travail de Bruselas en el sentido que, a la luz del pfo. 5 del art. 189 del Tratado CEE, las Recomendaciones de la Comisión de 23 de julio de 1962, relativa a la adopción de una lista europea de enfermedades profesionales, y 66/462, de 20 de julio de 1966, relativa a las condiciones de indemnización de las víctimas de enfermedades profesionales, no pueden, por sí mismas, crear derechos en favor de los justiciables que éstos puedan ejercitar ante los Jueces nacionales. Sin embargo, estos últimos están obligados a tener en cuenta las recomendaciones al resolver los litigios de que conocen, en especial cuando pueden aclarar la interpretación de otras disposiciones nacionales o comunitarias.»

Pues bien, a nivel interno, las administraciones disponen de uns instrumento de soft law unilateral recogido en el art. 6 de la Ley 40/2015:

1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

Este caso nos sirve no solo como tímido ejemplo de soft law autoorganizativo —a tenor de la poca valentía del legislador básico— sino por la importancia respecto al carácter no limitativo del mismo: no se establece una relación de numerus clausus.

Pero más allá de lo anecdótico de este art. 6, volvemos a incidir en el hecho que el legislador español se ha mantenido desde la propia Ley 30/1992 y Ley 11/2007 ciego y parco respecto a la importancia de la gestión documental. Nos atrevimos a afirmar que esta ceguera ha venido bien en el campo de la gestión documental para avanzarnos a nuevas realidades, a nuevos instrumentos jurídicos: el soft law público-privado.

Han sido los gestores documentales los que han importado a nuestras organizaciones públicas la excelencia técnica, metodológica y científica heredado de las normas técnicas internacionales de gestión documental

Por consiguiente, y hasta la fecha, han sido los gestores documentales los que han importado a nuestras organizaciones públicas la excelencia técnica, metodológica y científica heredado de las normas técnicas internacionales de gestión documental.

Conviene recordar que las normas técnicas no tienen naturaleza administrativa y no son objeto de control jurisdiccional, pero no las priva del carácter interpretativo a la hora de aplicar el ordenamiento administrativo. En efecto, hay que acudir a la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria —que tal y como indica en su exposición de motivos tiene los objetivos de establecer las normas básicas de ordenación de las actividades industriales por las Administraciones Públicas, fijar los medios y procedimientos para coordinar las competencias en materia de industria de dichas Administraciones, y regular la actuación de la Administración del Estado en relación con el sector industrial— para que nos defina el concepto de «norma técnica». En su art. 8 se considera como norma «la especificación técnica de aplicación repetitiva o continuada cuya observancia no es obligatoria, establecida con participación de todas las partes interesadas, que aprueba un Organismo reconocido, a nivel nacional o internacional, por su actividad normativa» (6) . No obstante, no hay que olvidar que la finalidad de la Ley 21/1992 es desplazar mediante mandatos expresos del legislador la normalización y acumulación del conocimiento técnico por medio de entidades privadas delegadas. En el ámbito del derecho administrativo, ha sido un proceso a la inversa, ante el déficit del hard law respecto a la regulación de la gestión documental, la capacidad y gran autonomía técnica de los gestores documentales nos ha llevado a acudir e importar normas técnicas internacionales a nuestras organizaciones: normas de la International Organization for Standardization, conocida por las siglas ISO creada como organización no gubernamental para la creación de estándares internacionales compuesta por diversas organizaciones nacionales de estandarización (en España compete a AENOR).

Pues bien, a estos efectos, no nos vamos a detener en desarrollar todo el elenco de la normativa técnica, pero sí apuntar alguna pincelada de la importante Norma ISO 15489:2001.

La Norma ISO 15489:2001 como compendio de buenas prácticas, regula la gestión de documentos de las organizaciones que los han producido, ya sean públicas o privadas, acometiendo la labor de normalización de las políticas y los procedimientos de la gestión de documentos para una adecuada atención y protección de los mismos, y permita que la evidencia y la información que contienen puedan ser recuperadas de un modo más eficiente y más eficaz usando prácticas y procedimientos normalizados.

La Norma ISO 15489 se desarrolla en respuesta al consenso expresado por los países miembros de ISO para normalizar las mejores prácticas internacionales en materia de gestión de documentos de archivo, utilizando la Norma australiana AS 4390, Records Management,como punto de partida.

