I. La crítica de los contratos menores ante su ineficiencia
La contratación directa a y través de los contratos menores recorre un camino de ida y vuelta y tras la ampliación de sus cuantías en la LCSP de 2007 en pos de la eficacia procedimental, debido al abuso en la utilización de esta modalidad de contratación y la ineficiencia, cuando no directamente corrupción, que se ha constado tras ese abuso. Los órganos consultivos y fiscalizadores y hasta la Comisión Europea y otras entidades internacionales habían puesto el punto de mira en esta institución, lo que llevó a muchas CCAA y EELL a limitar las cuantías de su contratación menor y autoimponerse requisitos adicionales a los de la Ley. Con la excusa de la eficacia a través de la simplificación procedimental, se ha extendido una forma de contratar que elude de plano todos los principios comunitarios de la contratación pública, no solo la transparencia, también la eficiencia y la integridad. Una regulación permisiva e imprecisa (1) , ha permitido un abuso de los contratos menores en todo el sector público, como se ha puesto de manifiesto especialmente por los OCEX: el 86% de todos los contratos de las EELL de la Comunidad Autónoma de Andalucía entre 2005 y 2011 se realizó mediante contratos menores (2) .
El «cerco» (3) al que se ha ido sometiendo a los contratos menores ha acabado con una regulación estatal más restrictiva y exigente que, en mi opinión, se ha quedado corta en dos aspectos:
- • No imponer de la utilización excepcional de esta figura sólo para necesidades puntuales y esporádicas, urgentes y perfectamente definidas.
- • No limitar las cuantías de manera proporcional a los recursos de la entidad contratante.
Quizá el primer reconocimiento «oficial» de la ineficiencia de los contratos menores fue el modelo de Plan de Ajuste para las EELL acogidas al mecanismo extraordinario de financiación para el pago a proveedores de las EELL, establecido en el Anexo III de la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, que preveía como Medida 10 para disminuir los gastos la «Reducción de celebración de contratos menores (se primará el requisito del menor precio de licitación)». Relacionándolo directamente con la corrupción, el informe de la Oficina Europea de Lucha Antifraude (OLAF) el «Informe sobre corrupción en la UE» de la Comisión Europea, de 3 de febrero de 2014 (4) , expresamente denunciaba como una vía de entrada de la corrupción señala en España «un elevado umbral para contratos de obras y servicios de menor cuantía».
El «cerco» al que se ha ido sometiendo a los contratos menores ha acabado con una regulación estatal más restrictiva y exigente, pero que se ha quedado corta
La «Recomendación de Decisión Del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo [SWD(2016) 263 final]», de 27 de julio de 2016, reclama expresamente a España reforzar la transparencia y reducir significativamente la contratación directa y el negociado sin publicidad, por sus consecuencias en aumento del gasto de las administraciones públicas y una competencia limitada de las empresas de los demás países de la UE. Las medidas del Gobierno se centraron en la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, eludiendo actuar sobre los contratos menores. Incluso en el anteproyecto de la LCSP 2017 no se tocó esta figura, debiéndose las limitaciones incorporadas a la Ley a las enmiendas de la oposición en el trámite parlamentario. En esa misma línea, la Decisión (UE) 2017/984 del Consejo de 8 de agosto de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit público excesivo, reclama más transparencia a España en sus contratos públicos, pues destaca por una baja tasa de publicación de los anuncios de contratos, lo que se traduce con frecuencia en adjudicaciones directas (5) .
II. Las exigencias doctrinales para los contratos menores
Las Directivas no contemplen expresamente excepciones cuantitativas a la concurrencia para adjudicar los contratos públicos y esa posibilidad ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia comunitaria y por la Comisión Europea, como denunció ya en el año 2007 el profesor J. A. Moreno Molina, vaticinado que con la ampliación cuantitativa y su extensión sin límites en las entidades locales, que para muchos Ayuntamientos, lo realmente excepcional sería contratar por otro procedimiento que no sea el menor (6) .
