I. Introducción
La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) establece, en sus arts. 92 y 92 bis la regulación de los funcionarios de carrera en las entidades locales distinguiendo entre los funcionarios de la propia corporación y los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Es en este último artículo 92 bis, donde se regula la provisión, con carácter excepcional, por este sistema de libre designación, para los habilitados nacionales, concretamente en el apartado 6 de este precepto.
La libre designación como procedimiento para la provisión de los puestos de trabajo de los funcionarios surge en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en su artículo 20, siendo desarrollada posteriormente por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, concretamente, en los artículos 51 y siguientes de dicho texto legal. Esta regulación, así como la recogida en Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público —aunque a la espera de su desarrollo legislativo futuro— constituye la normativa general aplicable a los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación, que incluye a los funcionarios propios de cada Corporación.
En esta primera fase ya se concebía como un procedimiento excepcional, y se disponía que tanto el nombramiento como el cese, en estos casos, sería discrecional, exigiendo que, en ambos supuestos, la resolución fuese motivada.
Para los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, se regulaba, además, específicamente, en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre Provisión de Puestos de Trabajo reservados a Funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, también como procedimiento excepcional para la provisión de estos puestos. En la actualidad dicho Real Decreto ha sido derogado, muy recientemente, por el R.D. 128/2018 de 16 de marzo por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, constituyendo ésta la normativa aplicable para este colectivo.
Los artículos 45, 46 y 47 se encargan de regular pormenorizadamente esta forma de provisión, aunque no debemos olvidar que esta normativa sobre la provisión y el cese de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional se hace en desarrollo de la LRBRL, en concreto, cuanto se dispone en su art. 92 bis, incorporado en la reforma introducida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.
La provisión y el cese de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional por libre designación se regula en el RD 128/2018
Las exigencias legales más significativas a tener en cuenta son las siguientes:
- a) Que el municipio tenga una población de más de 75.000 habitantes (art. 92 bis LRBRL), o que sea capital de provincia o de Comunidad Autónoma. También podrán acogerse a esta forma de provisión las Diputaciones Provinciales, Áreas Metropolitanas, los Cabildos y los Consejos Insulares, así como las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
- b) La cuantía mínima del presupuesto de la entidad local ha de ser superior a 3.000.000 000 de pesetas, hoy la cantidad equivalente en euros.
- c) Aprobación de unas Bases por el Presidente de la Corporación, o Junta de Gobierno Local en municipios de gran población, donde se especifique la denominación y clase del puesto, el nivel de complemento de destino, el complemento específico, los requisitos para su desempeño y el conocimiento de una lengua.
Es de notar que siempre tiene que haber unas Bases donde se contengan los requisitos para el desempeño del puesto.
No debemos olvidarnos de citar la regulación contenida en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
El art. 80 del citado Texto Refundido establece que la libre designación consiste en la apreciación discrecional de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Es decir, la libertad para la designación ya no es absoluta como en anteriores textos, sino que viene limitada a que se seleccione al candidato idóneo, en función de los requisitos exigidos para desempeñar el puesto. En el mismo sentido, este requisito fue recogido ya para los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, en la modificación realizada del Real Decreto de 1994 a través del Real Decreto 834/2003, de 27 de junio, por el que se modifica la normativa reguladora de los sistemas de selección y provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional (artículo 28.3). Es más, este texto indica que la plaza deberá ser adjudicada entre los candidatos que reúnan los requisitos exigidos en la convocatoria. Tales exigencias figuran nuevamente recogidas en el Texto actualmente en vigor (art. 46.3 del R.D. 128/2018, de 16 de marzo) De alguna manera, la Ley quiso evitar que algunas plazas pudieran quedar desiertas aunque se presentaran habilitados nacionales que cumplieran los requisitos exigidos. La Ley 30/1984 viene todavía constituyendo la legislación básica sobre esta materia. El sistema de libre designación para la cobertura de puestos reservados a habilitados, se rige por su normativa propia (R.D. 128/2018 de 16 de marzo), por el art. 92 bis de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local y por el Texto Refundido del Estatuto del Empleado Público.
La normativa quiere evitar que algunas plazas queden desiertas aunque se presenten habilitados nacionales que cumplan los requisitos exigidos
Para los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, la opción por el sistema de libre designación requiere la modificación previa en tal sentido de la correspondiente relación de puestos de trabajo, cuando el puesto no se encuentre así incluido en dicha relación, con arreglo a lo previsto en el art. 45.2 del R.D. 128/2018 de 16 de marzo y 126.4 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (BOE del 22/04/1986) y la comunicación al órgano competente de la Comunidad Autónoma a efectos de clasificación.
