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I. INTRODUCCIÓN
Los gestores de la contratación pública, los poderes adjudicadores, los medios de comunicación y los ciudadanos son cada vez más conscientes del impacto de la ejecución de los contratos. Atrás ha quedado el tiempo en que lo único relevante era la adjudicación del contrato. Lo relevante en un contrato debe comenzar con su ejecución.
Ejemplo de ello es la situación de huelga del personal de contratistas o concesionarias que, especialmente, han adquirido gran repercusión, en el período estival de 2017 en España, en relación con el asunto del aeropuerto del Prat o los servicios de seguridad del Ministerio de Defensa, entre otras.
La huelga es expresión del conflicto negocial dentro de la relación laboral entre el contratista y sus empleados, pero afecta sobremanera tanto al poder adjudicador como a los beneficiarios de los contratos.
II. LOS TRABAJADORES DE LAS CONTRATAS EN LA NUEVA LCSP
La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) (en su versión acordada por el Senado) ha situado como parte activa a los trabajadores de las contratas y a sus representantes. Son numerosas las alusiones en el nuevo texto legal. No hay referencia explícita a la huelga en la nueva LCSP como tampoco la hay en el TRLCSP.
Según las informaciones que los medios de comunicación han ofrecido sobre las importantes huelgas en contratos públicos en Aeropuerto de Barcelona-El Prat o el Ministerio de Defensa, las bajas ofertas de las licitaciones y el impago de salarios podrían haber sido un grave desencadenante de las huelgas.
Sensible con este contexto, la nueva LCSP es muy ambiciosa respecto de la protección de los trabajadores. Algunas de las más llamativas referencias a esta cuestión tienen lugar con la exigencia de desglose del coste de los salarios de las personas empleadas en los contratos a licitar, inclusive con «desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia». Referencia que se repite con mayor detalle para los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra.
El legislador pretende la protección de estos derechos laborales hasta tal punto que permite que antes de adjudicar los contratos se pueda requerir informes a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a las organizaciones representativas del ámbito de actividad al que corresponda el objeto del contrato, a las organizaciones sindicales, a las organizaciones que defiendan la igualdad de género y a otras organizaciones para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales.
Igualmente, es destacable la regulación de los datos a facilitar en caso de subrogación y el aseguramiento del abono de salarios del personal subrogado mediante distintos medios.
Pero especialmente, la nueva LCSP tratará de verificar que el contratista cumple con su obligación de pago de los salarios de los trabajadores adscritos al contrato. El incumplimiento de su abono constituye una causa de resolución que será acordada, con carácter general, «a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista; excepto cuando los trabajadores afectados por el impago de salarios sean trabajadores».
En lo que respecta a la contratación pública, la huelga no exime del cumplimiento del contrato
A ello habría que adicionar la regulación de los criterios sociales en la nueva LCSP. Regulación que será la más ambiciosa hasta el momento, pues obliga a incluir preceptivamente criterios sociales y especialmente genera una definición de vinculación de los criterios con el objeto del contrato muy amplia. Ello hasta el punto de afirmar expresamente que lo están cualquier cuestión relacionada con «el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas».
No en vano, la introducción de criterios sociales puede ser una medida importante para prevenir la conflictividad laboral como pone de manifiesto el informe 16/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Pero lo más relevante es el concepto de «oferta con mejor relación calidad precio» en sustitución de la manida «oferta económicamente más ventajosa». Un diseño adecuado del pliego de condiciones — inclusive utilizando la consulta del mercado que es una herramienta altamente recomendable para ello — puede generar un contrato adecuado con criterios de calidad y precio pertinentes.
Por otra parte, la LCSP rechaza la existencia de ofertas anormalmente bajas basadas en el incumplimiento de la normativa laboral y de los convenios colectivos o de prácticas fraudulentas respecto de los derechos laborales, lo que en la práctica va a conllevar la necesidad de justificar la adecuación de la oferta económica a los costes salariales y de la seguridad social para evitar la exclusión de la licitación. Además, si fuera admitida la justificación la LCSP obliga a adoptar medidas de seguimiento (que en este caso podrían ser, por ejemplo, la solicitud de TCs, justificación de abono de salarios, etc.).
Sin embargo, quizás ello no siga siendo suficiente: la ausencia de subidas salariales justificada por el contratista infundadamente en la imposibilidad de la revisión de precios — que es un elemento ajeno a la negociación colectiva y, por ende, a la posibilidad de incremento salarial— las fuertes bajas económicas producidas para resultar adjudicatarios de los contratos, entre otras causas, generan una tensión que conlleva la existencia de trascendentes huelgas del personal.
