I. ¿Estás preparado para la contratación pública electrónica? Es obligatoria
Sí, fenomenal. Pero no te descuides. Sigue aprendiendo y trabajando.
Si algo sabes y estás en guardia. Si te preocupaste ya con la Ley 11/2007 y su normativa de desarrollo. Si has hecho cursos y te has formado. Si algo, aunque poco, ha cambiado en tu organización- Si alguien lidera el proceso. Si tienes una buena red de contactos que te informa sobre el tema. Si participas en foros especializados… Tienes mucho trabajo que hacer, pero lo puedes conseguir.
Si no estás en ninguno de los grupos anteriores. Tienes un problema.
II. Al fin, contratación pública electrónica «obligatoria»
Ha costado mucho, pero hemos alcanzado ese horizonte en el que una norma legal dice que la «contratación pública electrónica es obligatoria» (1) .
Digo que «ha costado» porque era un escenario conocido. Sabíamos que tarde o temprano, alcanzaríamos este horizonte electrónico. En el Plan de acción sobre la administración electrónica 2010 se configuraba la «contratación electrónica como el buque insignia en la implantación de la administración electrónica» (2) . Portugal (3) , desde el 1 de noviembre de 2009, obliga a la gestionar electrónicamente la contratación pública. Antes de Portugal, el gobierno Vasco había sido (en el 2007) buena práctica a nivel Europeo (4) por su sistema de gestión electrónica de la contratación pública. España, como el resto de los países de la Unión Europea, «necesita la implantación de la contratación pública electrónica integral» establece la Estrategia Europa 2020 (5) .
El 9 de marzo de 2018 (6) la contratación pública electrónica será obligatoria, «anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario» (7) .
El 9 de marzo de 2018 la contratación pública electrónica será obligatoria, «anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario»
A nivel europeo el plazo para implantar la gestión electrónica es el 18 de octubre de 2018, en esa fecha la gestión electrónica de la contratación será obligatoria, «salvo el tratamiento electrónico de las ofertas, su evaluación electrónica o su tratamiento automatizado. Tampoco será obligatoria la gestión electrónica de la ejecución del contrato (tras la adjudicación dice la Directiva), ni la comunicación interna en el marco del poder adjudicador» (8) .
Todo esto no será es obligatorio, «si bien los poderes jugadores deben seguir teniendo libertad para ir más lejos sí así lo desean». Lo lógico sería que todos los poderes adjudicadores expriman todas las opciones y prestaciones que la tecnología les ofrece en la gestión de su actividad, sea o no de contratación pública.
III. Qué es obligatorio gestionar electrónicamente en contratación pública
1. Qué es obligatorio gestionar ya electrónicamente
Somos mayoría los que pensamos que desde el 2 de octubre de 2016, día de San Saturio (9) , la forma de gestionar la contratación pública se vio profundamente afectada por la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Desde esa fecha, se puede decir que:
La cuestión sobre la aplicación de las leyes 39 y 40 de 2015 a la gestión electrónica de los expedientes de contratación no está siendo pacífica (18) .
Por un lado, hay que tener presente lo que dice la disposición final 3ª del Real Decreto Legislativo 3/2011 sobre las normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley: «Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias». Esta norma ha sido expresamente derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas» (19) .
Autorizadas voces como la de Luis Jesús de Juan Casero (20) , a Víctor Almonacid Lamelas (21) , a Concepción Campos Acuña (22) o Rubén Martínez Gutiérrez (23) mantienen la plena aplicabilidad de lo previsto en las leyes 39 y 40 de 2015 a la gestión de los procedimientos de contratación pública.
Solo la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía en su informe 6/2017, de 19 de junio, sobre cuestiones relacionadas con la contratación electrónica se ha posicionado oficialmente en contra (24) .
2. A qué nos obligará la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
Como hemos dicho la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público dice que la contratación pública electrónica es obligatoria. Pero, ¿qué será obligatorio gestionar de forma electrónica?
¿Qué será obligatorio gestionar de forma electrónica?
- • El anuncio de licitación será electrónico y los plazos para presentar ofertas, en el sector público local, se computan desde la publicación en el perfil del contratante (25) .
