I. Preparación de los contratos
1. Las consultas preliminares
Como novedad, en la nueva Ley de contratos (1) , se regulan las Consultas preliminares del mercado, dentro del Libro Segundo, Título I, Sección 1ª, dedicada a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas, concretamente en el artículo 115, que transpone lo dispuesto en los arts. 40 y 41 de la Directiva 2014/24/UE.
Las Consultas preliminares del mercado tienen como finalidad que los poderes adjudicadores puedan preparar correctamente la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación.
No es desconocido que los técnicos encargados de elaborar los pliegos de prescripciones técnicas que no cuentan con conocimientos específicos suficientes, han acudido en muchas ocasiones a las empresas del sector correspondiente a consultar sobre las características técnicas y los precios de la prestación que se pretende contratar, lo que se hace de forma secreta, sin dejar ningún tipo de reseña en el expediente y con la consiguiente merma del principio de igualdad de trato.
En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 20/2015, de 3 de diciembre, sobre el «Anteproyecto de Ley de Integridad y Ética Pública. Aspectos relativos a la contratación pública», indica que las Directivas europeas aprobadas en 2014, regulan las consultas preliminares al mercado con objeto de evitar la participación irregular de los operadores económicos en la definición de las características del contrato, como medidas destinadas a promover la integridad y luchar contra la corrupción.
El artículo 115 LCSP 2017 dispone que «Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado».
Como novedad, se regulan las Consultas preliminares del mercado
La «Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación» (2) establece las fases en relación con el procedimiento a seguir en las Consultas preliminares, de la que extractamos lo siguiente:
- • Paso 1: determinar el ámbito de la consulta. También se deberá analizar el mercado para ver a qué niveles debe dirigirse (fabricantes, proveedores de servicios, investigadores, etc.)
- • Paso 2: elegir el formato y el plan a utilizar, valorando el uso de un cuestionario o encuesta, formularios escritos, entrevistas presenciales, reuniones telefónicas u online, jornadas y presentaciones de proveedores.
- • Paso 3: consulta y obtención de información. Se deberá publicar un anuncio de información previa, publicitar la consulta en webs de interés de la industria, y notificar directamente a los proveedores siempre que sea posible. Habrá que conservar un archivo de todo contacto, un resumen de los resultados. Se valorará las medidas a adoptar para evitar distorsiones de la competencia.
En este sentido, el artículo 115 LCSP 2017, dispone que antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el equivalente a nivel autonómico (3) , el objeto de la misma, así como de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan realizar aportaciones todos los posibles interesados. Además, se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos seleccionados.
Como límite a éste asesoramiento se establece que no produzca el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia; así como que de las consultas realizadas no resulte un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados.
Se indica expresamente en el art. 115.2 LCSP 2017 que «El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que en ningún caso, puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquellas».
El órgano de contratación emitirá un informe donde se relacionen los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y se publicará en los mismos boletines que los pliegos de condiciones, y, en todo caso, en el perfil del contratante del órgano de contratación. En el caso de que no se tuviera en cuenta los resultados de las consultas realizadas, se deberá dejar constancia de cuáles son los motivos en dicho informe.
En ningún caso, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes. La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite.
Respecto de la confidencialidad de la información, el art. 133 LCSP 2017, dice que afecta a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia (4) .
La Sentencia del Tribunal Supremo n.o 3243/2012, de 30 de abril de 2012, al concretar la exclusión relativa a los datos cubiertos por el secreto comercial o industrial, señala que incluye, por ejemplo, documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados.
Tal y como indica Vázquez (5) , «estas consultas tienen que servir para solventar el grave problema de indeterminación del objeto del contrato, en su más amplio sentido, y los criterios de adjudicación. Su indeterminación ha sido la causante de las adjudicaciones viciadas de arbitrariedad y de ulteriores modificaciones irregulares». Cita este autor algunos ejemplos de consultas preliminares ya realizadas en España (6) .