Los expedientes de clasificación de puestos, serán resueltos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuyas resoluciones se publicarán en los diarios oficiales.
De la normativa de aplicación se infiere, no sólo la competencia de la Comunidad Autónoma correspondiente en materia de clasificación de puestos; sino que la elección del sistema de provisión por libre designación, a propuesta de la entidad local correspondiente, es también decisión que incumbe a la Administración autonómica y que, como dato, queda incorporado a la resolución de clasificación que es adoptada por ella; y requiere, además, la modificación de la relación de puestos de trabajo correspondiente. En definitiva, hay una serie de actos de impulso que le corresponden a la Corporación local.
Para los funcionarios propios de cada Corporación, la Relación de Puestos de Trabajo debe especificar que la forma de provisión de ese puesto concreto es la libre designación.
II. El procedimiento para el nombramiento por libre designación
Será necesario, a tenor de la legislación antes aludida, que se establezcan, en primer lugar, unas Bases o requisitos para el desempeño del puesto. Estas bases o requisitos deben ser objetivos, congruentes, concretos e idóneos para el puesto que se ha de desempeñar. Hay que tener en cuenta que los principios constitucionales de mérito y capacidad para el acceso a la función pública tienen que primar en cualquiera de los procedimientos previstos al efecto.
En primer lugar, las Bases o requisitos deben ser aprobadas por el Presidente de la Corporación u órgano en quien delegue las competencias en materia de personal, o por la Junta de Gobierno Local en municipios de gran población, y efectuar la convocatoria pública, donde se incluirán, con carácter general, los siguientes apartados:
- a) Corporación.
- b) Denominación y clase del puesto.
- c) Nivel de complemento de destino.
- d) Complemento específico.
- e) Requisitos para su desempeño conforme a la relación de puestos de trabajo.
- f) Referencia al conocimiento de la lengua propia de la comunidad autónoma correspondiente conforme a su normativa específica.
Contra este acto de aprobación de las Bases y contra el acto de la convocatoria se podrán interponer los recursos comunes a todo acto administrativo, de lo que se advertirá en la resolución por la que se aprueben las Bases y se efectúe la Convocatoria.
A) En el procedimiento para el nombramiento en libre designación de funcionarios de la propia corporación deberá observarse lo siguiente:
Las solicitudes habrán de dirigirse al órgano convocante dentro de los quince días hábiles siguientes al de la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial correspondiente
Una vez recibidas las solicitudes, se emitirá, por el Centro al que vaya a ser adscrito el funcionario, el correspondiente informe de adjudicación del puesto, al cual nos referiremos más adelante. El nombramiento deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes, pudiendo ser prorrogado dicho plazo por un mes más. Por último, se publicará su nombramiento en el Boletín correspondiente
B) Para los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional será de aplicación el Real Decreto 128/2018 de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, y se seguirá el procedimiento siguiente:
La convocatoria, que se realizará en el plazo máximo de tres meses desde que el puesto de trabajo se hubiese clasificado así o hubiese resultado vacante, corresponde al Presidente de la corporación, quien la remitirá al órgano competente de la comunidad autónoma para su publicación en el diario oficial correspondiente y remisión a la Dirección General de la Función Pública del Ministerio en el plazo máximo de 10 días, con referencia precisa del número y fecha del diario en el que ha sido publicada.
Para la libre designación de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, será de aplicación el Real Decreto 128/2018
La Dirección General dispondrá la publicación, del extracto de dichas convocatorias en el «Boletín Oficial del Estado».
Las solicitudes se dirigirán, dentro de los 15 días naturales siguientes a dicha publicación, al órgano convocante. Concluido el plazo, el Presidente de la corporación procederá, en su caso, previa constatación de los requisitos exigidos en la convocatoria y siempre a la vista de la trayectoria profesional y de los méritos acreditados a dictar la resolución correspondiente en el plazo de un mes, dando cuenta al Pleno de la corporación y traslado de aquélla al órgano competente de la comunidad autónoma y a la Dirección General de Administración Local, para la anotación y publicación conjunta en el Boletín Oficial del Estado. La plaza deberá ser adjudicada entre los candidatos que reúnan los requisitos exigidos en la convocatoria. En todo caso, deberá quedar acreditada en el procedimiento, como fundamento de la resolución adoptada, la observancia del procedimiento debido.