- • Los pliegos de cláusulas, proyectos de obras, pliegos de prescripciones técnicas y demás documentos contractuales deben estar, por regla general, en formato electrónico (26) .
- • Las ofertas, salvo excepciones, en formato electrónico, en consecuencia, la Mesa deberán disponer de medios y «saber» desencriptar ofertas electrónicas.
- • Las comunicaciones electrónicas durante la licitación en formato electrónico (27) .
- • La notificación electrónica se hará mediante comparecencia en sede o bien a una dirección de correo electrónico habilitada (28) .
- • Las relaciones derivadas de la interposición del recurso especial en materia de contratación se harán de forma electrónica (29) .
- • La factura electrónica para contratistas y subcontratistas (30) .
Escasa regulación, confusa y mal ubicada. Obviamente la escasez de regulación la supliremos acudiendo a la normativa que regula la gestión electrónica de la actividad pública en general (los sistemas de identificación electrónica; la validez del documento electrónico o de la copia electrónica; el aviso de las notificaciones electrónicas; el expediente electrónico,....) son cuestiones generales a muchos procesos de trabajo de gestión de la actividad pública y que habrán de interpretarse según lo que disponen la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
La escasez de regulación la supliremos acudiendo a la normativa que regula la gestión electrónica de la actividad pública en general
Lo que sí está claro es que hay que rebuscar en la norma para saber cuál es el régimen legal aplicable. Creo que el cambio que supone la transición al formato electrónico de la contratación pública habría exigido un título (31) , quizá el preliminar, donde se presentara y recogiera toda su regulación.
Un aspecto esencial del proceso de contratación pública son las ofertas. Según la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es obligatorio presentar las ofertas electrónicas (32) , salvoen los siguientes casos:
- a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.
- b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.
- c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.
- d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.
Las ofertas electrónicas son obligatorias y si no se aceptan las ofertas electrónicas hay que motivar qué circunstancia de las vistas concurre. Circunstancia que se deberá recoger en el informe (33) específico sobre los procedimientos para la adjudicación de los contratos.
Otro aspecto que plantea alguna singularidad es la práctica de las notificaciones electrónicas.
La D.A. 15ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su apartado primero establece, en idénticos términos que lo que dispone la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (34) , que: «Las notificaciones a las que se refiere la presente Ley se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica».
No obstante, se establecen ciertas especialidades sobre la práctica de la notificación administrativa electrónica en la gestión de la contratación pública en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público:
- • Si notifica por comparecencia en sede los plazos se computarán desde la fecha de envío de la misma o del aviso de notificación (35) , siempre que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación.
- • Si se hace en dirección electrónica habilitada, los plazos se computarán desde la recepción de la notificación por el interesado.
A pesar de decirse claramente que la contratación pública electrónica es obligatoria, la regulación no es clara y genera muchas dudas
A pesar de decirse claramente que la contratación pública electrónica es obligatoria, la regulación no es clara y genera muchas dudas. Se habla en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de:
- • ¿Sobres? y archivos electrónicos (36) .
- • Se bonifica la utilización de la tecnología, como si fuera optativa, con una reducción de plazos (37) .
- • En ciertos casos, se autoriza optar por usar los medios electrónicos para:
- ○ Presentar un certificado electrónico de inscripción en el Registro de Licitadores y Empresas Clasificadas (38) .
- ○ Constituir la garantía definitiva (39) .
- ○ Presentar cualquier referencia hecha a un documento escrito (40) .
- • Quizá el uso de los medios electrónicos puede ser más costoso para los licitadores (41) .
- • Se puede optar por las notificaciones electrónicas (42) .
La interpretación correcta es que las ofertas serán, salvo excepción, electrónicas y se recibirán en formato electrónico en un archivo electrónico (cifrado y encriptado). No es opcional el uso de los medios electrónicos para las personas jurídicas, ni para los poderes adjudicadores. Cuando entre en vigor la nueva Ley tampoco será opcional su uso para las personas físicas.
3. Lo que no es obligatorio
Nadie puede obligar a un poder adjudicador a convocar un sistema dinámico de adquisición, una subasta electrónica o un catálogo electrónico (43) .
IV. Cómo se cumple con las obligaciones electrónicas
Para cumplir con esas obligaciones electrónicas se precisa de un soporte electrónico un software cuyo nombre, contenido y funcionalidades está regulado legalmente.
