I. Contexto de la reforma: estrategia, transparencia y prevención de la corrupción
Las Directivas europeas de contratación pública exigían una transposición en España para el 16 de abril de 2016 (2) . Esta obligación de transposición se presentaba como una oportunidad para impantar un modelo estratégico de la compra pública (3) . Cuestión sobre la que insiste la reciente la Comisión Europea «Conseguir que la contratación pública funcione a Europa y para Europa» [3 de octubre de 2017, COM(2017) 572 final] al insistir en la idea de una estrategia de contratación pública, para lo que establece el marco político general y define prioridades claras para mejorar la contratación en la práctica y dar apoyo a las inversiones en el seno de la UE.
Mediante esta Comunicación, de un lado, la Comisión propone una amplia asociación colaborativa que conduzca a un sistema de contratación pública efectivo, transparente, digital e inteligente, que responda plenamente a los retos del entorno cambiante actual. Entre otros aspectos que, según se señala, podría incluir la asociación, hay que destacar la mejora por parte de las autoridades nacionales de la organización de la contratación, formulando estrategias de contratación nacionales claras y el establecimiento de centros de apoyo de la competencia y órganos de adquisición centralizados. Por otra parte, identifica las seis áreas prioritarias en las cuales una acción clara y concreta puede transformar la contratación pública en un poderoso instrumento de la cartera de políticas económicas de cada Estado Miembro, dando lugar a beneficios sustanciales en los resultados de los contratos: garantizar una mayor aceptación de la contratación pública estratégica; la profesionalización de los compradores públicos; mejorar el acceso a los mercados de contratación; el aumento de la transparencia, integridad y mejores datos; el impulso de la transformación digital de la contratación pública; y la cooperación para contratar de forma conjunta. Finalmente, esta Comunicación concluye que «la contratación pública seguirá siendo un instrumento crucial de aplicación de las políticas» y que «puede ayudar a abordar retos globales tales como el cambio climático», motivo por el cual la Comisión desea ejercer un papel propiciador en este proceso de transformación hacia sistemas de contratación modernos, innovadores y sostenibles.
La Ley sirve como instrumento para reconducir los problemas de corrupción y falta de transparencia de los contratos públicos
Junto a esta visión estratégica, la nueva Ley de Contratos del Sector Público también sirve como instrumento para reconducir los problemas de corrupción y falta de transparencia de los contratos públicos en España (4) .
Tres años después del inicio de la tramitación para incorporar las exigencais europeas se aprobaba en octubre de 2017 la nueva ley de Contratos del Sector Público.
El texto aprobado (con un título excesivamente extenso al citar a las Directivas que se transponen), toma como punto de partida el vigente TRLCSP de 2011, lo que supone la «renunciar», tanto formal como materialmente, a la idea de un «Código de Contratos Públicos», con partes diferenciadas en función del objeto: contratos públicos, concesiones, contratos excluidos (5) . Se trata de un texto extenso y complejo —son 347 artículos y 53 Disposiciones Adicionales (muchas de estas Disposiciones, en adecuada técnica normativa, deberían formar parte del articulado) y 16 Disposiciones Finales—. Y en ciertas ocasiones tiene un marcado carácter reglamentario que puede complicar la aplicación.
Con relación a la sistemática formal, como consecuencia de la decisión inicial de no hacer una Ley ex novo, sino «partir de la» estructura TRLCSP de 2011, el resultado es que existen dos leyes: Ley de Contratos del sector público y Ley de Contratación en sectores especiales que vendrán a sustituir al TRLCSP y a la Ley 31/2007, de contratación en sectores especiales. Y como consecuencia de esta decisión hay un «arrastre» de preceptos de la Ley derogada.
El articulado de esta Ley se ha estructurado en un Título preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia y cuatro Libros sucesivos, relativos a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (Libro I), la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (Libro II), los contratos de otros entes del sector público (Libro III), y, por último, la organización administrativa para la gestión de la contratación (Libro IV).