Las consultas preliminares del mercado son especialmente aconsejables para una compra pública de innovación. Como señala Peiró (7) permiten recopilar información sobre el mercado, sobre innovaciones y sobre nuevas tecnologías disponibles e involucrar a todos los actores clave a lo largo del ciclo de vida del producto o servicio. El Comprador Público debe conocer de antemano el estado actual de la técnica.
Gómez Guzmán (8) considera que las consultas preliminares constituyen un elemento imprescindible que contribuirá a realizar adquisiciones públicas más eficaces, haciéndose especialmente relevantes y necesarias en los procesos de compras complejas, como en el procedimiento de la asociación para la innovación.
2. La tramitación del expediente
2.1. Iniciación y contenido
El artículo 116 LCSP 2017 regula el «Expediente de contratación: iniciación y contenido». El expediente se iniciará motivando la necesidad del contrato. Como novedad, se establece que deberá ser publicado en el perfil de contratante.
Deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto para los contratos adjudicados por lotes. Se incorporarán los pliegos y el certificado de existencia de crédito o documento equivalente. Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, se acreditará en el expediente la plena disponibilidad de aquellas y deberá determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad.
Como novedad, se recoge en el punto 4 del citado artículo, todos los aspectos que deben justificarse en el expediente:
«a) La elección del procedimiento de licitación.
b) La clasificación que se exija a los participantes.
c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.
d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.
f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso».
Se recopilan así los aspectos a justificar en el expediente, que se encontraban de forma dispersa en la anterior regulación, se recupera la previsión de la justificación de la insuficiencia de medios en los contratos de servicios que desapareció en la anterior LCSP y se añaden otros aspectos derivados de la nueva regulación, como es la necesidad de motivar la no división del objeto del contrato en lotes.
El art. 117 LCSP 2017 regula, sin mayor novedad, la aprobación del expediente mediante resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación, así como la aprobación del gasto, salvo excepciones legales. En el apartado 2, se permite la contratación anticipada, cuando la prestación deba iniciarse en el ejercicio siguiente.
2.2. Contratos menores
El expediente de contratación en contratos menores, que se regula en el art. 118 LCSP 2017, es objeto de importantes cambios. Se rebajan las cuantías del contrato menor; el valor estimado será inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o inferior a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios.
Además de lo ya exigido por la normativa anterior: la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura, y en obras, el presupuesto de las obras, y en su caso, el proyecto y el informe de supervisión; se exige ahora que el expediente incluya la memoria de necesidades del órgano de contratación, la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y lo más impactante, que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra establecida para el contrato menor.
Se exige que el contratista no haya suscrito más contratos menores que, individual o conjuntamente, superen la cifra establecida para el contrato menor
El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla, quedando excluidos los supuestos del artículo 168.a.2º LCSP 2017 (cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado).
Por último, los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4 LCSP 2017.
Esta nueva configuración del contrato menor, si bien sigue manteniendo una cuantía muy elevada, supone una mejora considerable respecto de la situación anterior. El uso del contrato menor y del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, ha supuesto que España destaque por su baja tasa de publicación de los anuncios de contratos, tal y como se indica en la Decisión del Consejo 2017/984, de 8 de agosto de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo.
El principio de transparencia en la contratación pública, dice Gimeno Feliú (9) que es una de las principales herramientas jurídicas para poder conseguir el objetivo de una gestión eficiente de los recursos públicos, a la vez que preservar la regla de la igualdad de trato efectiva entre todos los potenciales licitadores. Y es que, como dice Martínez Fernández (10) , la adjudicación directa de los contratos menores sin ningún tipo de publicidad y concurrencia carece de cobertura comunitaria.
Señala Batet (11) que el fraccionamiento indebido de los contratos utilizando la figura del contrato menor constituye un recurso habitual para evitar la aplicación de los principios básicos de la contratación pública. El límite de adjudicaciones establecido por cada contratista, puede suponer una minoración de la utilización del contrato menor, si bien, hay que recordar el hecho de que es indiferente que los contratos presuntamente fraccionados se hayan adjudicado a personas diferentes (12) .