La «Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02)», precisaba que en estos contratos las entidades adjudicadoras han de cumplir los principios y los criterios básicos para la adjudicación de contratos públicos que ha establecido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y que se derivan directamente de los principios del Tratado: la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad y el reconocimiento mutuo (7) . El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado estas exigencias: STJUE de 18 diciembre 2007, asunto C-220/06,59, Comisión contra España (8) , que concluyó que «del artículo 86 CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de contratos públicos de servicios sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia» (apart. 77) (9) . La STJUE de 16 abril de 2015, asunto C-278/14, admite «un cierto margen de apreciación para adoptar medidas con el objeto de garantizar el respeto de dichos principios», cuando un contrato no tenga un «interés transfronterizo», cuestión en la que incide la STJUE de 6 de octubre de 2016, asunto C-318/15, teniendo el TJUE una interpretación bastante generosa a favor de la consideración de tal interés comunitario. Evidentemente, el reconocimiento de un «margen de apreciación» en la aplicación de esos principios, no puede suponer la omisión completa de los mismos, como sucede con las adjudicaciones directas.
En nuestro país, los órganos consultivos (10) y muy especialmente los OCEX (11) han marcado el camino que debe seguir el legislador y los operadores jurídicos para reconducir figura de los contratos menores a un espacio de uso racional y más transparente, con una limitación cuantitativa y cualitativa, limitaciones que han asumidos muchas CCAA (12) y EELL (13) . La aplicación del principio de transparencia, corolario del de igualdad de trato (14) , es el mejor remedio para garantizar la transparencia e integridad en la contratación pública (15) . Quizá en estas autolimitaciones haya influido también la presión pública y judicial para tratar de atajar la corrupción ligada a la contratación pública (16) .
La aplicación del principio de transparencia, es el mejor remedio para garantizar la transparencia e integridad en la contratación pública
Por lo tanto, parecía imprescindible una reconducción de la contratación directa mediante contratos menores, promoviendo una una utilización racional y limitada de los mismos, por la que desde hace años clama la doctrina (17) y el Tribunal de Cuentas y sus homólogos Autonómicos (18) . Por ello hemos abogado por la búsqueda de un punto de equilibrio entre la agilidad y eficiencia procedimental para afrontar determinados gastos menores y la eficiencia en el gasto, con la motivación en la elección del contratista y el imprescindible control de la ejecución (19) .
III. Requisitos objetivos y subjetivos de los contratos menores en la LCSP 2017
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2017) introduce importantes novedades en la regulación de los contratos menores, reduciendo las cuantías y los tipos de contratos en los que se puede utilizar esta figura e imponiendo nuevos trámites para esta modalidad de adjudicación directa simplificada (art. 131.3 LCSP 2017), menos exigentes en una modalidad de «gastos menores». La Ley dispersa esta regulación, como hacía la anterior, en 11 artículos, una disposición adicional y la final primera. Los requisitos legales tienen el carácter de mínimos, y las cuantías del artículo 118 de máximas (DF 1ª.3, final), por lo que podrán ser reducidas por los órganos correspondientes de los distintas Administraciones y entes públicos.
Del contenido del artículo 118 y de los demás preceptos que regulan el contrato menor, así como de la doctrina legal que ha analizado esta figura, podemos extractar las siguientes exigencias a modo de limitaciones para los contratos menores:
- A) Limitación de los tipos de contratos en los que puede utilizarse el contrato menor: solo pueden adjudicarse directamente mediante contratos menores los contratos de obras, servicios y suministros. No cabe en otro tipo de contratos, como se había admitido con la normativa anterior desde la inclusión en la LCSP de 2007 la referencia a «otros contratos» (20) , que ya no figura en la nueva Ley (21) . La posibilidad de recurrir a esta modalidad de contratación en los contratos patrimoniales ya había sido rechazada por las JCCA (Aragón, informe 4/2009, de 15 de abril: estatal 47/11, de 1 de marzo de 2012 (22) ). La adjudicación mediante contratos menores, contratos administrativos especiales, había sido también negada por la JCCAE (informe 38/2005, de 26 de octubre de 2005, que cobra nueva vigencia tras la mencionada supresión de la referencia a «otros contratos» en la LCSP 2017).
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La LCSP 2017 introduce importantes novedades en la regulación de los contratos menores
- B) Limitación por las características de las prestaciones que pueden ser contratadas mediante contratos menores. Sobre esta cuestión nada dice el legislador, como hemos criticado más arriba. Sin embargo, los órganos de fiscalización externa (23) y los consultivos (24) son reiterativos en limitar la utilización de los contratos menores solo para satisfacer necesidades puntuales y esporádicas, concretas y perfectamente definidas, y urgentes (25) . A sensu contrario, no pueden utilizarse contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles (26) . Dos enmiendas al anteproyecto en este sentido no fue aceptada (27) .