El plazo posesorio será de tres días hábiles si es en la misma localidad o de un mes si es en localidad distinta.
III. La resolución de nombramiento
Al tratarse de un acto discrecional, la resolución deberá ser motivada, de conformidad con lo previsto en el artículo 35.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la resolución de nombramiento por libre designación cabrán los mismos recursos que para el resto de los actos administrativos, debiendo así constar en las notificaciones que se practiquen tanto al adjudicatario como al resto de los participantes.
Pero quizá la cuestión fundamental que nos puede plantear esta resolución es cómo debe hacerse la motivación del acto de nombramiento.
Al tratarse de un acto discrecional, la resolución del nombramiento deberá ser motivada
En primer lugar, debe respetar las Bases aprobadas y ceñirse a los requisitos exigidos en la convocatoria, ya que el acto es discrecional, pero no puede ser arbitrario. Por tanto, lo que no se haya recogido en las Bases o en los requisitos establecidos para el desempeño del puesto no puede exigirse después durante el procedimiento selectivo del nombramiento.
Pero, además, hay que tener en cuenta que si alguno de los aspirantes reúne los requisitos y cumple las Bases, el puesto tiene que adjudicársele y no puede ser declarado desierto.
Este criterio se recoge ya en el art.46.3 del Real Decreto 128/2018 de 16 de marzo, al disponer que la plaza deberá ser adjudicada entre los candidatos que reúnan los requisitos exigidos en la convocatoria.
En segundo lugar, debe valorarse la capacidad técnica de los candidatos, según los méritos esgrimidos en su historial profesional, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2000, de 5 de octubre, teniendo la Administración libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y condiciones que resulten más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto.
En este sentido, la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes (Sentencia N.o 476/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5, Rec 15/2017, de 24 de mayo de 2017).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2014 también aborda el tema de la motivación, indicando que… «se traduce en la exigencia sustantiva consistente en la obligación, a la vista de la singularidad de la plaza, de identificar claramente la clase de méritos que han sido considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento y en la exigencia formal referida, entre otras cosas, a la necesidad de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que le haga más acreedora para el nombramiento…»
Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 —recurso contencioso-administrativo 28/2006— se recogían estos requisitos en el Fundamento de Derecho Cuarto: «la libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es absoluta sino que tiene unos límites… esos límites mínimos son de carácter sustantivo y formal. La exigencia sustantiva consiste en la obligación a la vista de la singularidad de la plaza, de identificar claramente la clase de méritos que han sido considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento. Y la exigencia formal está referida, entre otras cosas, a la necesidad de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que le haga más acreedora para el nombramiento».
El concepto de confianza que se encuentra unido a los puestos de libre designación, es de carácter técnico y nunca de empatía personal o ideológica
En la Sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo n.o 2 de Burgos, con fecha 15 de enero de 2018 —Procedimiento abreviado 41/2017—, en el Fundamento de Derecho primero se recoge lo siguiente: «En el procedimiento de libre designación rigen los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados o predeterminados los criterios […]la administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes [….] que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes […] En suma, en la motivación habrá que buscar qué méritos concurren en el elegido que le otorga un plus sobre el resto de candidatos y si esos méritos son conformes con los establecidos en las bases por ser necesarios para ocupar la plaza».
En cualquier caso, el concepto de confianza que se encuentra unido a los puestos de libre designación, es de carácter técnico y nunca de empatía personal o ideológica de la persona que efectúe el nombramiento, es decir, se debe confiar en quién esté mejor preparado técnicamente que otros para el ejercicio del puesto que se trate. Así se pronuncia el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 235/2000, de 5 de octubre: «La confianza que, en este sentido, puede predicarse de la libre designación, en cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de trabajo, es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial.»
Por último, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 17 de diciembre de 2010, se señala: «Siempre se ha dicho que el puesto de "libre designación" es de "confianza" de quien efectúa el nombramiento; el concepto de "confianza" no se debe confundir nunca con la sintonía personal o ideológico-política entre quien hace la designación y el designado, sino con la valoración de la capacidad técnica de quien es llamado, en el sentido de que se cree o se "confía" que está mejor preparado técnicamente que otros para el ejercicio de ese concreto puesto de trabajo».