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III. LA HUELGA: RIESGO NORMAL EN LOS CONTRATOS.
Que las relaciones de negociación colectiva son algo entre el contratante y el contratista no es nuevo. Sin embargo, tampoco lo es que huelga y otras medidas de presión por parte de la plantilla que redunde en la falta de prestación o continuidad del servicio puede generar consecuencias en la relación entre el poder adjudicador y el contratista o concesionario.
La huelga es un derecho fundamental regulado en el artículo 28.3 de la Constitución Española, que «reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses». Viene regulado por el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.
En lo atinente a la relación de los contratos públicos podemos afirmar categóricamente que la huelga no exime del cumplimiento del contrato.
En los contratos públicos, rige, como regla general, el principio de riesgo y ventura, recogida en el artículo 215 del TRLCSP que afirma que «la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado».
En los mismos términos, figura para las concesiones de obras en el artículo 7.2 y 242 del TRLCSP.
El dictamen 302/2003, de 24 de julio de 2003 del Consejo Consultivo de Andalucía, relativo a la resolución del contrato de selección de socio particular para la constitución de una empresa mixta de limpieza pública y recogida y transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos, pone de manifiesto que la huelga no es un caso de fuerza mayor y por lo tanto imputa sus consecuencias a la contratista.
Y es que los supuestos de fuerza mayor son solo los previstos en los arts. 231 TRLCSP, 239 futura LCSP:
- a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
- b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
- c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público
En igual sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 60/2008 de 31 de marzo de 2009 entiende que la huelga es uno de los riesgos normales de la actividad empresarial que debe ser asumido por éste en la ejecución de contrato administrativo, y por consecuencia sus efectos económicos desfavorables para el empresario no pueden ser repercutidos sobre la Entidad concedente:
«Resulta obvio que la declaración de huelga por el personal de la entidad concesionaria del servicio público de recogida de basuras no puede ser considerada como un supuesto que excluya la asunción del riesgo en la ejecución del contrato por el concesionario y, por consiguiente, las consecuencias desfavorables de la misma deben ser asumidas plenamente por éste»..
En el mismo sentido se pronuncian entre otros, el Dictamen del Consejo de Estado 14/2010, de 11 de marzo.
IV. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA HUELGA EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS.
La huelga, cuando conlleve el incumplimiento del contrato, y atendiendo a la regulación del concreto pliego de condiciones, puede producir tanto la imposición de penalidades como incluso el secuestro, el rescate o la resolución del contrato.
A este respecto, debe decirse que la huelga genera un problema importante al contratista. Una vez que surge suele conllevar el incumplimiento de las condiciones pactadas con el poder adjudicador, pero, por otra parte, más allá de adoptar medidas para solventar el conflicto colectivo, no puede adoptar medidas correctoras, como la contratación de personal para cubrir los puestos del personal en huelga.
En este sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2001, Rec. 8080/1995, donde se confirma la sanción por vulneración del derecho a la huelga por parte de la empresa concesionaria de un servicio público al contratar trabajadores para cubrir servicios afectados por la huelga.
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1. La falta de pago del precio del contrato.
El artículo 115.3 TRLCSP determina que los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos. A su vez, el artículo 115.1 TRLCSP ordena que los pliegos de cláusulas administrativas incluyan los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Y finalmente, el artículo 116 TRLCSP establece que los aspectos que debe contener las prescripciones técnicas, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley. Estos pliegos constituyen la «Ley del contrato» (lex contractu), con poder normativo «inter partes», dentro de un plano subordinado a las normas y principios superiores del ordenamiento jurídico. Ello exige su cumplimiento en sus estrictos términos.
La más importante consecuencia de este principio es que el incumplimiento de las prestaciones contratadas debe conllevar el impago al contratista lo que se traducirá en la detracción de los servicios prestados.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de febrero de 2012, Rec. 46/2011, puso de manifiesto que como la prestación quedó afectada por la huelga del personal dependiente de la contratista, y los controladores no realizaban su función quedando privados los usuarios de este servicio ello determina que el concesionario no reciba la contraprestación correspondiente en su totalidad, de tal manera que «no tiene derecho a la correspondiente contraprestación, debiendo por ello asumir los gastos y costes que esta circunstancia le suponga».