- C) Limitación de las cuantías máximas: el importe máximo de los contratos menores de obras no puede superar los 40.000€ (frente a los 50.000€ del TRLSP) y los de servicios y suministros 15.000€ (18.000 en el TRLCSP) (IVA excluido, aunque la LCSP 2017 lo sigue sin precisar (28) ). Recuerda el 118, que esas cifras no afectan a las contrataciones directas realizadas a través de la Central de Compras estatal que regula el artículo 229, excepción que entendemos debe aplicarse a cualquier otro servicios de compras centralizadas, por obedecer al mismo esquema procedimental y de objetivos.
Se mantienen tres supuestos especiales de contratos menores «simplificados»: los contratos de servicios sanitarios de urgencia de importe inferior a 30.000€ (art. 131.1.3); las actividades docentes (cursos de formación, seminarios, conferencias, y similares, art. 310); y la suscripción de publicaciones y acceso a bases de datos el límite de los contratos armonizados (135.000-209.000€) (DA 9ª).
Nos hubiera parecido más racional una limitación de cuantía en proporción a la capacidad económica de los poderes adjudicadores, como fue tradicional en la contratación directa en nuestro país para las EELL, modulasen función de los recursos ordinarios de las entidades, como fue tradicional en nuestra normativa de régimen local (art. 88.3 LBRL hasta la LCSP del año 2007) (29) .
Por otro lado, y esta es otra novedad de la Ley, las cifras de 40.000€ y 15.000€, actúan además de límite que se puede adjudicar al mismo contratista (art. 118.3 LCSP 2017). Limitación que entendemos es anual y por entidad contratante, como más adelante interpretamos.
Las cifras de 40.000€ y 15.000€ actúan de límite para adjudicar al mismo contratista
Íntimamente relacionado con las cuantías está la prohibición de fraccionar el objeto del contrato con el objetivo de no superar las cifras. El apartado 3 del artículo 118 exige que en el expediente se justifique que no se ha alterado el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de la contratación. De la importancia de esta cuestión dan cuenta las condenas penales que consideran prevaricación la división de los contratos con el objeto de adjudicarlos directamente como menores (STS de 30 de abril de 2015 (30) ; STS de 1 de julio de 2015 (31) ; SAP de Granada 5 de mayo de 2017 (32) ); o la recomendación de depuración de responsabilidades en vía administrativa a los responsables (el Dictamen n.o 128/2016, de 21 de abril del Consejo Consultivo de Canarias, ha instado a la reclama depuración de responsabilidades por el uso reiterado de los contratos menores para necesidades permanentes y mediante un fraccionamiento fraudulento e ilícito del objeto del contrato (33) ).
Para evitar incurrir en fraccionamiento irregular debemos seguir las recomendaciones de los órganos consultivos y fiscalizadores, y de la doctrina científica (34) . El IJCCAE 2/2016, precisa que las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en un único objeto o que, consideradas conjuntamente, forman una unidad funcional, no pueden ser fraccionadas. El IJCCAE 1/09, de 25 de septiembre de 2009, incide en la intencionalidad de tratar de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa (35) . El Tribunal de Cuentas es quizá más exigente en los requisitos para apreciar que no existe fraccionamiento irregular que elude o restringe la concurrencia, incluso ha dado cuenta a la fiscalía algunos casos en los apreció ese vicio, como en el informe n.o 1.046, de 24 de julio de 2014, de Fiscalización de las actuaciones realizadas por los Ayuntamientos con cargo al FEIL. De este informe, y del más reciente n.o 1.151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de los contratos menores del INSS del ejercicio 2013, deducimos que puede existir fraccionamiento ilícito en los casos siguientes: a) Contratos con el mismo objeto o muy similar o complementario, adjudicados en fechas muy similares, que den cobertura a una misma necesidad pública, aunque no se realicen en la misma ubicación; b) contratos del mismo tipo, ejecutados en una misma ubicación (espacio físico), de distintas o similares prestaciones dirigidas a un mismo fin y cuya causa sea una misma necesidad pública; c) la contratación a través de contratos menores de prestaciones de carácter necesario que sean similares, reiteradas y previsibles. Para tratar de evitar el fraccionamiento irregular de los contratos, es también de gran utilidad la «Guía orientativa sobre las incidencias significativas. Análisis de la regulación de los contratos menores» de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana (2012) y su Manual de fiscalización de 14 de mayo de 2013.