Es cierto que puede parecer un texto «continuista» o, en palabras de S. Del Saz, en relación a Ley de 2007, «un mismo traje con distintas rayas» (6) . Sin embargo, existen notables diferencias, principalmente porque, tras el debate parlamentario, se han dado importantes pasos para intentar solucionar problemas estructurales de transparencia y de prevención de la corrupción, en especial derivados de la dualidad de regímenes jurídicos en función de la consideración o no de Administración pública, o de debilidad del control, lo que ponía en cuestión el objetivo inicial de impulsar una diferente «gestión práctica» de la contratación pública (7) . Y pretende y consigue el cumplimiento de las exigencias europeas (8) . En todo caso, quizá por el propio procedimiento normativo, o por la inercia arrastrada de la anterior norma legal, existen algunas disfunciones que deberán ser objeto de revisión o de aplicación cautelosa
El texto final, conviene advertir, es distinto del presentado para su tramitación en las Cortes Generales. Son muchas las novedades y ajustes técnicos efectuados (9) . De entre ellos, se pueden destacar de forma sucinta como principales novedades agrupadas las siguientes (10) :
II. La nueva visíon desde la perspectiva de integridad de la LCSP 2017
Uno de los retos —quizá el principal— de esta nueva Ley de Contratos del Sector Público es el de afrontar de forma decidida la problemática de la corrupción y avanzar en un modelo que pivote sobre el principio de integridad (11) . El objetivo de integridad —reconocido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción— forma parte del derecho a una buena administración que se garantiza en el artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (incorporada ya al ordenamiento español en virtud de la Ley Orgánica 1/2008, de 31 de julio). El artículo 1 LCSP 2017 incluye la referencia a este principio (aunque pasa un tanto desapercibido, lo que aconsejaría una redacción del artículo 1 distinta y «más didáctica»). No es una mera cuestión formal, pues amén del efecto didáctico de su inclusión, se refuerza la idea de que la integridad (la honradez), no es un simple principio ético, sino que tiene efectos jurídicos (12) . Y se adoptan medidas adecuadas a tal fin (aunque no se extiende la aplicación de la norma a partidos políticos y sindicatos y organizaciones profesionales cuando hay financiación pública mayoritaria, como era la opción inicial), con la intención de eliminar (o, al menos reconducir) prácticas que permitían la opacidad.
Es es el caso de la regulación estricta de los convenios y de los encargos a medios propios, mucho más estricta y acorde al derecho europeo, la eliminación de la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía, la publicidad y control de los modificados, un modelo de publicidad diseñada para ser transparente poniendo en valor la Plataforma de Contratos del Sector público, la regulación de los conflictos de intereses y extensión de las prohibiciones de contratar por vínculos familiares, el refuerzo del recurso especial, la profesionalización de las mesas, y la opción de una nueva gobernanza dirigida por un supervisor independiente dde la contratación pública. Las principales novedades son:
1. Uniformidad jurídica de los procedimientos de licitación para todo poder adjudicador
Interesa destacar que desaparecen las Instrucciones internas para los contratos no armonizados de los poderes adjudicadores no administración pública en los contratos de impoerte no armonizado, lo que supone, por fin, la uniformidad en la aplicación de las reglas jurídicas. Resulta así indiferente el carácter o no de Administración pública del poder adjudicador para la aplicación de las reglas de contratación pública. Se pone fin a una «deslegalización procedimental» que, como se ha venido advirtiendo desde hace tiempo, ha resultado claramente distorsionadora, pues ha permitido la proliferación de distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para los operadores económicos, a la vez que introducía innecesarias dosis de inseguridad jurídica que favorecían una fragmentación del mercado, lo que, a su vez, favorecía la aparición de prácticas de naturaleza clientelar, que impedían el efectivo funcionamiento —por inadecuada concurrencia— de las economías de escala. No hay nada más contrario a la efectividad del principio de transparencia que la dispersión normativa y el «caos» regulatorio de los distintos procedimientos de licitación (13) . De ahí que se pueda considerar esta uniformidad jurídica en las reglas procedimentales como la principal novedad del nuevo texto de contratos públicos (14) . Esta uniformidad no se ha extendido, sin embargo (a diferencia del Proyecto de Ley de Contratos Públicos de Navarra), al régimen jurídico de los contratos, cuando la causa de interés público que justifica un régimen exorbitante se encuentra en todos ellos, al margen de la naturaleza, pública o privada, del ente contratante.
