La figura del personal eventual al servicio de las Administraciones Publicas ha sido una figura controvertida en la realidad de nuestro derecho funcionarial, no siendo escasas las ocasiones en las que la doctrina científica se han posicionado sobre la naturaleza de este personal, la oportunidad de su existencia y otros muchos aspectos de su régimen jurídico. Si partimos de un modelo de función publica profesionaliza y regulada por un estatuto orgánico que se fundamenta en la igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal funcionarial, en la atribución a estos del ejercicio exclusivo y excluyente de funciones públicas y de la actuación de potestades exorbitantes, la existencia de un personal con la caracterización del personal eventual tiene un juego y un encaje cuando menos de laboriosa inserción.
El artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, incardina al personal eventual como una clase de empleado público lo que supone que desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales. Más concretamente el artículo 12 del EBEP se refiere a ellos como aquel personal que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
Nos ocuparemos este breve trabajo a dos cuestiones que tiene que ver con su régimen jurídico y ello al hilo de dos recientes pronunciamientos jurisprudenciales que abordan el tema. Pero previamente, y precisamente para aquello, debemos dejar sentadas algunas cuestiones.
El personal eventual realiza funciones de confianza o asesoramiento especial
El personal eventual es un personal temporal, y así lo señala el ya citado artículo 12 del EBEP, siendo este un aspecto en el que ha reparado especialmente la jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio y 19 de octubre de 2012, lo que contrapone su régimen jurídico al de los funcionarios de carrera, una de cuyas características básicas es el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente, artículo 9. Por tanto la nota de la temporalidad es propia del personal eventual y la de la permanencia e inamovilidad, del personal funcionarlo. El personal eventual exclusivamente realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, artículo 12, mientras que los funcionarios desarrollan con carácter exclusivo funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas, Artículo 9. El nombramiento de estos últimos es legal y se fundamenta en la superación de pruebas selectivas fundadas en los principios de igualdad, mérito y capacidad, artículo 55, en tanto que el personal eventual accede en virtud de un nombramiento que nada tiene que ver con lo anterior. El nombramiento de eventuales es libre, artículo 12 y además la condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la función pública o para la promoción interna Este aspecto también ha sido destacado por la jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 19 de octubre de 2012.
Creemos interesante poner de relieve algunos aspectos relacionados con las funciones del personal eventual. Efectivamente, se trata de un personal que realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, por tanto esos elementos de cercanía y afinidad al titular del órgano administrativo que realiza la designación parecen ser fundamentales y consustanciales a su propia razón de existir. Las funciones se deben por tanto centrar el asesoramiento, auxilio y apoyo inmediato, y otras conectadas con las atribuidas al órgano. Ello, a juicio del propio Tribunal Supremo no excluye que se puedan incluir funciones netamente administrativas como señala la sentencia de 21 de enero de 2016, recurso de casación 526/2012. Esta sentencia pone de relieve que esta inclusión de funciones netamente administrativas deberían ser la excepción, ya que la razón de ser del personal eventual es otra, la más atrás apuntada, toda vez que existe un personal exclusivamente ideado a tal fin, el personal funcionarial.
Precisamente, y entrando ya en la cuestión resuelta por esta sentencia, que es una de las que nos ocupa, se plantea como litigioso el derecho a devengar trienios por parte de una persona, designada como personal eventual en el puesto de jefe de secretaria de un Consejero Permanente de Estado ligando la solución del mismo a la exacta naturaleza y contenido de las funciones desempeñadas por la recurrente, designada para aquel puesto como personal eventual. La sentencia analiza aquellas tareas o funciones desarrollada para determinar si las mismas, que han sido labores de oficina y de colaboración y apoyo administrativo y que son propias de la categoría de auxiliar administrativo, al traer causa en un nombramiento fundado en la confianza de quien lo hacía, merecen terne un trato retributivo distinto del que se ofrece a los empleado con vinculación permanente. Y es justamente ese carácter de tareas netamente administrativas en que permiten a Alto Tribunal concluir que no existen razones para discriminar a la recurrente en el devengo de una retribución, en relación con que perciben los funcionarios auxiliares administrativos, elemento que la recurrente invoca como elemento de comparación. Señala la sentencia que la nota de confianza, no es válida para encarnar de manera autónoma una razón objetiva que justifique la diferencia de trato que representa la exclusión del complemento retributivo que son los trienios; y no lo es desde el momento que esa misma nota de confianza concurre en los funcionarios de carrera que desempeñan puestos correspondientes a personal eventual y, a pesar de ello, no son privados de tales trienios.
La sentencia se dictó después de que el TJUE respondiera en la sentencia de fecha de 9 de julio de 2015, a la cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo en el sentido de si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye, sin justificación alguna por razones objetivas, al personal eventual del derecho a percibir los trienios concedidos, en particular, a los funcionarios de carrera, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento salarial, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables, lo que corresponde verificar al tribunal remitente, verificación que dio el resultado expuesto.