El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón Informe 1/2016, de 25 de febrero afirma que «la Administración contratante no está obligada al pago de los servicios dejados de realizar, sino que es el contratista quien debe soportar las consecuencias económicas de la huelga, dejando de percibir las cantidades correspondientes a los servicios no prestados, así como los derivados del establecimiento de los servicios mínimos, si han tenido que cubrirse por la Administración».
Habrá que estar a lo que diga el pliego de cláusulas administrativas para valorar cómo se hace efectiva esta detracción económica. Esto es lo que afirma este informe, que plantea, que en casos de inexistencia de una previsión específica «será al órgano de contratación al que le corresponda valorar las deducciones derivadas de la falta de prestación del servicio, atendiendo a las condiciones del mismo».
En la detracción habrá de valorarse si solo se detraen costes de personal o también de otro tipo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 51/2012, de 9 de febrero, nos ofrece un ejemplo de ello, al avalar el descuento no solo de los costes de personal sino también de la amortización de parquímetros y de equipos informáticos, gastos financieros, costes varios, gastos generales y beneficio industrial pues consideraba que para su empleo o uso efectivo era necesario el personal que estaba en huelga y por tanto no procedía su abono.
Habrá de tramitarse el procedimiento administrativo dando audiencia al contratista, sin que pueda efectuarse la detracción de forma automática, y solicitando, si hay oposición y procede por razón de la cuantía dictamen del Consejo de Estado o Consejo Consultivo autonómico (Dictamen del Consejo de Estado 14/2010, de 11 de marzo).
2. La imposición de penalidades.
Ante una situación de huelga se impone el ejercicio de prerrogativas por la Administración. En particular, las de dirección, inspección y control.
Existen ciertas dudas sobre si es o no posible la imposición de penalidades en estos casos. En principio, el contratista no es culpable de la conflictividad laboral y por ello, pudiera parecer que no procede la imposición de sanciones.
En este sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 60/08, de 31 de marzo de 2009, considera que la falta de cumplimiento no es imputable al contratista, sino a los trabajadores. Refiere asimismo que la huelga es un derecho reconocido constitucionalmente, y siempre que se ejercite dentro de los cauces legalmente establecidos, no puede derivarse una acción de responsabilidad contra los trabajadores.
Sin embargo, a mi juicio, una cuestión es que la huelga no puede ser sancionable por el poder adjudicador y otra cosa es que sí lo sean sus consecuencias, y en particular, la falta de prestación del contrato en los términos acordados.
El Dictamen 549/13 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid afirma que «la Administración contratante no puede desentenderse del fin último del contrato, sino que debe actuar asegurando, en un contrato de gestión de servicios públicos, como es el caso, la buena prestación del servicio. En el ejercicio de estas medidas de dirección, inspección y control se encuadra la posibilidad de imponer penalidades».
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de febrero de 2012 considera válidas las sanciones por incumplimiento contractual consecuencia de la huelga:
«En el ámbito de relaciones laborales la huelga es un suceso imputable a los trabajadores. En el ámbito del contrato estipulado con las Administraciones Públicas, incluido el de obras, dicha eventualidad es imputable a la contratista como un acontecimiento no imprevisible y tampoco extraño a su ámbito de actividad. Por lo tanto, es la concesionaria del servicio público la que responde frente a la Administración contratante de las consecuencias de la huelga que derivan de la aplicación del principio de equilibrio económico-financiero de la concesión y de las consecuencias previstas por el pliego de cláusulas particulares para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones de la empresa. (…) Así, no es necesario entrar a dilucidar las causas del conflicto laboral y la eventual responsabilidad de la empresa respecto a su generación o duración para decidir sobre la procedencia de la sanción impuesta a causa del déficit asistencial generado por aquella situación».
Sin embargo, habrá de estarse a las penalidades previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para determinar cómo, cuándo y por qué procede la imposición de penalidades. Por ello, será muy importante contemplar un cuadro de penalidades capaz de dar respuesta a las múltiples contingencias que pueden acaecer en la ejecución del contrato.
3. El secuestro
El secuestro es una suerte de intervención con unos requisitos distintos del que también es posible hacer uso.
Aparece regulado en los artículos 135 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y pretende recuperar, con carácter temporal y con una duración máxima de dos años un servicio ante infracciones graves que pongan en peligro la buena prestación del servicio público.
La sentencia de 26 de diciembre de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, rec. 4223/2013, es un ejemplo de la adopción de un secuestro del contrato de servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos del Ayuntamiento de Padrón (A Coruña).