La doctrina añade que la aparición de la norma ISO 15489 es el resultado de dos circunstancias: «Por un lado, en el ámbito de la archivística, la confluencia del modelo norteamericano del Records Management, desarrollado a partir de los años 30 del siglo XX y que tiene como núcleo el concepto de ciclo de vida de los documentos (records lifecycle), y del modelo australiano del Recordskeeping, con su principio de la continuidad de los documentos (records continuum) formulado en los años 90 por Frank Upward. Por otro lado, en el ámbito de la organización de las empresas, la progresiva adopción de los principios de la calidad y la mejora continua que se concretan, entre otros, en el modelo EFQM de excelencia y en la familia de normas ISO 9000. Es precisamente la norma ISO 9001:2000, que establece como requisito el control de los documentos del sistema de gestión de la calidad, uno de los motivos que incidirá más directamente en el desarrollo de una norma específica sobre gestión de documentos. De hecho, la norma ISO 15489 afirma que "proporciona la gestión de documentos como apoyo de un sistema de calidad que cumpla con la Norma ISO 9001 e ISO 14001" (AENOR, 2006)» (7) .

La Norma ISO 15489 se divide en dos partes diseñando por un lado las finalidades y por otra el método. Respecto al primero, se normativiza sobre los formatos, soportes, responsabilidades, procedimientos, sistemas de gestión y se define, se precisa y se homogeniza conceptualmente todo el universo que atañe la gestión documental. En relación al método se persigue la implementación de la norma en todas las organizaciones, de acuerdo a la reglamentación y legislación que se aplique a nivel nacional, todo ello para proporcionar autenticidad, fiabilidad, integridad y disponibilidad de la gestión documental al amparo de la normativa del país de que se aplique.

En efecto, «(...)la gestión de los procesos y actividades de las organizaciones implica cada vez más la necesidad de documentar el intercambio de información entre las diferentes áreas y unidades de la organización, así como las transacciones con los clientes o usuarios y con otras partes interesadas. A esta realidad hay que añadir la exigencia de cumplir con el entorno legal y normativo y con los requisitos de los diversos sistemas de gestión —por ejemplo, la gestión de la calidad y del medio ambiente (ISO 9001 e ISO 14001)—, que obligan a definir adecuadamente procedimientos que garanticen un control eficaz de los documentos. (...) La gestión de documentos es un proceso que tiene como finalidad asegurar una atención apropiada a los documentos creados o recibidos por una organización como prueba de las actividades realizadas y preservarlos durante el tiempo que sean necesarios. Por eso, un sistema de gestión de la organización que no contemple la gestión de los documentos quedará incompleto, por cuanto deja de lado un activo fundamental para cualquier organización. (...) La propia norma enumera una serie de beneficios de la gestión de documentos para las organizaciones:

  • realizar sus actividades de una manera más ordenada, eficaz y responsable;
  • prestar servicios de un modo coherente y equitativo;
  • respaldar y documentar la creación de políticas y la toma de decisiones a un nivel directivo;
  • proporcionar coherencia, continuidad y productividad a la gestión y a la administración;
  • facilitar la ejecución eficaz de actividades en el seno de la organización;
  • garantizar la continuidad en caso de catástrofe;
  • cumplir con los requisitos legislativos y reglamentarios, incluidas las actividades archivísticas, de auditoría y de supervisión;
  • proporcionar protección y apoyo en los litigios, incluyendo la gestión de los riesgos en relación con la existencia o ausencia de evidencia de las actividades realizadas por la organización;
  • proteger los intereses de la organización y los derechos de los empleados, los clientes y las partes interesadas presentes y futuras;
  • apoyar y documentar las actividades de investigación y desarrollo presentes y futuras, las realizaciones y los resultados, así como la investigación histórica;
  • proporcionar evidencia acerca de actividades personales, culturales y de las organizaciones;
  • establecer una identidad personal, cultural y de la organización;
  • mantener la memoria corporativa, personal o colectiva.» (8)

V. Los/las gestores/ras documentales y LRSAL

La reforma contenida en la Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) establece la preferencia por el vínculo funcionarial para desempeñar puestos de trabajo en la Administración Local y sus organismos autónomos, que formula el recuperado art. 92 de la LRBRL en su apartado 2. Este es el régimen que ha de corresponder «con carácter general» al desempeño de los puestos de trabajo, con lo que se modifica una larga tradición legislativa que reservaba a funcionarios públicos tan solo ciertas funciones en el ámbito de la Administración Local (9) . Así lo disponía la redacción originaria del citado art. 92.2 LRBRL, cuya constitucionalidad avaló la STC 37/2002, precepto que tuvo continuidad en la DA 2a, apartado 1.1 del EBEP, que lo sustituyó.