Es interesante destacar como la sentencia pone de relieve la circunstancia de que en ocasiones el contenido de las funciones de este personal designado como eventual no se corresponde con el que ciertamente debería serles propio si partimos de los principios que contiene su regulación legal.
La otra cuestión a la que nos queríamos referir es la atinente a la constitucionalidad del artículo 104 bis, apartados 1 y 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, tras la modificación operada en el mismo por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local y que establece directrices tendentes a la reducción de los puestos de empleados eventuales o de confianza en las Administraciones Locales, través de topes máximos en función de la población. La cuestión la resuelve la sentencia del Tribunal Constitucional 54/2017, de 11 de mayo.
La nota de confianza no es una razón objetiva que justifique la no remuneración de trienios
La sentencia parte de que la organización de los entes locales corresponde primariamente a los propios entes locales, por virtud de su autonomía constitucionalmente garantizada, arts. 137, 140 y 141.1 de la Constitución. No cabe excluir, ciertamente, el juego de otra legislación, la autonómica, que también debe cumplir su función en este ámbito de desarrollo de las bases estatales. Por eso, en este ámbito, la extensión de las bases debe ser reducida, limitada a un núcleo de elementos comunes o uniformes en función de los intereses generales a los que sirve el Estado, y sin que quepa agotar todo el espacio normativo que debe corresponder al legislador autonómico, en especial en las cuestiones relacionadas con la organización y funcionamiento interno de los órganos, Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2013, que sintetiza la doctrina de las sentencias 32/1981, 214/1989, y 50/1999.
En el caso que decide, el establecimiento de esos limites por tramos de población que recoge el apartado primero del artículo introducido el 2013, no suponen la fijación de un tope único absoluto sino que contiene limites o topes distintos a partir de umbrales poblacionales y reglas singularizadas para diputaciones, cabildos y consejos insulares, lo que implica que en todo caso permiten a las entidades locales contar con personal eventual, por lo que no se considera vulnerada la potestad de autoorganización de las mismas, ni las competencias autonómicas en la materia. Ello determina la desestimación del recurso en estos particulares. Por el contrario la previsión de los apartados 3 y 4 establece, no ya topes cuantitativos, sino prohibiciones taxativas y condiciones cualitativas que inciden sobre el personal eventual de todas las corporaciones locales, incluidas las no necesarias, como es el caso de la comarcas, lo que sí que se considera contrario a la Constitución precisamente por ese carácter absoluto.
En efecto, la norma establece con carácter preceptivo que ese personal eventual trabaje exclusivamente en los servicios generales de la entidad local, prohibiendo así, con carácter general, su asignación con carácter funcional a otros servicios o departamentos, art. 104 bis, apartado 4, de la Ley 7/1985 reformada. Además prohíbe directamente al resto de Entidades Locales o de sus organismos dependientes, incluyendo, por tanto, a las comarcas, que cuenten con este tipo de personal. La sentencia afirma que se trata de reglas que penetran de lleno en la organización interna de las corporaciones locales, estableciendo un criterio unívoco que no admite las adaptaciones que pudieran resultar del ejercicio del poder local de auto organización y de las competencias autonómicas en materia de régimen local. La prohibición de que el resto de Entidades Locales o de sus organismos dependientes cuente con personal eventual se inserta en un ámbito donde el alcance de la legislación básica debe ser más limitado, no solo por referirse a cuestiones de organización local, sino también por afectar a entidades locales no necesarias o contingentes, caso de las comarcas. Como señala la sentencia estas entidades están dotadas de un fuerte grado de interiorización autonómica, sin que les alcance directamente la garantía constitucional de la autonomía municipal, provincial e insular artículos 140, 141.2 y 4. de la Constitución, sentencia del tribunal Constitucional 214/1989 y 41/2016. Estos entes entran en cuanto a su propia existencia en el ámbito de disponibilidad de las Comunidades Autónomas que dispongan de la correspondiente competencia.
Estos apartados del precepto son declarados inconstitucionales.
La sentencia contiene un voto particular firmado por cinco Magistrados del Alto Tribunal. En lo que ahora nos ocupa, no discrepa de la decisión de declarar la inconstitucionalidad de los apartados tercero y cuarto del artículo 102 bis, pero sí se considera constitucional el apartado primero y segundo. Considera este voto particular que ha de tenerse en cuenta que el artículo 149.1.18 CE permite al Estado establecer un modelo funcionarial común, pero no un sistema cerrado y uniforme, estableciendo criterios fijos vinculados a la población que eliminan virtualmente toda capacidad de intervención normativa en un ámbito de competencias normativas compartidas.