1. El perfil de contratante
En la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refuerza (44) la figura del perfil de contratante asumiendo todos los datos que es obligatorio publicar en el portal de transparencia. Publicando en el perfil del contratante y, en la medida en que éste está ubicado en la plataforma de contratación del Sector Público, los mismos datos se publicarán en el Registro Público de Contrato y en el correspondiente portal autonómico de rendición de cuentas.
Se refuerza la figura del perfil de contratante asumiendo todos los datos que es obligatorio publicar en el portal de transparencia
Novedades del perfil de contratante (45) :
- • El acceso a la información del perfil de contratante será libre, no requiriendo identificación previa. No obstante, podrá requerirse ésta para el acceso a servicios personalizados asociados al contenido del perfil de contratante tales como suscripciones, envío de alertas, comunicaciones electrónicas y envío de ofertas, entre otras. Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un período de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.
- • Además de lo que ya sabemos, deberá publicarse al menos la siguiente información:
- a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido.
- b) Todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente,
- c) El informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en su caso,
- d) Los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que se refiere el artículo 147.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
- e) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.
- f) Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.
- • Además, en el procedimiento abierto simplificado «sumario» también hay que publicar y dar accesibilidad a las ofertas (46) .
2. Hay que publicar las licitaciones y los resultados en la plataforma de contratación del Sector Público. Causa de nulidad
Hay que publicar las licitaciones y resultados de las licitaciones del sector público en la plataforma de contratación del Sector Público.
La disposición adicional tercera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado introdujo modificaciones en la plataforma de contratación del Estado, además de cambiarle el nombre por Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante PCSP) estableció que: «En la Plataforma se publicará, en todo caso, bien directamente por los órganos de contratación o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información de las diferentes administraciones y entidades públicas, la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las entidades comprendidas en el apartado 1 del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público».
La Ley prevé las consecuencias de no usar la plataforma de contratación del Sector Público
En el ámbito local la norma general es que sólo se han publicado en la PCSP las licitaciones de contratos sujetos a regulación armonizada. La publicación de los datos del contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea se puede hacer de una forma rápida y ágil desde la PCSP.
Constatado el masivo incumplimiento de esta obligación legal (47) por los 17.870 (48) entes del Sector Público Local, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ha previsto que las siguientes consecuencias de no usar la PCSP:
- • «La publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en los perfiles de contratante surtirá los efectos previstos en la presente Ley cuando los mismos estén alojados en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares que se establezcan por las Comunidades Autónomas o las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y de conformidad con lo establecido en los apartados 2 y 3 del presente artículo» (49) .
- • Causa de nulidad: «La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135» (50) .
3. Requisitos de la tecnología y de otras plataformas. ¿Qué sistema de identificación electrónica hay que usar?
3.1. Regulación general
A las dos tradicionales disposiciones adicionales (la D.A. 15ª sobre las Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley y la D.A. 16ª sobre el Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley) se añade una tercera (D.A. 17ª sobre Requisitos específicos relativos a las herramientas y los dispositivos de recepción electrónica de documentos).
Además de la especialidad relativa a la práctica de la notificación administrativa en contratación pública es novedosa la inclusión de la huella electrónica (51) para el caso probable de que las ofertas electrónicas sean archivos muy pesados y puedan no llegar en plazo. Primero se envía la huella electrónica y luego, en 24 horas, debe llegar la oferta (52) .
3.2. Qué sistema de identificación electrónica hay que usar
Aquí sí que hay un cambio de calado:
- 1. En 2007 se exigió, casi siempre, la firma electrónica reconocida (53) . La súper-firma electrónica.
- 2. En el 2013, se rebajó el nivel de exigencia a la firma electrónica avanzada-reconocida (54) .
- 3. En el 2017, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece que:
- • «Los órganos de contratación deberán especificar el nivel de seguridad exigido para los medios de comunicación electrónicos utilizados en las diferentes fases de cada procedimiento de contratación que deberá ser proporcional a los riesgos asociados a los intercambios de información a realizar. Mediante Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública se establecerán las condiciones de utilización de las firmas electrónicas en los procedimientos de contratación del Sector Público» (55) .