Antes de dictar la correspondiente resolución, el expediente, con la propuesta de resolución motivada a favor del candidato más idóneo, tendrá que ser informado previamente por el instructor, indicando las razones de la confianza que motiven su elección respecto del resto de los funcionarios que se hubieran presentado a la convocatoria. También deberá incluirse el informe de la Unidad donde se encuentre el nuevo puesto del funcionario.
En todo caso, el plazo para resolver el nombramiento es de un mes desde que finalizara el plazo de presentación de solicitudes, pudiendo prorrogarse éste hasta un mes más, mediante resolución motivada. También cabe tramitarlo como procedimiento de urgencia, mediante resolución motivada, acortándose los plazos a la mitad.
Uno de los fundamentos que deberá contener la resolución es la referencia a la observancia del procedimiento debido.
En definitiva, para los funcionarios de la propia Corporación, el expediente vendría formado por los siguientes documentos:
- a) El acuerdo aprobando las Bases de la Convocatoria (que debe contener descripción del puesto y requisitos de desempeño).
- b) La resolución del Presidente de la Corporación, u órgano en quien delegue, efectuando la Convocatoria.
- c) La publicación en el Boletín correspondiente.
- d) Las diferentes solicitudes de los candidatos.
- e) El informe del servicio al que corresponda su tramitación, con la propuesta debidamente motivada, y el de la Unidad donde se encuentre el puesto a cubrir.
- f) Y, por último, la resolución del nombramiento por el órgano competente en materia de personal, con las notificaciones a todos los candidatos que hubieran participado en el proceso y, por supuesto, también al candidato seleccionado, con expresión de todos los recursos comunes como cualquier otro acto administrativo.
En el caso de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional el expediente, previa aprobación de las Bases de la Convocatoria por el Presidente de la corporación, o la Junta de Gobierno Local en municipios de gran población, contendrá todos los documentos relacionados anteriormente en el punto II.B de este trabajo. En consecuencia, deberá contener:
En todo caso, la resolución deberá ser motivada, indicando además el cumplimiento del candidato elegido de todos los requisitos y especificaciones exigidos en la Convocatoria, y de la observancia del procedimiento debido.
Como vemos en este caso, la competencia es únicamente de la Administración local, que debe ser quien realice la convocatoria y quien la resuelva; y queda para la administración autonómica la publicación de la oferta de la plaza y la anotación de la resolución recaída.
Es importante traer a colación aquí el cambio jurisprudencial operado sobre esta materia pasando en la actualidad a un «endurecimiento» de la motivación en los procedimientos de adjudicación de este tipo de puestos.
En la actualidad se ha pasado a un «endurecimiento» de la motivación en los procedimientos de adjudicación de este tipo de puestos
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha n.o 10278/2013 de 31 de octubre en el Recurso n.o 110/2012 señala lo siguiente:
«Las consecuencias que se derivan de lo anterior para los nombramientos realizados por el procedimiento de libre designación regulado en el artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función pública(aplicable al personal al servicio del Tribunal de Cuentas en virtud de lo establecido en los artículos 88 y 93 de la Ley 7/1988, de 5 de abril) son las siguientes:
- a) En el procedimiento de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados o predeterminados los que ha decidir el nombramiento, la Administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto.
- b) La motivación de estos nombramientos, que es obligada en virtud de lo establecido en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, no podrá quedar limitada a lo que literalmente establece el artículo 56.2 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (que sólo la refiere al cumplimiento por el candidato elegido de los requisitos y las especificaciones exigidos en la convocatoria y la competencia para proceder al nombramiento).
Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivación deberá ser completado con esas exigencias que, según esa nueva jurisprudencia que ha sido expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 9.3, 23 y 103.3 CE, y esto significa que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes.
- c) El informe que ha de ser emitido por el titular del centro, organismo o unidad a que esté adscrito el puesto [artículos 20.1.c) de la Ley 30/1984 y 54.1 del Reglamento General de Provisión antes mencionado] es un elemento muy importante en el procedimiento de libre designación, pues está dirigido a ofrecer la información sobre las características del puesto que resulta necesaria para definir los criterios que deben decidir el nombramiento.
Esta importancia hace que se proyecten sobre este trámite de manera muy especial las garantías que son demandadas por los principios de objetividad y de igualdad (artículos 103.3 y 23.2 CE) y, consiguientemente, determinan la aplicación a quien ha de emitirlo de las causas de abstención establecidas en el artículo 28 de la Ley 30/1992.