- D) Limitación estricta de la duración máxima de los contratos menores. El artículo 29.8 de la LCSP 2017 (como establecía el 23.3 del TRLCSP), establece que la duración de los contratos menores no puede ser nunca superior a un año, ni ser objeto de prórroga. Esta limitación no queda claro si se aplica a los supuestos especiales de contratación servicios sanitarios de urgencia (131.4) y actividades formativas (304), pues respecto de ellos se indica que no se le aplican las disposiciones de la Ley sobre preparación y adjudicación, y la duración es más propia de la fase de ejecución; más dudas ofrecen los contratos de suscripción de revistas y base de datos, pues la disposición adicional 9ª se remite directamente a los contratos menores sin excepciones, aunque es habitual realizar esas suscripciones sin fecha predeterminada de terminación del contrato.
De la infranqueabilidad de ese plazo da cuenta el IJCCA Canarias 8/2016 en relación con los contratos de defensa jurídica, respecto de los precisa que no es posible su contratación mediante contratos menores si duran más de un año y no se trata de una contratación puntual y esporádica (precisamente, la Sentencia Juzgado de lo Penal nº 1 de Melilla, de 6 de octubre de 2017, condenó a 13 personas por la contratación de servicios de asistencia jurídica mediante contratos menores). Por esa misma regla, los contratos de dirección de obra entendemos que tampoco pueden ser contratados como menores, pues su duración ha de ser forzosamente superior a un año, ya que el facultativo, tras la dirección material de los trabajo, ha de hacer un año después de la terminación un informe para la cancelación o no de la garantía definitiva (art. 243.3 LCSP 2017).
- E) Limitaciones en cuanto a los adjudicatarios. El artículo 131.3 de la LCSP 2017, como el 138.3 del TRLCSP, exige que los adjudicatarios tengan capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Esta regulación debe completarse al menos con la doctrina legal consolidada de los órganos consultivos, dado que la nueva normativa sobre contratos menores no varía sustancialmente de la anterior.
La Junta Consultiva en numerosos dictámenes desde el ya clásico 40/1995, de 7 de marzo (36) , señala que no pueden eludirse en estos contratos de escasa cuantía las normas esenciales de toda la contratación administrativa y las normas propias de la aprobación de gastos, y entre ellas alude expresamente a la necesaria capacidad del contratista. Un informe de la IGAE de 29 de julio de 2016 precisa que en los contratos menores no tiene por qué quedar constancia de la acreditación de la solvencia técnica del empresario, debido a las simplificaciones procedimentales fijadas en el artículo 111 del TRLCSP, pero ello no implica que no sea necesario que el adjudicatario del contrato menor cuente con la debida capacidad de obrar, solvencia y habilitación profesional necesaria para realizar el objeto del contrato.
Ningún empresario puede resultar adjudicatario de contratos de obras por importe superior a 40.000€ o de servicios o suministros de más de 15.000€
La principal novedad de la nueva regulación (introducida como enmienda al anteproyecto en el Congreso), es la limitación subjetiva de adjudicaciones mediante contrato menor: ningún empresario puede resultar adjudicatario de contratos de obras por importe superior a 40.000€, o de servicios o suministros de más de 15.000€, a excepción de los contratos que solo pueden adjudicarse a un empresario determinado por los motivos de exclusividad que prevé el artículo 168.a).2 para la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por este motivo. No precisa el artículo 118.3 si esa limitación ha de circunscribirse a algún plazo temporal, omisión que consideramos debe entenderse referida a un año presupuestario, por aplicación analógica de la norma de la Ley de contratos navarra que la prevé expresamente. Impone el precepto al órgano de contratación la obligación de comprobar el cumplimiento de esta regla. Y para hacer transparente es el cumplimiento de esta exigencia, el artículo 63.4 de la Ley exige que la publicación de los datos referentes a los contratos menores en el perfil de contratante se ordene por la identidad del adjudicatario.