La uniformidad jurídica en las reglas procedimentales es la principal novedad del nuevo texto de contratos públicos
Por otra parte, en relación al ámbito subjetivo, hay que recordar que se suprime la mención a que las Entidades Públicas Empresariales (EPE) no se comportan como Administración Pública y se acuerda que solo las entidades de derecho público que sean efectivamente de mercado serán no Administración Pública a efecto de esta Ley (opción ya implantada tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, lo que obliga a «revisar» la categorización como EPE y el régimen jurídico que le resulta de aplicación) (15) . Además, en todo caso, cualquier ente considerado como medio propio (en tanto cumpla las exigencias auto-organizativas que justifica su creación), serán, en todo caso, poder adjudicador, sin que sea posible, mediante la «forma jurídica» huir de las reglas de la contratación pública (16) .
Sin embargo, y frente a la opción contenida en el proyecto en remisión a las cortes Generales, se excluye a partidos políticos y sindicatos y organizaciones empresariales si hay financiación pública mayoritaria, limitando las exigencias a la aplicación de unas Instrucciones. Esta decisión, que es discutible técnicamente, no parece acertada en un contexto de regeneración democrática que debe ser liderada por las organizaciones políticas y cuestiona supropia legitimidad (17) . Por ello sería oportuno revisar esta decisión y «volver a la opción inicial» e incluirlos en el concepto de poder adjudicador (18) .
2. Refuerzo del control preventivo
Son muy significados los cambios en el ámbito del recurso especial se mantiene el modelo de los tribunales administrativos (cuyas ventajas ha destacado el profesor J. Santamaría Pastor (19) ). Este sistema de «justicia administrativa especial» ha sido reforzado por el hecho de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admitió a trámite la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en fecha 23 de julio de 2014 (asunto C-203/14), lo que presupone reconocer que estos Tribunales administrativos —con fundamento en la Directiva 89/665 y su reforma por Directiva 66/2007—, tienen la calificación de órganos jurisdiccionales por cuanto tienen origen legal, tienen carácter de permanentes, aplican un procedimiento contradictorio aplicando las normas jurídicas y son independientes (Sentencia de 17 de septiembre de 1997, asunto C-54/96Dorsch Consult). Y así se ha declarado por la sentencia TJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14, que reconoce las notas exigidas para tal consideración —carácter contradictorio del procedimiento, independencia, y carácter obligatorio de su jurisdicción— y declara que los órganos de recursos contractuales de España son órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE (20) .
Muy relevante es la ampliación del recurso especial a cuantías inferiores a las del importe armonizado
Muy relevante es la ampliación del recurso especial a cuantías inferiores a las del importe armonizado, es una decisión muy destacada, pues ha de ayudar corregir las debilidades detectadas de nuestro modelo de contratación pública (21) . La opción contenida en el proyecto de Ley limitaba «en exclusiva» este recurso especial a los contratos de importe armonizado. Opción cuestionada por la doctrina de forma unánime (22) . Y también por órganos cualificados como el Consejo de Estado (23) , Comité Económico y Social (24) , Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (25) o Transparencia Internacional España (26) . El cambio producido es muy relevante pues implica superar la visión del recurso especial como una carga burocrática o «gasto» innecesario, para configurarse como un instrumento que permita garantiza la mejor transparencia mediante una estrategia del control preventivo que sea efectivamente útil, rápido, e independiente, vinculado al derecho a una buena administración y no a las prerrogativas de la Administración (27) . La opción de rebajar umbrales es, sin duda, un hito en la filosofía práctica de la contratación pública, y debe ser el inicio de un proceso para, tras dotar con medios y recursos a los órganos de recursos contractuales, extender al recurso especial a cualquier contrato al margen del importe (28) . Por ello, resulta muy relevante la opción de ampliar por el importe el recurso especial frente a su limitación inicial a los contratos armonizados, que supera una extendida perspectiva de «gasto», y no de inversión, cuando se analizan los escenarios preventivos de control eficaz (29) .