En este caso existía un conflicto laboral entre la plantilla y la concesionaria que supuso la huelga «general e indefinida» que conllevó la falta de prestación efectiva del contrato lo que motivó la intervención municipal. El Tribunal enfatizó en que para ser posible el secuestro es necesario que el incumplimiento tiene que ser «revestir especial trascendencia y gravedad para el propio y normal desempeño de la gestión del servicio público encomendado, comprometiendo su prestación efectiva», debiendo existir, consecuentemente, una «grave perturbación del servicio público», de modo que sólo entonces resultará plausible acudir por la correspondiente Administración tutelante —de carácter municipal en el presente caso-, a aplicar aquella residual posibilidad de intervención de la concesión».
4. La resolución
Cuando el incumplimiento es reiterado como consecuencia de una huelga es posible proceder a la resolución del contrato.
La clave fundamental para determinar la resolución del contrato es la continuidad del contrato como consecuencia del mantenimiento de los términos del contrato y el principio de lex contractu.
En este principio se apoya, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 marzo 1987 confirma la posibilidad de que aun habiendo existido huelgas y aunque éstas no hubieran sido originadas por culpa del contratista la concesión debe resolverse culpablemente por el hecho de que «los contratos serán inalterables a partir de su perfeccionamiento, y deberán ser cumplidos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que les sirvan de base».
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de diciembre de 2000 confirmó la rescisión de un contrato de limpieza a causa de su no prestación consecuencia de una huelga que había venido motivada por el impago de salarios a los trabajadores y de la seguridad social, lo que llegó a provocar una situación cercana al cierre de alguno de ellos por el deficiente estado higiénico sanitario a que se dio lugar.
El dictamen 302/2003, de 24 de julio de 2003 del Consejo Consultivo de Andalucía, relativo a la «Resolución de contrato de selección de socio particular para la constitución de una empresa mixta de limpieza pública y recogida y transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos» afirma que la huelga no es un caso de fuerza mayor y por lo tanto imputa sus consecuencias a la contratista, avalando la resolución del contrato.
En el mismo sentido, el dictamen 208/2006, de 1 de junio de 2006 Consejo Consultivo de Andalucía se muestra favorable a la resolución del contrato por incumplimiento del contrato a la vista de la huelga de los trabajadores.
El Dictamen 803/2008 de 3 de diciembre de 2008, del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, sobre resolución contrato administrativo del servicio de retirada, traslado, depósito y custodia de vehículos de la vía pública del Ayuntamiento de La Vila Joiosa que tenía por causa la falta de prestación del servicio por huelga avaló la resolución del contrato e incautó la garantía definitiva, además de apreciar la posibilidad de una indemnización por los daños y perjuicios que correspondieran.
Este dictamen plasma como cuestión relevante la prueba. Algo esencial para resolver las incidencias en la ejecución de los contratos públicos. En este caso, fue importante dejar acreditada la falta de prestación del contrato: por la existencia de irregularidades en el solar utilizado como depósito de vehículos; porque la concesionaria no ha hecho entrega de ningún parte diario de medios humanos y materiales desde la fecha de la adjudicación; carecía de grúa de sustitución haciendo uso de la grúa municipal; porque en reiteradas fechas pone de manifiesto su negativa a prestar el servicio por carecer de conductor u otros motivos; porque los trabajadores de la empresa manifiestan llevar varios meses sin cobrar, lo que redundó en la inoperatividad del servicio por huelga del personal; y, por último, porque la propia empresa concesionaria comunica determinadas franjas horarias en las que no prestará el servicio.
El Dictamen 250/2012, de 30 de mayo de 2012, del Consejo Consultivo de Galicia, aborda la posible resolución del contrato administrativo de gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos. Concluye la posibilidad de resolución del contrato. Para este Consejo Consultivo la clave es la existencia de reiteradas huelgas (una de ellas de 79 días de duración), y la grave perturbación del servicio público
El Dictamen enfatiza en la importancia de que el contrato se preste con la debida «continuidad y regularidad» como una característica propia de la prestación de un servicio y al carácter «esencial del servicio público» y consiguiente necesidad de velar porque se preste con normalidad.