El criterio jurisprudencial que ha quedado expuesto y las consecuencias que de él se derivan para la motivación que ha de acompañar a los nombramientos realizados por el procedimiento de libre designación, puesto en relación con lo que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto, nos permite afirmar que la resolución administrativa carecía de la más mínima motivación, por lo que procede su anulación».
Esta misma doctrina se repite en la sentencia del TS de 3-12-2012 , recurso 339/2012, recalcando que la necesidad de motivación exigible a los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales es perfectamente trasladable a los nombramientos funcionariales por libre designación.
IV. La toma de posesión
Para los funcionarios de la propia corporación el plazo posesorio será de tres días hábiles si no hay cambio de residencia, y de un mes si hay cambio de residencia. Dicho plazo se contará desde el cese en el anterior puesto (art. 48 del R. D. 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado).
A solicitud de la unidad donde venga prestando servicios el funcionario, el órgano con competencias en materia de Personal (Presidente de la Corporación o Concejal Delegado, etc...) podrá diferir el cese por necesidades del servicio por veinte días hábiles comunicándolo a la unidad donde haya sido destinado.
Excepcionalmente, por exigencias del funcionamiento del servicio, se podrá aplazar, por el órgano local con competencias en materia de Personal, la fecha del cese hasta un máximo de tres meses, incluida entonces la prórroga anterior de veinte días hábiles.
Para los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, el plazo de toma de posesión en el nuevo destino será de tres días hábiles, si se trata de puestos de trabajo de la misma localidad, o de un mes, si se trata de primer destino o de puestos de trabajo en localidad distinta.
La toma de posesión determina la adquisición de los derechos y deberes funcionariales inherentes al puesto, pasando a depender de la correspondiente Corporación
El plazo de toma de posesión empezará a contarse a partir del día siguiente al del cese, que deberá efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación de la resolución en el «Boletín Oficial del Estado». Si la resolución comporta el reingreso al servicio activo, el plazo de toma de posesión deberá computarse desde dicha publicación.
Por necesidades del servicio, mediante acuerdo de los Presidentes de las Corporaciones en que haya de cesar y tomar posesión el funcionario, se podrá diferir el cese y la toma de posesión hasta un máximo de tres meses, debiendo el segundo de ellos dar cuenta de este acuerdo a la Comunidad Autónoma.
La toma de posesión determina la adquisición de los derechos y deberes funcionariales inherentes al puesto, pasando a depender el funcionario de la correspondiente Corporación.
En cualquier caso, y para ambos tipos de funcionarios, no será necesario el juramento o promesa del cargo conforme a la fórmula legalmente establecida en el RD 707/1979, de 5 de abril, por el que se establece la fórmula de juramento en cargos y funciones públicas, respecto del cumplimiento de las obligaciones del cargo y a guardar y hacer guardar la Constitución, salvo que se trate de funcionarios de nuevo ingreso, en cuyo caso deberá dejarse constancia documental de todo ello en el expediente. Este supuesto es poco probable que se pueda dar ya que es difícil que se ingrese en la función pública local por un puesto de libre designación.
Los destinos adjudicados son irrenunciables por los funcionarios salvo que, antes de finalizar el plazo de toma de posesión, se hubiere obtenido otro destino mediante convocatoria pública.
V. El cese del funcionario de libre designación
Para el cese de este tipo de funcionarios son aplicables, contrarius actus, las normas que rigen para su nombramiento. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, antes aludida, recoge dentro de sus fundamentos de derecho lo siguiente:
La necesidad de motivación del cese en el puesto es ya exigencia reconocida en múltiples sentencias
«Hemos visto, pues, que la exigencia de la motivación del cese viene impuesta no sólo por imperativos legales implícitos en el ejercicio de potestades discrecionales [art. 54.1 f) de la Ley 30/92], sino que también obedece a categóricos principios constitucionales como la proscripción e interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos (art. 9.3 de la Constitución) y la seguridad jurídica e invariabilidad en cuanto a la claridad de los hechos y certeza de las normas aplicables. A estos principios y valores debe añadirse la necesidad de tutela de otros derechos y libertades fundamentales como el derecho de defensa y amparo judicial efectivo (art. 24.1 de la Constitución). Así pues, y de igual manera que la motivación en el nombramiento viene impuesto por la necesidad de garantizar el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 23.2 y 103.3 de la Constitución), también parece razonable que esa misma motivación se extienda al cese cuando se trata de garantizar principios, valores y derechos de igual rango que en el caso anterior».