Además, se extiende el objeto del recurso contra modificaciones y encargos ilegales (lo que supone que ya no es recurso precontractual) (30) . Sin embargo, a mi juicio de forma errónea, no se incluyen en su objeto, pese a ser obligación europea, ni las alteraciones de las condiciones de subcontratación así como los supuestos de resolución de los contratos (aunque se introduce dentro del objeto del recurso especial los rescates de concesiones) (31) . Esta limitación objetiva no es coherente con las obligaciones derivadas de las Directivas «recursos» vigentes en su nueva redacción derivada de la reforma de 2014. Previsiones que, por cierto, tiene efecto directo, como ha recordado la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), que aplica un criterio amplio de «decisión» a efectos del ámbito amterial del recurso especial (ya utilizado, por ejemplo, en los Acuerdos 64 y 75 de 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (32) .
Muy criticable la posibilidad de órganos de recursos contractuales locales en Ayuntamientos con la consideración de Gran Ciudad y en las Diputaciones Provinciales
Lo que resulta muy criticable es la la posibilidad (confusa tal y como ha quedado articulada en el texto, pues se reconoce la competencia autonómica en la materia y luego se incorpora una regula, lo que es en si mismo contradictorio), de que pueda haber órganos de recursos contractuales locales en Ayuntamientos con la consideración de Gran Ciudad y en las Diputaciones Provinciales, pues genera una evidente asimetría, poco compatibles con el principio de seguridad jurídica y que no se puede justificar con el argumento de la autonomía local, ya que no puede confundirse el control jurídico con una función de tutela. La proliferación de «Tribunales administrativos locales» quebrará la esencia del modelo, generará distorsión de criterios e impedirá un verdadero control eficaz y con «auctoritas». Frente a la extensión de órganos de control en distintos niveles es aconsejable determinar de forma clara el número de órganos de recursos contractuales, que deberán garantizar en todo caso la nota de independencia y especialización y la debida colegialidad. La experiencia de la primera generación de órganos de recursos contractuales, en un contexto de mayor profesionalización y coherencia del sistema de control desde una perspectiva integral aconseja analizar las ventajas de resituar a los órganos de recursos contractuales como órganos independientes «adscritos» al Parlamento correspondiente. Se solucionaría así el cuestionamiento sobre la adscripción organizativa en un Administración Pública (y la posible «tutela administrativa» como sospecha), se fortalecería el carácter de órgano jurisdiccional a efectos del artículo 237 TFUE y facilitaría la planta de estos órganos de control, al permitir un control que englobase toda la actividad contractual pública de cualquier poder adjudicador (es decir, se unificaría la opción de órganos de recursos contractuales para la actividad de licitación de todos los poderes adjudicadores con independencia de su naturaleza parlamentaria o local) (33) .
3. Refuerzo de la transparencia como eje de la contratación pública
Se introduce más transparencia en los procedimientos, con exigencia de justificación y motivación de la necesidad y del procedimiento elegido. En especial, en el contrato menor se rebajan cuantías y se imponen ciertas reglas con el fin de evitar su indebida utilización (ahora muy «intensiva» en algunas administraciones) para evitar que sirva de cobertura en la práctica de fragmentación del objeto para eludir los controles. Asimismo, se obliga a reportar la información de los contratos menores asociado a cada contratista, con el fin de «descubrir» actuaciones irregulares. Existe, además, una novedosa regulación del procedimiento negociado con más detalle (artículos 164 a 169). Así, se advierte que existe obligación de negociar, delimitando la ponderación de los distintos aspectos a negociar (y la ausencia de negociación se considera causa de nulidad, como ha indicado Acuerdo del TACPA 8/2015). Pero lo más destacado es que desaparece el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía (con la evidente intención de evitar opacidad y los supuestos de corrupción). Opción que se explica de forma expresa en la Exposición de Motivos:
Desaparece el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía
«Con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos. Así, debe mencionarse, entre otras cuestiones, la introducción de una novedad significativa: la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.