Tal y como indicó Blanco (13) , la única solución para erradicar el contrato menor es no utilizarlo. Existe un abanico de sistemas de adjudicación contractual, que tienen diferentes características para cada caso, para cada necesidad y que todos ellos pueden fundamentarse en la publicidad, motivación de los actos y objetividad en la decisión de la adjudicación.
2.3. Tramitación de urgencia y de emergencia
Respecto de la tramitación urgente del expediente para los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público, la única novedad radica en que el plazo de inicio de la ejecución del contrato que en el TRLCSP era de quince días hábiles, pasa ahora a ser de un mes, contado desde la formalización (art. 119 LCSP 2017).
En cuanto a la tramitación de emergencia (art. 120 LCSP 2017) prevista para cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, en la regulación para el caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, desaparece la exigencia de la legislación anterior de que «el acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito», y se sustituye por la exigencia de que una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
También como novedad, para el caso de que el contrato haya sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se ha de dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días, que con la anterior regulación era en el plazo máximo de sesenta días.
3. Los pliegos de condiciones
La posibilidad de aprobar los pliegos de cláusulas administrativas generales (art. 121 LCSP 2017) y los pliegos de prescripciones técnicas generales (art. 123 LCSP 2017) no sufren cambios.
3.1. Pliego de cláusulas administrativas particulares
Respecto de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, reguladas en el artículo 122 LCSP 2017, las novedades que introduce la LCSP 2017 son:
- A) Deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, y sólo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético y en otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.
Los pliegos sólo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético
Se incluye así un criterio doctrinal, en este sentido, por ejemplo, la Resolución n.o 30/2014, de 17 de enero, del TACRC, que indicaba «(…) cuando el órgano de contratación entendió que procedía la rectificación de los pliegos y anuncios para incluir esos requerimientos, el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, siendo así que, en aras de los principios de economía procedimental y de celeridad, nada impide acordar una rectificación de los pliegos y dar publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas. Dicha actuación resulta plenamente garantista con los derechos de los licitadores y consigue un resultado idéntico al que se habría alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior.»
En cuanto a la rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acotado con restrictivo criterio el contorno de la figura de la rectificación de errores identificándola con «aquellos casos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, o bien "meras equivocaciones elementales, que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas".
- B) Se amplían las consideraciones a incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares:
- a) Los criterios de solvencia y adjudicación del contrato.
- b) Las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan.
- c) Los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes.
- d) La previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible (según art. 214.1).
- e) La obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación.
- f) Las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo.
- g) En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.
- h) En su caso, si va a exigirse la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial.
- C) Los pliegos podrán establecer penalidades, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación (art. 122.3 LCSP 2017), y en especial:
- a) Cuando se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación.
- b) Se haya señalado el carácter de obligación contractual esencial (art. 211.1 f LCSP 2017).
- c) Para los casos de incumplimiento de la subrogación del personal (art. 130 LCSP 2017).
- d) Para los casos de incumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral (art. 201).
3.2. Pliego de prescripciones técnicas particulares
El pliego de prescripciones técnicas particulares, viene regulado en el artículo 124 LCSP 2017, que introduce las siguientes novedades:
- A) Al igual que se dispone en la regulación del pliego de cláusulas administrativas particulares sólo podrán ser modificados con posterioridad a su aprobación, en el caso de error material, de hecho o aritmético y, en otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.
- B) Para dotar de mayor claridad a la redacción legal, establece la definición de determinadas prescripciones técnicas (artículo 125 LCSP 2017), concretamente, lo que hay que entender por:
- 1) «Prescripción o especificación técnica».
- 2) «Norma» distinguiendo entre norma internacional, norma europea y norma nacional.
- 3) «Evaluación técnica europea».
- 4) «Especificación técnica común».
- 5) «Referencia técnica».
- C) Para el establecimiento de prescripciones técnicas, podrán referirse al proceso o método específico de producción o prestación de las obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, siempre que estén vinculados al objeto del contrato.
Para las contrataciones destinadas a ser utilizada por personas físicas, las prescripciones técnicas se redactarán, teniendo en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, así como los criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas.