- • «Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al expediente, deberán cumplir con lo establecido a tal efecto en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común, surtiendo los efectos establecidos en la misma» (56) .
Como era previsible y se ha justificado es preciso acudir a la normativa general sobre administración electrónica para saber cuáles son los sistemas de identificación de los interesados en el procedimiento.
Si se quiere generalizar la gestión electrónica, quizá sea preciso rebajar el nivel de exigencia y situarlo en nivel usuario-ciudadano
El artículo 9.2º de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece:
- • «Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica.
- • Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación».
- • Sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.
Quizá si se quiere generalizar la gestión electrónica sea preciso rebajar el nivel de exigencia y situarlo en nivel usuario-ciudadano, es decir, en usuario y contraseña.
3.3. Qué tecnología usamos para la gestión electrónica de la contratación pública. Primero reutilizar; luego contratar
Además de un perfil de contratante ubicado en la plataforma de contratación del Sector Público, para cumplir con todo lo visto se va a precisar de más tecnología.
Ante este escenario el proceso debe ser y por este orden:
- 1. Reutilizar sistemas y aplicaciones de propiedad de la Administración (57) .
- 2. Contratar en el mercado.
Cada opción tiene sus pros y contras (usabilidad, facilidad, gratuidad, servicios añadidos, mantenimiento, cautividad (58) ….) que deberán ser evaluados y valorados.
V. Hacia la generalización de la contratación pública electrónica
La implantación de la contratación pública electrónica ya debería de estar en marcha. Desde el 2 de octubre del 2016 están vigentes la mayor parte de los preceptos de las Leyes 39 y 40 que como se ha visto afectan mucho a la gestión de la contratación pública. El 9 de marzo de 2018 entra en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y la contratación pública electrónica será obligatoria, en los términos vistos. El 18 de octubre de 2018 se cumple el plazo previsto en las directivas. Todas las ofertas deberían estar en formato electrónico.
Generalizar la contratación pública electrónica va a costar tiempo, recursos y trabajo
No obstante, muy pocos poderes adjudicadores habrán hecho la transición, muy pocos cumplirán con la normativa establecida. Hacer la transición, cambiar, es algo que precisa de liderazgo, estrategia, planificación y mucho, mucho trabajo. Que se lo pregunten a Jaime Domínguez Macaya Laurnaga (59) , a Ángel Cancelo (60) , a Manuel Caño Gómez (61) , a Luis Jesús de Juan Casero (62) , a Víctor Almonacid Lamelas (63) , a Concepción Campos Acuña (64) ...
Generalizar la contratación pública electrónica va a costar tiempo, recursos y trabajo.
Quizá por ello en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se crea el Comité de Cooperación en materia de contratación pública (65) para, entre otras funciones, «supervisar el funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público y coordinar el impulso de la contratación electrónica en el ámbito del sector público y de promover el cumplimiento de los mandatos y objetivos de las directivas comunitarias en la materia».
El Comité elaborará una Estrategia Nacional de Contratación Pública que se someterá a la aprobación de la Oficina de Supervisión de la Contratación. La Estrategia será un instrumento jurídico vinculante con un horizonte temporal de cuatro años siendo objetivos, entre otros, «analizar las plataformas de contratación nacionales y generalizar el uso de la contratación electrónica en todas las fases del procedimiento».
Algo que deberá definir la Estrategia, ya que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no lo hace, es qué sistema de contratación pública electrónica se va a implantar en España. ¿Qué modelo seguimos? ¿Se hace pasar toda la licitación electrónica por la plataforma de contratación del Sector Público o las plataformas autonómicas? (66) O ¿se sigue el modelo portugués y se homologan los sistemas y plataformas de contratación pública electrónica ofrecidos por operadores privados para garantizar que cumplen los legales? (67)
Cuestión que esperamos aclare la primera Estrategia que sea aprobada.
Clave será abordar en esa Estrategia cómo se incrementa la profesionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contratación (yo añadiría y «de todas las empresas que licitan») y cómo se promueve esa profesionalización. Ya se habla de actuaciones de formación del personal del sector público, especialmente en aquellas entidades que carecen de personal especializado, mediante el diseño de un plan específico en materia de formación en contratación pública y otras actuaciones complementarias de promoción de la profesionalización en la contratación pública.