En la Sentencia de 15 de junio de 2000, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo (núm. 5) textualmente se reconoce tal exigencia de la motivación del cese:
«Partiendo, como lo hacemos de la existencia de los indicios mencionados, resulta especialmente relevante el hecho de que el acto administrativo impugnado carezca de motivación alguna, no expresando las razones que llevaron a la Administración demandada de cesar al hoy actor en el puesto de trabajo de libre designación que ocupaba, careciendo este Juzgador de elementos de juicio alguno aportados por la Administración que permitan concluir que el acuerdo aquí impugnado se veía amparado por razones legítimas.
Por ello, tal decisión administrativa, la de cese del funcionario en su puesto de trabajo de libre designación, requiere una adecuada motivación que exteriorice las normas objetivas del cese en el puesto de trabajo».
La necesidad de la motivación del cese es ya exigencia reconocida en múltiples sentencias recientes y en este sentido la Sentencia n.o 216/2014 del Juzgado contencioso-administrativo 5 de Zaragoza, dictada con motivo del cese de la Interventora de la Diputación de Zaragoza, señala lo siguiente en su Fundamento de Derecho Segundo:
«En lo referente a la falta de motivación del cese de la ahora recurrente en el puesto de Interventor, el Decreto recurrido no recoge causa alguna por la que se acuerda el cese de la misma […] Al nombramiento efectuado a la ahora recurrente no se le puede negar ese carácter de libre designación, al que se le atribuye un innegado carácter discrecional, tanto en el nombramiento como en el cese.
La discrecionalidad no exime de la motivación de todos los actos administrativos, sino que antes al contrario el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, exige expresamente que los actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales deban ser motivados […]
No podemos pasar por alto la doctrina del Tribunal Supremo en la que se viene a equiparar el ejercicio de estas potestades de nombramiento al ejercicio de potestades discrecionales, por lo que han de ser fiscalizables en la forma que lo son todas ellas, a través de los elementos reglados de la misma, el procedimiento para su adopción, la desviación de poder, los principios generales de derecho, y todo ello motivando debidamente su ejercicio, lo que permitirá constatar la adecuación a derecho de la decisión tomada. Y entre los principios generales del derecho, se encuentra obviamente el principio de acceso en condiciones de igualdad conforme al mérito y capacidad del aspirante, pues no se trata de un cargo de confianza.
Todos estos razonamientos son plenamente aplicables a los supuestos de libre designación de funcionarios públicos […]»
La Sentencia falla estimando el recurso interpuesto y anulando el cese de la Interventora.
En definitiva, se trata de que en la actuación de la Entidad Local no pueda apreciarse arbitrariedad o desviación de poder y, por ello, tendrá que demostrar que se ha perdido la confianza técnica en el funcionario libremente designado, explicando cuales son las causas que han motivado esa pérdida de confianza o falta de idoneidad para el desempeño del puesto y los criterios que se han seguido para cesar al funcionario así como del posterior nombramiento de su sucesor, si lo hubiera. Si hubiera otro funcionario que le sustituyera en el puesto de libre designación también se tendrán que recoger en la resolución del cese cuáles son las condiciones que concurren en el nuevo funcionario nombrado con respecto al anterior.
También se viene observado recientemente por los Tribunales un «endurecimiento» en las razones del cese, exigiendo una motivación suficiente para el cese de los funcionarios recogida sobre todo a partir de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de mayo de 2006, dictada para los nombramientos discrecionales de los órganos jurisdiccionales, que se trasladó al resto de funcionarios en la sentencia de 30 de septiembre de 2009, de la sección 7ª de la sala 3ª. Esta tesis se mantiene por la Abogacía del Estado en la reciente sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo 17 de Madrid (Sentencia 32/2018), con motivo del cese de la Interventora General del Ayuntamiento de Madrid.
En el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia 32/2018 se recoge textualmente lo siguiente:
«Parte la Abogacía de la doctrina sentada por el TS a partir de su sentencia de 29 de mayo de 2006 dictada en relación con nombramientos discrecionales en órganos jurisdiccionales de la necesidad de motivación suficiente que permita excluir la existencia de arbitrariedad o desviación de poder, doctrina que se trasladó al nombramiento discrecional de funcionarios de libre designación en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 de la sección 7ª de la Sala 3ª, y que los requisitos de motivación exigidos para los nombramientos son igualmente exigibles en los ceses».