«En suma, el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo. En este línea de ideas la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1982 señala que "un factor importante que todo particular que contrate con la Administración no debe perder de vista, es el de que, aún en el terreno contractual, la misma no se ve desposeída de su posición de supremacía respecto del administrado; supremacía justificada —que por eso existe- no para sí, sino por medio de ella asegurar la realización de las obras paccionadas y la prestación de los servicios; especialmente, en cuanto a estos, ante situaciones de mal entendimiento, la regla interpretativa tenderá siempre a asegurar el buen funcionamiento del servicio, y la prestación del mismo de forma regular y continua, hasta el extremo de que estas notas forman parte de muchas de las definiciones doctrinales que se han dado de esta institución, sobre todo en la de un célebre y de todos conocido autor galo. Que lo dicho se traduce en la práctica en que en la concesión, o en el arrendamiento de un servicio público, por poco relevante que éste sea, toda la construcción del régimen está hecha con miras a asegurar su buen, regular y continuo funcionamiento; de ahí que el atentado más grave sea su interrupción, y, además, su interrupción unilateral hecha por el particular, aún en el supuesto de que éste tenga motivos de quejas o incluso de agravios por la conducta seguida por el ente público contratante". Esa misma sentencia añade que "la continuidad en la prestación del servicio es la nota esencial de todo servicio público y, por tanto, un principio inmanente en la naturaleza de la institución"».
El Dictamen considera que si la huelga pertenece al marco de la negociación colectiva al ámbito del aleas empresarial, es claro que una situación como la que se dio en el Ayuntamiento de Padrón constituye «un claro incumplimiento de la obligación esencial de prestar el servicio con continuidad y regularidad, incumplimiento que resulta imputable a la empresa adjudicataria, aunque sea sin su culpa, pues lógicamente no se le puede exigir a la concesionaria un éxito en la negociación colectiva que impida la conflictividad social. Que el incumplimiento de obligaciones esenciales del contratista puede ser una causa de resolución, aunque no sea culpable».
Aunque exista huelga de los trabajadores es relevante que no exista culpa de la Administración
El Dictamen 41/2012, de 23 de enero de 2012, del Consejo Consultivo de Canarias avaló la resolución de un contrato de recogida de residuos sólidos urbanos y su transporte hasta vertederos como consecuencia del abandono total de la prestación del servicio por huelga. Lo relevante para él es la existencia de «incumplimientos en la prestación del servicio por la entidad adjudicataria, que son considerados graves debido a que afectan a obligaciones principales del contrato, como abandono total de la prestación del servicio por huelga».
El Dictamen 319/2014, de 6 de mayo, del Consejo Consultivo de Andalucía se muestra favorable a la resolución motivada por la huelga del personal fundado en la necesidad de mantener la continuidad del servicio de transporte urbano en la ciudad de Jerez de la Frontera.
En cuanto a la improcedencia de resolución de los contratos aunque exista huelga de los trabajadores y consiguiente incumplimiento de las prestaciones acordadas es relevante que no exista culpa de la Administración.
Ejemplo de ello, es la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 2001 donde pese a la suspensión del servicio por huelga de los trabajadores, el Tribunal considera que la causa no es imputable al contratista y no procede la resolución. Al contrario, imputa la culpabilidad a la Administración por no haber abonado las certificaciones.
Deberá acreditarse un verdadero incumplimiento de lo pactado, sin que por ejemplo, pueda fundarse la resolución en la acumulación de incumplimientos de años anteriores por la huelga, como puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2017, Rec. 1053/2016.
Por otra parte, en el plano formal, no puede olvidarse que estamos ante una de las más importantes prerrogativas de la Administración. Consecuentemente, deberá darse audiencia al contratista y cuando concurran los supuestos para ello deberá solicitarse dictamen del Consejo de Estado o equivalente autonómico. La falta de este dictamen conllevará la necesaria anulación de la resolución, como puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008, Rec. 2076/2005.
V. CONCLUSIONES
La huelga constituye una medida de presión importante hacia el empleador. Sin embargo, en los contratos públicos, donde el deber de continuidad del contrato y de cumplimiento con lo pactado son extraordinariamente relevantes las consecuencias de la huelga pueden conllevar graves consecuencias para el contratista.
En particular, es posible desde la imposición de penalidades, o la intervención o secuestro para garantizar la continuidad en las condiciones pactadas y, en último extremo la resolución del contrato culpable, con incautación de fianza e indemnización de daños y perjuicios.
La clave será que exista una perturbación grave del servicio, y que en el caso de pretenderse la resolución del contrato se verifique no ya una huelga aislada y temporal sino la vocación de interrupción importante del contrato.