Siempre que existan requisitos de accesibilidad obligatorios adoptados por un acto jurídico de la Unión Europea, las especificaciones técnicas deberán ser definidas por referencia a esas normas.
Cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, las prescripciones técnicas se definirán aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación.
- D) Se podrá exigir en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, etiquetas de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o la ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género o las que garantizan el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, siempre que se cumplan determinadas exigencias:
«a) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto del contrato y sean adecuados para definir las características de las obras, los suministros o los servicios que constituyan dicho objeto.
b) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta se basen en criterios verificables objetivamente y que no resulten discriminatorios.
c) Que las etiquetas se adopten con arreglo a un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes concernidas, tales como organismos gubernamentales, los consumidores, los interlocutores sociales, los fabricantes, los distribuidores y las organizaciones no gubernamentales.
d) Que las etiquetas sean accesibles a todas las partes interesadas.
e) Que los requisitos exigidos para la obtención de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero sobre el cual el empresario no pueda ejercer una influencia decisiva.
f) Que las referencias a las etiquetas no restrinjan la innovación.»
Se podrá exigir una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas
En el caso de que una etiqueta establezca requisitos no vinculados al objeto del contrato, los órganos de contratación no exigirán la etiqueta como tal, pero podrán definir las prescripciones técnicas por referencia a las especificaciones detalladas de esa etiqueta
Los órganos de contratación que exijan una etiqueta específica deberán aceptar todas las etiquetas que verifiquen que las obras, suministros o servicios cumplen requisitos que sean equivalentes a aquellos que son exigidos para la obtención de aquella. El órgano de contratación aceptará otros medios adecuados de prueba.
- E) Los órganos de contratación podrán exigir que los operadores económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado expedido por este último, como medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato. Se deberán aceptar los certificados de otros organismos de evaluación de la conformidad equivalentes, así como otros medios de prueba, como un informe técnico del fabricante, cuando el empresario de que se trate no tenga acceso a dichos certificados o informes de pruebas ni la posibilidad de obtenerlos en los plazos fijados (art. 128 LCSP 2017).
- F) El órgano de contratación podrá proporcionar información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con discapacidad. En ese caso solicitará a los licitadores que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas, las obligaciones derivadas de dichas normas (art. 129 LCSP 2017).
- G) Se amplía considerablemente, en relación con lo dispuesto en el TRLCSP, la regulación de la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo (art. 130 LCSP 2017).
Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación facilitará a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores.
Como novedad en la LCSP 2017, se señala que se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación.
Lo dicho respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando éstos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.
Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
En el caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio, que se venía prestando de forma indirecta, también vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.
En el supuesto de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.
El pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda al nuevo contratista. En este caso, la Administración procederá a la retención de las cantidades debidas y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite su abono.
II. El objeto del contrato
1. Necesidad e idoneidad
Dentro del Libro I, Título I, en el Capítulo I, concretamente en el artículo 28 LCSP 2017, se regula la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación pública.
Las entidades del sector público solo pueden celebrar los contratos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Se exige en los procedimientos abiertos, restringido o negociado sin publicidad que antes de iniciar el expediente de contratación se justifique la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrir, la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas.
Hemos de considerar un error material del legislador el no haber incluido el negociado con publicidad en los procedimientos en los que se exige la justificación de la necesidad, puesto que no existe ninguna razón lógica para la exclusión de dicha motivación.
Igualmente, aunque no se indique en el artículo 28 LCSP 2017, habrá que motivar la necesidad del contrato menor, porque así lo dispone el artículo 118.1, párrafo 2º LCSP 2017.
Como indica Martínez Fernández (14) esta obligación de motivación no es una mera exigencia formal exigida para cualquier acto administrativo, sino un requerimiento sustancial del expediente de contratación, determinante de la validez del mismo. Igualmente, Carbonero (15) señala que la justificación de la necesidad e idoneidad de un contrato es una premisa de la eficiencia de la contratación, una acción básica, fundamental e imprescindible del principio de buena administración.