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Granada anula el cese de un puesto de libre designación por falta de motivación en Sentencia n.o 306/16, de 5 de septiembre de 2016, basándose en la siguiente fundamentación:
«A la luz de lo expuesto, no puede sino concluirse que los nuevos nombramientos carecen de motivación, pues sin perjuicio de que el procedimiento de selección, sea a propuesta del Alcalde, y posterior nombramiento del Pleno, debe contenerse una mínima motivación, una exteriorización de las razones que le sirven de base, como en casos anteriores se había efectuado, en los que además había sido suficiente la referencia a los preceptos de aplicación, a los méritos de los propuestos y a la comprobación previa de ellos, precedido de un informe.
También se viene observado recientemente por los Tribunales un «endurecimiento» en las razones del cese
Asimismo respecto del cese, al no constar tampoco en este caso informe previo en el que se recojan las circunstancias y hechos concretos del que hacen aconsejable el cambio propuesto, y no exteriorizarse la razón, no es factible que el recurrente tenga conocimiento de la razón de la decisión adoptada, y en consecuencia que pueda combatirla, lo que le causa indefensión.»
Este requisito ha sido confirmado por el Tribunal Supremo, en reiterados pronunciamientos, «lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario» (SSTS. de 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras).
En cuanto al expediente del cese del funcionario éste vendría formado por los siguientes documentos:
A) Para los funcionarios de la propia Corporación
- 1. Acuerdo de inicio del órgano competente en materia de Personal e informe de la Unidad donde presta servicios el funcionario, indicando las causas que libremente aprecie para la pérdida de la confianza técnica del mismo.
En este apartado ya no cabe únicamente la exigencia prevista en el art. 58.1 del RD 364/1995, de 10 de marzo (Reglamento de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado), donde bastaba para justificar la motivación de la resolución sólo la competencia para adoptarla.
- 2. Audiencia al interesado para que pueda efectuar las alegaciones que estime convenientes a su derecho, dando un plazo mínimo de diez días y máximo de quince, e informe del instructor del expediente con la propuesta de resolución.
- 3. La resolución del Presidente de la Corporación, u órgano que por delegación ejerza las competencias en materia de personal, cesando al funcionario con la motivación a la que antes hemos hecho referencia y que sirvió de base para su nombramiento.
- 4. Notificación de la resolución al funcionario con expresión de los recursos que procedan como cualquier otro acto administrativo.
B) Para los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional
El Real Decreto 128/2018 de 16 de marzo por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, dispone que el funcionario nombrado para puesto de libre designación podrá ser cesado, con carácter discrecional, por el mismo órgano que lo nombró, siempre que se le garantice un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación y adecuado a las funciones o tareas propias de la subescala de pertenencia y el cual, por supuesto, deberá figurar en la relación de puestos de trabajo de la misma.
El funcionario nombrado por libre designación podrá ser cesado con carácter discrecional siempre que se le garantice un puesto de su mismo grupo y adecuado a las funciones o tareas propias de la subescala de pertenencia
Dicho puesto de trabajo estará clasificado como reservado a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.
No obstante, hemos de recordar aquí la prevalencia del art. 92 bis de la Ley de Bases introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y el desarrollo normativo realizado por el real Decreto anteriormente aludido.
En el expediente deberán constar los siguientes documentos:
- 1. Acuerdo de inicio del órgano competente en materia de Personal, e informe de la Unidad encargada de la instrucción del expediente, indicando las causas que libremente aprecie para la pérdida de la confianza técnica en el mismo.
Para los Interventores y Tesoreros que sean funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, será necesario, además, informe preceptivo previo del órgano competente de la Administración General del Estado en materia de Haciendas Locales (art. 92 bis de la Ley 7/1985, según la reforma operada por la Ley 27/2013).
- 2. Audiencia al interesado para que pueda efectuar las alegaciones que estime pertinentes, dando al efecto un plazo mínimo de diez días y máximo de quince, e informe del instructor del expediente con la propuesta de resolución.
- 3. Resolución del cese por el Presidente de la Corporación u órgano en quien delegue, ordenando dar cuenta al Pleno en la siguiente sesión que se celebre
- 4. La notificación al funcionario con expresión de los recursos procedentes.