Dicho procedimiento, muy utilizado en la práctica, resultaba muy ágil pero adolecía de un déficit de transparencia, al carecer de publicidad, corriendo el riesgo de generar desigualdades entre licitadores. Para paliar estas deficiencias, se crea en la Ley un nuevo procedimiento de adjudicación, el denominado Procedimiento Abierto Simplificado, ya citado anteriormente al aludirse a los procedimientos de adjudicación, en el que el proceso de contratación está concebido para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, las necesarias publicidad y transparencia en el contrato» (34) .
En tercer lugar, la eliminación de la posibilidad de «libre» modificación en los contratos no armonizados para los poderes adjudicadores no Administración pública —coherente con la regulación del TRLCSP 2011, que obliga con indiferencia del importe— lamina la posibilidad de descontrol en los sobrecostes y, también, que exista un «incentivo» a crear entes instrumentales para alejarse del control y reglas públicas. M. Garces Sanagustín, ya advirtió hace tiempos que las malas prácticas y abusos de esta potestad han tenido, además de un efecto perverso sobre las reglas de la licitación, un claro impacto presupuestario al no abonarse las certificaciones correspondientes en proyectos con financiación europea por considerar las autoridades comunitarias que se incumplían los principios inherentes a la contratación pública (35) . Y los casos recientes de ACUAMED, NOOS, Palma Arena, etc., son ejemplos de la necesidad de tolerancia cero en esta materia. Esta decisión de «no facilitar» la modificación contractual en contratos no armonizados de poderes adjudicadores no Administración pública, supone un claro «impulso» en la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción (36) . El contenido «armonizado» que se propone en las Directivas, se ha utilizado de referencia también en los contratos no cubiertos, sin que sean posibles regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y fines de la contratación pública (37) .
4. Nuevo diseño de gobernanza pública
Por último, hay que destcar la creación de un organismo independiente de supervisión y control es la bóveda de una nueva arquitectura institucional para promover las exigencias de gobernanza europea (38) . La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación está adscrita orgánicamente al Ministerio de Hacienda, pero formada por personal independiente (plazo de 6 años inamovibles), que asume las funciones de Gobernanza de las Directivas de contratación pública. Podrá dictar instrucciones, pero no se le reconocen competencias de «anulación» o sanción (39) . Los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados referidos de forma que esta organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas —además de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos— lo que debe contribuir a reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de corrupción y/o clientelismo, que, a la vez que erosionan la idea de objetividad de las Administraciones públicas —que puede conducir a cuestionar su propia legitimidad democrática— conllevan claras y evidentes ineficiencias de los fondos pública (40) . Esta Autoridad independiente se complementa con una Comisión Mixta con el Tribunal Cuentas, de seguimiento de la contratación pública (41) .
III. La visión estratégica de la contratación pública
Se abandona una visión presupuestaria de la contratación pública, que se reorienta a una perspectiva instrumental de implementación de políticas públicas
El artículo 1.3 LCSP 2017 supone una clara «innovación» sobre la comprensión práctica de la contratación pública, renunciando a una filosofía burocratica formal y excesivamente economicista para incorporar, de forma preceptiva, la visión estratégica de la contratación pública, incluyendo referencias expresas al valor social y ambiental y la protección de las PYMES. Se abandona así una visión presupuestaria de la contratación pública, que se reorienta a una perspectiva instrumental de implementación de políticas públicas. En especial, se refuerza la posición de los trabajadores en los contratos, estableciendo obligaciones esenciales relativas a la calidad de las condiciones de empleo y de retribución, cuyo incumplimiento puede justificar la resolución del contrato. Destaca también la previsión respecto a las especialidades de contratación pública en los servicios sanitarios, sociales y educativos dirigidos a las personas, lo que facilita una mejor respuesta jurídica a prestaciones alejadas a la lógica del mercado. Esto significa que un contrato de prestaciones personales de carácter sanitario o social, podría estar excepcionado de las reglas de concurrencia propias de un contrato típico de servicios o productos, dado el marcado carácter estratégico, desde la perspectiva de correcta prestación, del mismo (42) . Se habilita que pueda existir un régimen no contractual para la prestación de estos servicios, así como que se diseñe un régimen singular de contratación (43) .