Mantiene la jurisprudencia que, establecida la justificación de la contratación en el expediente, es al recurrente al que le corresponde la carga de demostrar que la justificación ofrecida no se ajusta a la realidad (16) .
El art. 28.2 LCSP 2017 indica que las entidades del sector público deberán:
- a) Velar por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública.
- b) Favorecer la agilización de trámites.
- c) Valorar la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública.
- d) Promover la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información.
También se prevé la posibilidad de celebrar contratos derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada, en particular con respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, incluidos en su modalidad de sociedad de economía mixta (art. 28.3 LCSP 2017).
Como novedad, en la nueva ley se establece la obligación para las entidades del sector público de programar la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o en períodos plurianuales, que se deberá publicar mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 LCSP 2017, que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada (art. 28.4 LCSP 2017).
Se establece la obligación para las entidades del sector público de programar la actividad de contratación pública
La programación de la contratación es fundamental, además de permitir y contribuir al mejor respecto de los principios inspiradores de la contratación pública, contribuye también a garantizar la utilización eficiente de los fondos públicos, también posibilitará al órgano de contratación el uso de algún sistema de racionalización de la contratación pública, una contratación pública estratégica, además de evitar posibles fraccionamientos irregulares (17) .
El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado, según establece el art. 99 LCSP 2017, de igual manera que se exigía en las normas precedentes. En este sentido, por ejemplo, la inclusión en los pliegos de prestaciones que pueden o no realizarse, dependiendo de una decisión posterior de la Administración, no puede ser admitida (18) .
Como novedad, se dispone que el objeto del contrato se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única, especialmente en aquellos contratos en los que puedan incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.
Si bien, esta posibilidad ya figuraba en el TRLCSP al regular los pliegos de prescripciones técnicas, ahora se hace hincapié en dicha posibilidad y se traslada también al objeto del contrato, como una forma idónea para introducir aspectos de innovación.
2. El fraccionamiento irregular y la división del contrato en lotes
2.1. El fraccionamiento irregular del contrato
Tal y como venía dispuesto en las normas anteriores, se indica en el art. 99.2 LCSP 2017, que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
No deberá considerarse vetado por la ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en que no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad, ni en aquellos casos en que, se proceda a la división en lotes, en el bien entendido que en dichos casos se deben aplicar aquellas normas procedimentales y de publicidad que resulten del valor acumulado del conjunto (19) .
La existencia de fraccionamiento se ha puesto siempre en relación con el concepto de «unidad operativa o funcional», que se da cuando los elementos son inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 12/2015, de 6 de abril de 2016, dice que este criterio debe entenderse ahora superado con el cambio de contexto.
La Directiva 2014/24/UE, ha introducido un cambio sustancial en la noción del fraccionamiento de los contratos al establecer como regla general la división de los contratos públicos en lotes. Tal y como se indica en el reciente Informe 1/2017, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, el objeto del contrato ha de ser determinado y completo, pero en ocasiones, es posible acumular en un solo contrato prestaciones que deberían ser, en principio, objeto de contratos separados o fraccionar, por el contrario, la ejecución de una prestación en diferentes partes.
Lo que no está permitido en ningún caso es el fraccionamiento del objeto del contrato cuando la finalidad buscada o el resultado obtenido es la reducción de la cuantía en orden a obviar los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
2.2. El establecimiento de lotes
Con el nuevo marco normativo europeo, se pretende favorecer la participación de las pymes en la contratación pública, dotándolas de mayores oportunidades de competir con las grandes empresas en las licitaciones públicas (20) .
Por lo tanto, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. Dispone el art. 99.4 LCSP 2017, que se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:
Deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes
a) Cuando la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. Sería el caso de que una prestación únicamente pudiera realizarse por dos o tres empresas y al dividir el objeto del contrato en lotes se favorezca el «reparto» de lotes entre aquellas.
En el caso de que el órgano de contratación vaya a aplicar este criterio, deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.
b) Cuando la realización independiente de las diversas prestaciones dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Estas circunstancias deberán justificarse adecuadamente en el expediente.