- 5. Oficio de traslado de la resolución al órgano competente de la Comunidad Autónoma y a la Dirección General de Función Pública para su anotación.
Haciéndose eco de una reciente y reiterada Jurisprudencia, por fin, se recoge en el art 47.4 del Real Decreto 128/2918 que el acuerdo del cese deberá ser motivado y que esta motivación debe ir referida al desempeño profesional del puesto.
A todo funcionario cesado de un puesto de libre designación se le tiene que adscribir a un puesto perteneciente a su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal
Por último, en el supuesto de cese del puesto obtenido por libre designación, y siempre que el funcionario sea de otra Administración Pública, la Administración de destino, en el plazo máximo de un mes, a contar desde el día siguiente al del cese, podrá acordar la adscripción del funcionario a otro puesto de su propia plantilla o le comunicará que no va a hacer efectiva dicha adscripción. En todo caso, durante este período se entenderá que continúa a todos los efectos en servicio activo en dicha Administración. Transcurrido el plazo citado sin que se hubiera acordado su adscripción a otro puesto, o recibida la comunicación de que la misma no va a hacerse efectiva, el funcionario deberá solicitar, en el plazo máximo de un mes, el reingreso al servicio activo en su Administración de origen. Este apartado es aplicable tanto a los funcionarios de la propia Corporación como a los funcionarios de Administración local con Habilitación de carácter nacional.
En cualquier caso, a todo funcionario cesado de un puesto de libre designación se le tiene que adscribir a un puesto perteneciente a su mismo grupo de titulación y adecuado a las funciones o tareas propias de la escala de pertenencia no inferior en más de dos niveles al de su grado personal; es decir, si el funcionario tiene consolidado un puesto de nivel 28, tendrá que asignársele un puesto de nivel 26 como mínimo. Si el puesto que ostenta es de nivel 29 por ejemplo y no hubiera en la Corporación puestos de nivel 27 tendrá que ser nombrado en un puesto de nivel 28, es decir por exceso.
Mención aparte merece la necesaria motivación de este cese. En este sentido, hemos de traer a colación aquí la muy importante sentencia, aunque no firme todavía, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo 17 de Madrid el 29 de enero de 2018 (sentencia 32/2018), con motivo del cese de la Interventora General del Ayuntamiento de Madrid, en la que se acoge la pretensión de la funcionaria cesada, anulando su cese, al apreciarse que la resolución del acto no está motivada, por cuanto los razonamientos esgrimidos por el Ayuntamiento adolecen de una enorme inconcreción y generalización; es decir; no basta cualquier motivación para que el acto esté debidamente motivado; sino que se exige que se concreten claramente las causas del mismo.
El Fundamento de Derecho Séptimo textualmente recoge que:
«[…] la motivación, no debe quedar limitada a la expresión "pérdida de confianza". Estamos ante un funcionario al cual se le exigen unos méritos y una acreditada capacidad para el desempeño de funciones, aun cuando el sistema de nombramiento sea el de libre designación […] tratándose de este sistema de libre designación y cese discrecional deben conjugarse… dos aspectos por un lado el interés general que debe preponderar en toda actuación administrativa y por otro las cualidades y condiciones tanto personales como profesionales que concurren en el funcionario nombrado o cesado[…]
Bajo estas premisas entendemos que la resolución impugnada no se encuentra motivada en los límites expuestos, no cabe duda que se ha expresado unas razones y se han efectuado unos razonamientos, y no es que los mismos no se compartan, es que los mismos adolecen de una enorme inconcreción y por demás generalización […] En ningún momento se hace referencia concreta qué nuevas funciones de asesoramiento se van a atribuir a la persona que ocupe el cargo de Interventor, ni que concretas medidas se pretenden adoptar de control financiero […] Se habla de necesidades técnicas y organizativas, de la ampliación de las funciones de control, financiero y asesoramiento y que ello precisa una reorganización de la estructura y organización de la Intervención de acuerdo con el cambio de misión y visión que la nueva Corporación quiere imprimir a la Intervención. Pero no se especifica en qué va a consistir esta nueva reorganización del órgano […] no ha quedado expuesto de manera clara y concisa que cambios desea efectuar la nueva Corporación dentro de la Intervención General y que concreta finalidad persigue con ello de mejora del interés general; sin que se especifique que nuevas funciones se quieren encomendar y por qué concreta razón se estima, que pese a su notable desempeño y capacidad, no va a poder asumirlas […]»