Esta visión estratégica se visualiza bien en los siguientes aspectos.
1. Los criterios de adjudicación
Los criterios de adjudicación se vinculan a la lógica de calidad-precio, y se pone en valor los servicios intelectuales (opción reclamada desde los servicios de ingeniería y arquitectura). Se precisan los criterios de adjudicación, que deben cumplir los siguientes requisitos: deberán estar vinculados al objeto del contrato; ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad; no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. Hay una doble distinción de criterios: Criterios relacionados con coste (se incluye mejor relación coste-eficacia) y criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio. Se limita el uso criterio mejoras: no podrá asignársele una valoración superior al 2,5%. Se definen como las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que aquéllas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones (44) .
Los criterios de adjudicación se vinculan a la lógica de calidad-precio
Entre los criterios adjudicación se incluye, además, la definición y cálculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas (ahora también por criterios sociales o ambientales). Se regulan criterios de desempate (conforme a criterios sociales). Se recuerda la obligación de establecer la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. La regulación de la anormalidad de oferta permite piner en valor la calidad de la prestación (y evitar precarización de las condiciones laborales).
Especial valor tiene la regulación de las condiciones de ejecución (artículo 200 LCSP 2017), que se presentan como importante técnica de implementación de exigencias sociales o ambientales.
Las posibilidades eestratégicas son, din duda más amplias y dan cobertura a la doctrina fijada por los órganos de recursos contracuales (en especial, resultan de interés la Resolución 16/2016, del Tribunal de Contratación Pública de Madrid y los Acuerdos 72, 73 y 80 de 2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).
2. Fomento de la participación de las PYMEs en la contratación pública
Reforzar el tejido empresarial y consolidar empleo de calidad aconseja pensar la licitación «en pequeña escla» para incorporar con mayor intensidad a las PYMEs al mercado de los contratos públicos. La LCSP2017 se orienta hacia las propuestas incluidas en el «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos» [SEC (2008) 2.193, de 25 de junio de 2008] (45) : nueva regulación de la división en lotes de los contratos. Así, se invierte la regla general que se utilizaba hasta ahora, de manera que, solo si no se divide, hay que justificarlo. Se regula la oferta integradora y se puede limitar número de lotes. El acceso a los pliegos y demás documentación complementaria debe ser por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados. La incorporación de la regla general de la «declaración responsable» ha de favorecer la participación de las PYMEs. Destaca la posibilidad de acción directa de los subcontratistas (46) y de que, previa previsión en los pliegos, el poder adjudicador compruebe el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista, así como el régimen más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa sobre las Administraciones públicas, cumpliendo así lo dispuesto dentro de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
3. La simplificación de la contratación pública como refuerzo de la estrategia
Descargar la burocracia es una exigencia necesaria que se afronta en la LCSP 2017. Así, para facilitar el máximo nivel de participación, en lo relativos a las cuestiones de solvencia se aclara como condición de ejecución lo que es la adscripción de medios como complemento necesario a la solvencia que se exige. La clasificación empresarial se mantiene solo en contratos de obras de más de 500 000 euros. Importante novedad, desde la perspectiva de simplificación, es que se establece la declaración responsable como regla general en todo procedimiento abierto. Y se regula el modelo de documento (el DOUE del día 6 de enero de 2016, serie L 3, publica el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación).