Ahora, el nuevo art. 92.3 de la LRBRL, de forma palmaria prescribe que corresponden exclusivamente a los funcionarios de carrera, también en el ámbito de la Administración Local, las funciones que «impliquen directa o indirectamente participación en el ejercicio de potestades públicas» o «en la salvaguardia de los intereses generales» y no solo las que «impliquen ejercicio de autoridad» y otras que en desarrollo de la Ley se reserven a funcionarios para mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función sumándose a la fórmula tradicional del originario art. 92.2 LRBRL.

Se han de reservar exclusivamente a funcionarios de carrera los puestos de trabajo que impliquen tanto la «participación directa» como la «participación indirecta» en el ejercicio de potestades públicas y en la salvaguardia de los intereses generales. La reserva abarcaría también a todos aquellos puestos que sean instrumentales, que se utilicen como medio para el ejercicio de dichas potestades y para la salvaguarda de intereses generales. La propia doctrina ha precisado el contenido de la reserva afirmando que «(...)dentro de estas funciones habría que incluir en todo caso las relacionadas con la ordenación y la intervención administrativa, que se van a plasmar en la emanación de los correspondientes actos administrativos, entendidos como toda declaración de voluntad, de deseo, de juicio o de conocimiento que realiza un órgano administrativo en ejercicio de sus competencias y de acuerdo con el procedimiento legal o reglamentariamente previsto», y añadiendo que «(...) dentro del concepto genérico de la salvaguarda de intereses generales del Estado o de la Administración podrían incluirse las funciones relativas a la fe pública y gestión de los registros administrativos, las de recaudación, asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las funciones de contabilidad, etc.» (10)

En este sentido, la gestión documental del expediente electrónico tiene un carácter netamente instrumental para el ejercicio de potestades administrativas que se traduce en la emanación de actos administrativos, y es por tal motivo que sus titulares realizan una función claramente reservada a funcionarios de carrera, sin perjuicio del concepto de salvaguarda de intereses generales que la doctrina incluye en el concepto amplio de «gestión de registros administrativos» que también tendría cabida.

Los gestores documentales se sitúan de forma omnipresente en todo el procedimiento administrativo

Pues bien, los gestores documentales se sitúan de forma omnipresente en todo el procedimiento administrativo donde el control de los documentos precisa de una labor objetiva, imparcial e independiente que se traduce en una planificación de la producción documental necesaria para la aplicación de decisiones políticas y administrativas: no hay ninguna duda que éstos han de ser funcionarios en la lógica del art. 92.2 LRBRL, tras la modificación de la misma por la Ley 27/2013.

Por tanto, el desarrollo del sistema de gestión documental precisa contar con el reconocimiento jurídico adecuado en la relación de puestos de trabajo de los gestores documentales.

Tampoco podemos defender que las funciones que desarrollan los gestores documentales se circunscriban en el ámbito del contrato administrativo de servicios que recoge el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). El apartado 1 a) del art. 4 del mismo prescribe que están excluidos del ámbito de la presente Ley la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

Asimismo, los arts. 275.1 y 301 del TRLCSP prohíbe contratar servicios que impliquen ejercicio de autoridad y el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) reserva a los funcionarios las tareas que impliquen directa o indirectamente el ejercicio de potestades administrativas.

Estos artículos no hacen más que reproducir la doctrina constitucional que sentó el Tribunal Constitucional en la Sentencia 5/1982, de 8 de febrero: «El carácter meramente facultativo con el que se refiere a la contratación administrativa la Disposición adicional 4.ª de la Ley impugnada, que no ha sido objeto de ningún alegato específico, no permite tampoco sostener que esta vía de contratación administrativa sea considerada como la normal para la designación de los funcionarios dependientes de la Generalidad. Sí parece imprescindible observar que la afirmación que en dicha Disposición adicional se hace acerca del carácter supletorio de la legislación estatal sólo es correcta con dos precisiones importantes. La primera, la de que tal carácter supletorio de las normas que regulan los distintos procedimientos utilizables para la provisión de puestos de trabajo sólo existe en la medida en que tales normas no son, por su naturaleza material, normas básicas. La segunda, la de que la opción entre una u otra vía de acceso a la función pública está condicionada por los principios básicos de la legislación estatal, que no son principios reguladores de los distintos procedimientos, sino definidores de la secuencia necesaria que entre ellos ha de darse, que obliga a acudir no a la contratación, sino a la interinidad, para la designación de quienes provisionalmente hayan de ocupar vacantes que definitivamente sólo pueden ser cubiertas por funcionarios de carrera.»

Cabe añadir que, como así ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, los contratos administrativos no pueden celebrarse con personas físicas que desarrollen un trabajo dependiente e insertado en la estructura organizativa del ente público contratante.