Esta excepción a la división del contrato en lotes puede convertirse en una vía de escape a la obligación de dividir el contrato en lotes. En este sentido, dice Batet (21) que los tribunales deben rechazar cualquier justificación genérica en el caso de que no se haya optado por establecer lotes, y exigir un detalle técnico y/o económico del contrato en concreto que justifique tal decisión.
La reciente resolución del TCRC, n.o 814/2016, de 14 de octubre de 2016, dispone que la división no es obligatoria, y entiende como suficiente la siguiente motivación para no dividir el contrato en lotes. «No se considera conveniente la división en lotes. La adjudicación a un único licitador, facilita la gestión de los almacenes de los Hospitales y su distribución a las unidades quirúrgicas. Asimismo, se produce economía de escala que permita abaratar los suministros manteniendo su calidad. Las economías de escala se producen cuando disminuyen los costes unitarios de una empresa como consecuencia de una ampliación de su producción, pero referida a un mismo bien».
Pienso que esta interpretación no se ajusta a lo pretendido por la Directiva 24/2014/UE, y que la justificación debería aportar datos suficientes de personal y económicos para poder considerarse adecuada a efectos de eludir la regla general de división del contrato en lotes.
Cuando se divida el contrato en lotes, el órgano de contratación, justificándolo debidamente en el expediente, podrá:
- a) Limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta.
- b) Limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.
En este segundo caso, deberán incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares los criterios o normas que se aplicarán cuando, como consecuencia de la aplicación de los criterios de adjudicación, un licitador pueda resultar adjudicatario de un número de lotes que exceda el máximo indicado en el anuncio y en el pliego. Estos criterios o normas en todo caso deberán ser objetivos y no discriminatorios (22) .
A efectos de las limitaciones anteriores, salvo lo que disponga el pliego de cláusulas administrativas particulares, en las uniones de empresarios serán éstas y no sus componentes las consideradas candidato o licitador.
Se podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo o para empresas de inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta, igualmente se podrán reservar lotes a favor de las entidades a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava.
En relación a esta reserva de lotes a favor de empresas con características especiales, que viene regulado también en el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en la reciente resolución n.o 62/2017, dice que cerrar todos los lotes a favor de «empresas sociales» vulnera el fundamento de las previsiones europeas ya que expulsa del mercado a la Pymes que trabajan es este sector.
Cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el 101 LCSP 2017 (salvo los supuestos a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2).
2.3 Las ofertas integradoras
El artículo 99.5 LCSP 2017, regula la posibilidad de adjudicar el contrato a una oferta integradora, siempre y cuando se hayan establecido lotes, se permita la adjudicación de más de un lote a un mismo licitador, y se cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:
- a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación. Dicha previsión deberá concretar la combinación o combinaciones que se admitirá, en su caso, así como la solvencia y capacidad exigida en cada una de ellas.
- b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación.
- c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente.
- d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o la clasificación, en relación al conjunto de lotes por los que licite.
El concepto de oferta integradora ya venía mencionado en el artículo 5 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, por el que se establecen determinadas especialidades para la contratación de servicios de telecomunicación, donde figura la posibilidad de establecer lotes separados para aquellos servicios que por sus características lo permitan, así como la posibilidad de presentar también ofertas integradoras de varios o de todos los lotes licitados.
La JCCA de Aragón, en su Informe 11/2013, de 22 de mayo de 2013, también se refiere al concepto y requisitos para la admisión de una oferta integradora y la define como «aquella que permite presentar una proposición simultánea a varios o a todos los lotes licitados —según se establezca en el pliego— de modo que se permita seleccionar la mejor oferta (individualmente o integrada), incorporando un elemento de comparación real y objetivo».
Igualmente, la reciente resolución n.o 99/2017 del TACP de Madrid, define la oferta integradora y establece sus requisitos, disponiendo que su falta de previsión en los pliegos conlleva la falta de transparencia en la contratación así como la vulneración de los principios de igualdad y no discriminación.