Interesa destacar que se introduce el procedimiento abierto con tramitación simplificada (muy similar al de la Ley 3/2011 de Aragón). Los umbrales para su utilización son los no armonizado en suministros y servicios y 2 millones en obras. (salvo poder adjudicador no Administración pública, que lo puede utilizar para todo importe). Este procedimiento, contempla, además, una tramitación «sumaria» en importes inferiores a 80 000 euros en obras y 35 000 euros en servicios.
IV. Depuración coneptual de negocios jurídicos: los nuevos tipos contractuales
La LCSP 2017 incorpora, desde la lógica de la arminización jurídica europea en esta materia, las técnicas y categorías (y denominación) que figuran en las Directivas europeas de contratación pública.
1. Cooperación vertical y horizontal
Se regula la cooperación vertical y horizontal (los medios propios y convenios). Se opta por utilizar las categorías y conceptos comunitarios, con el fin de favorecer la predictibilidad. Así, no se habla de encomiendas sino de encargos (47) . Encargos que deben ser objeto de publicidad con el fin de garantizar, mediante el control, la idoneidad de cada encargo. Los entes que tengan consideración de medios propios deben contar con los medios idóneos (48) . En todo caso, cien por cien capital público. Son necesarios, además, otros requisitos: que la empresa que tenga el carácter de «medio propio»; disponga de medios suficientes para cumplir el encargo que se le haga; que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa; que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad. Estos requisitos exigen una interpretación funcional que preserve el efecto útil del derecho europeo, tal y como se ha recordado en el Acuerdo 75/2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, al anular la instrumentación de un proceso de remunicipalzición por indebida utilización de la técnica de medisos propios (con el resultado de una contratación directa ilegal).
Ya no se habla de encomiendas, sino de encargos
Sin embargo, la posibilidad de contratar hasta un 50 por ciento de las prestaciones resulta claramente excesiva y puede no corregir un uso indebido de esta técnica (como ya ha denunciado el Tribunal de Cuentas) (49) . Resultaría más lógico limitar esta opción al 20 por ciento de la cuantía del encargo, y sin afectar al contenido esencial de la prestación (50) .
2. Tipología de contratos
En la tipología de contratos hay ajuste de definiciones de obras y servicios (se opta por el concepto funcional de obras: que exista influencia en la decisión final, STJUE 30 octubre 2009, Comisión/Alemania) y de concesión de obras y de servicios. Desaparece, por ello, el tipo contractual de servicios públicos (51) . Lo que no impide un régimen jurídico «más intenso» en prestaciones de servicio público (lo que explica el régimen especial de servicios a las personas que contiene la Ley) (52) . Se decide que plazo de de contratos de servicios y concesiones será común a todo poder adjudicador con excepciones justificadas (como el retorno de las inversiones, complejidad del servicio, etc.). El plazo ordinario de duración de los contratos de servicios y concesión de servicios es de 5 años (porque es el que referencia la Directiva concesiones). Desaparece el tipo de contrato de colaboración público-privada pero se mantiene la posibilidad de sociedad de economía mixta en tanto fórmula de CPPI (53) . Esta decisión esta motivada en la experiencia práctica y se pretende evitar confusiones o incorrecto uso. En todo caso, la opción de realizar CPP (desde de la perspectiva de SEC 2010) se encuentra en la regulación de concesiones. Se incorpora definición contrato servicios conforme al Derecho de la Unión Europea. Así, se incluye contrato concesión de servicios que se caracteriza por la existencia de riesgo (ya no hay contrato de gestión de servicios públicos: se eliminan las figuras del concierto y de la gestión interesada). Se adopta el criterio del riesgo operacional como elemento para delimitar concesión de contrato, lo que supone un cambio pues bastara con que se transfiera el riesgo de suministro de oferta o el riesgo de suministro de demanda para que exista una concesión (criterio aplicable por igual a concesiones de obras o concesiones de servicio) (54) . El plazo concesiones queda vinculado al plazo necesario retorno inversiones. Sin embargo, no se diluye el «régimen de servicio público», pues las notas propias de regularidad, continuidad y equidad se pueden incluir tanto en el tipo de contrato de servicios como de concesión de servicios. Se define contrato mixto con regla general de valor estimado de la prestación. Se aclara que los contratos administrativos/privados son, en esencia, «régimen jurídico».