En efecto, la Administración no es libre para configurar una relación y denominarla como contrato administrativo, si realmente presenta las características propias de una relación laboral o funcionarial. Y la calificación de una contratación como laboral o administrativa no depende del nombre que las partes le hayan dado, sino de su contenido, de forma que la apariencia de autonomía e independencia del contratado no son determinantes. Así, que el contratado emita facturas con IVA y que esté afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social no determina la verdadera naturaleza del contrato, sino que puede ser una mera apariencia. El uso de los contratos administrativos con personas físicas para encubrir relaciones laborales o (en el caso funcionariales) da lugar también a la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso a la ocupación pública, puesto que para su celebración no se siguen los procesos selectivos propios de los contratos laborales, interinidades y lugares funcionariales, sin perjuicio que supone la sustracción al trabajador/a contratado/da de todos los derechos que le reconoce el Ordenamiento Laboral y la Seguridad Social (11) .

De esta manera el nuevo texto legal puede contribuir a reducir el alto porcentaje de personal laboral y contratos administrativos al servicio de las Administraciones Locales en general y en particular en el ámbito de los profesionales de la gestión documental, no solamente porque va a dificultar legalmente la contratación laboral o administrativa para estos puestos de trabajo, que son reservados a funcionarios, sino porque va a relanzar las demandas de funcionarización en el ámbito local.

En definitiva, el contenido propio de las funciones de los/las gestores/ras documentales no solamente no podrá incluirse en el objeto de los contratos administrativos de servicios sino se deberá de dotar de todas las garantías de objetividad e independencia que ofrece el régimen jurídico estatutario de los funcionarios públicos, al estar más que justificada su labor en pro del ejercicio de potestades administrativas y en la salvaguardia de los intereses públicos, tal y como hemos apuntado. Toca más que nunca, si las leyes de presupuestos generales del Estado nos lo permitan, la adecuación jurídica y retributiva de los profesionales que desempeñan esta gran y compleja responsabilidad de la gestión documental.

(1)

SERRA SERRA, J. y CASELLAS CUCHARRERA, M. (2007): «Un model d’implantació d’un sistema de gestió de la documentació administrativa: el projecte DursiGED». http://bid.ub.edu/18serra.htm#Nota1

Ver Texto
(2)

RUÍZ, V, y otros: «Model de maduresa en gestió documental per a la transparència i la publicitat activa». Associació d´ Arxivers-Gestors documents de Catalunya (pp-2-3). https://www.arxivers.com/index.php/documents/l-associacio-1/1565-maduresa-en-gestio-documental-per-la-transparencia/file

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(3)

RUBIO CASTRO, A.: «Los efectos jurídicos del soft law en materia de igualdad efectiva. La experiencia española». https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-2014-10003700068

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(4)

SARMIENTO, D. (2008): «El soft law administrativo». Editorial Aranzadi S.A.(pp. 106-149)

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(5)

Tribunal de Justicia Europeo en el asunto Grimaldi/fons des maladies professionnelles núm. 322/1988, de 13 de diciembre de 1989: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd651f794a370b479fab218cc58a13cb5b.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuPahb0?text=&docid=96317&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=69296

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(6)

SARMIENTO, D.(2008): «El soft law administrativo». Editorial Aranzadi S.A.(pp. 106-149)

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(7)

ALBERTO ALONSO, J. Y otros: «La norma ISO 15489: un marco sistemático de buenas prácticas de gestión documental en las organizaciones». http://eprints.rclis.org/12263/1/Alonso_Garcia_Lloveras_-_La_norma_ISO_15489.pdf (p.2)

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(8)

ALBERTO ALONSO, J. y otros: «La norma ISO 15489: un marco sistemático de buenas prácticas de gestión documental en las organizaciones». http://eprints.rclis.org/12263/1/Alonso_Garcia_Lloveras_-_La_norma_ISO_15489.pdf (p.15-16)

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(9)

SÁNCHEZ MORÓN, M. «El impacto de la reforma de la Administración local en el empleo público». http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1563/03_SANCHEZ_p67_88_Anuario_2013.pdf?sequence=1

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(10)

CANTERO MARTÍNEZ, JOSEFA «Funcionarios y laborales (a propósito del ejercicio de potestades públicas en la administración y de la reserva funcionarial». http://www.vitoria-gasteiz.org/wb021/http/contenidosEstaticos/adjuntos/es/29/78/32978.pdf

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(11)

RECUERDA GIRELA, M.A. Y FERNÁNDEZ DEPUECH, L.(2013): «Los contratos administrativos que encubren relaciones laborales o tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario (parte I)» .Revista General de Derecho Administrativo IUSTEL. http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1500353

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