3. Novedades del régimen de contratos administrativos
Existen ajustes técnicos (por ejemplo, mayor plazo garantía en los contratos de obras), más importantes en la regulación de las concesiones: donde se incluye el concepto de la Tasa Interna de Rentabilidad o Retorno (TIR). Se confirma la actual regulación de la responsabilidad patrimonial administrativa en los casos de resolución de las concesiones (RPA), que es un elemento de seguridad importante, que funciona como efecto llamada en los inversionistas al garantizar parte del negocio más allá del riesgo lógico de la gestión de la concesión. La RPA se comporta como un elemento de aseguramiento de ciertos riesgos, pero no puede ser regulada o configurada de modo absoluto pues se diluiría el elemento del riesgo operacional (55) . Esta RPA se limita, para la resolución por causa imputable al concesionario, la RPA atendiendo al nuevo criterio SEC 2010 (el pago de la concesión se realizará atendiendo al valor de mercado de la misma) (56) . Se permite pagos por disponibilidad (57) . Interesa llamar la atención con el dato de que la retribución tendrá la condición de tarifa, tanto en los casos de concesión de obras como de concesión de servicios (nuestros «servicios públicos»). Se acoge expresamente la tesis, defendida desde hace mucho tiempo por el profesor J. Tornos Mas (58) . Lo que obligará a reformular cierta jurisprudencia que, en servicios públicos, opta por la configuración de tasa (59) . Y no es una cuestión sin efectos prácticos pues, como bien advierte J. Tornos, «la tasa supone recaudación para un gasto público. Esto determinará que el servicio se convierte en un gasto que puede computar a efectos del déficit municipal. De acuerdo con los criterios EUROSTAT en relación con el tratamiento contable de los modelos concesionales, un cambio de modelo como el que se plantea (unido a otros datos adicionales como el compromiso de reversión de las instalaciones a la finalización del contrato), puede implicar que los compromisos de pago adquiridos por el Ayuntamiento por la duración total del contrato consoliden en su contabilidad, a efectos del cálculo del déficit y la deuda». La opción de la Ley, por este motivo es clara: la retribución de la concesión tiene naturaleza jurídica de tarifa (y no puede ser ya de opción por la entidad contratante su configuración como tasa), pues otra opción diluye (o anula) la transferencia del riesgo operacional con efectos desde la perspectiva de consolidación de deficit (60) .
En las prerrogativas de los contratos de concesión de obras y de servicio se mantiene la técnica del rescate como privilegio unilateral (aunque ahora con algún condicionante). Esta opción incumple la previsión del artículo 44 la Directiva de concesiones, que establece unos límites a la posibilidad de resolución anticipada por voluntad de la Administración, pues se desnaturaliza la filosofía del régimen de contratación en el ámbito de las concesiones, donde no tiene cobertura, con la extensión hasta ahora utilizada, de la prerrogativas públicas exorbitantes (61) . El interés público —al igual que sucede con la modificación contractual— ya no es título jurídico suficiente para ejercer potestades sobre el contrato. Los ejes de la regulación europea no son las prerrogativas públicas, sino preservar el derecho de la competencia entre operadores y respetar el principio de seguridad jurídica que obliga a estar a lo pactado. El rescate, como tal, es ya expropiación forzosa y no privilegio contractual, y deberá sustanciarse conforme a las reglas y principios de esta potestad (así se reconoce en el Proyecto de Ley de Contratos Públicos de Navarra, en tramitación) (62) .
Las novedades expuestas suponen un importante cambio en el planteamiento de la gestión de la contratación pública que, con la debida estabilidad normativa y necesaria profesionalización (63) , puede avanzar una gestión más integra y transparente de la contratación pública (64) .