Tampoco precisa la Ley si la limitación afecta a todo el poder adjudicador o cada uno de sus órganos de contratación, si hay varios. Podría deducirse esto segundo del 118.3 de la Ley al decir que «el órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla». En mi opinión esta interpretación quiebra el espíritu de la Ley, que es reducir la utilización de los menores. Si se relaciona esta limitación con la obligación de publicar la información sobre los contratos menores en el perfil de contratante, agrupados por tercero para verificar el respeto a esta limitación, la interpretación sistemática nos lleva a entender la referencia al «órgano de contratación» del 118.3 como «órgano de contratación con perfil propio», como poder adjudicador. También llegamos a esa conclusión por analogía con la Ley Navarra de contratos, que es la única que había introducido este límite, y habla de «misma administración contratante» (37) .
IV. El expediente de contratación. adjudicación y control de la ejecución
El contrato menor permite una simplificación sustancial del procedimiento contractual, recuerda el IJCCA 2/2016. Pero esa simplificación no supone una exención total de expediente de contratación, sino una merma de requisitos procedimentales, especialmente en la fase de adjudicación. La LCSP 2017 introduce «nuevas» e importantes exigencias al respecto:
- • La motivación (118.1 y 3),
- • La publicidad (63.4, 118.4, 154.4 y 346.3) y
- • El control posterior (335.1).
La exigencia expresa de un informe de motivación de la necesidad del contrato, del no fraccionamiento de su objeto y de la no adjudicación al contratista de contratos que superen la cifra de 40.000 o de 15.000, hacen que los contratos menores no puedan ya solventarse en la fase de preparación y adjudicación «sin papeles», reduciendo la documentación a la factura.
Un expediente de contrato menor entendemos debe contener los documentos y seguir los trámites siguientes:
- 1. Determinación del objeto del contrato y de su presupuesto. Es básico definir lo que se quiere contratar y saber su precio, para saber de qué tipo de contrato se trata, si encaja en las cuantías del contrato menor, y el alcance de las prestaciones que ha de ejecutar el contratista. En cuanto a la concreción del objeto del contrato, el documento será más o menos extenso y detallado según la complejidad de lo que se precisa y de si se trata de adquirir un bien o servicio estandarizado en el mercado, o requiere actuaciones de hacer específicas que ha de concretar quien hace el encargo. No se exigen pliegos como tales, pero podrán existir si se estima necesario. En cuanto al objeto del contrato, el artículo 308.1 LCSP 2017 expresamente recuerda que no puede utilizarse el contrato de servicios, ni mediante una contratación menor, para la contratación de personal.
En el caso del contrato de obras, el artículo 118.2 sigue exigiendo la redacción de un proyecto cuando las normas específicas lo requieran, que deberá ser supervisado si los trabajos afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. Ha de estarse en el caso de obras a la normativa sectorial para determinar el contenido del proyecto y la necesidad o no de un Estudio básico de seguridad y salud (art. 4 del RD 167/97).
En cuanto al precio, ha de respetarse la regla de «adecuado a los precios del mercado», y estimarse de acuerdo con los criterios de los artículos 100 y 101, pues nada excepciona la Ley al respecto.
- 2. Solicitud de ofertas o elección motivada de la oferta más ventajosa. No exige la LCSP 2017 que se deban solicitar ofertas, ni directamente ni mediante anuncio, pero entendemos que la propuesta de adjudicación debe estar motivada, y esa motivación debe responder al principio de eficiencia que impone para todos los contratos el artículo 1 de la LCSP 2017. Alguna normativa autonómica y local (38) sí exige expresamente solicitar ofertas, como ha planteado también parte de la doctrina (39) , incluso directamente a través del perfil (40) . Entendemos que no siempre es necesario solicitar ofertas si hay otro motivo para justificar la elección del contratista en términos de eficiencia (como razone de exclusividad o una adjudicación muy reciente, para el mismo objeto en pública concurrencia). En todo caso, apelamos a un uso también racional de la publicidad para recabar ofertas en todos los contratos menores, de manera que con ello no se entorpezca en exceso el objetivo de agilidad de esta forma de contratar (41) . Como apunta el «Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana. Guía orientativa sobre las incidencias significativas. Análisis de la regulación de los contratos menores» (14 de mayo de 2013), «será un contrato menor el ticket de un taxi de 3 euros y una obra de 50.000 euros», es decir hay «una diversidad de situaciones que requerirán un tratamiento diferenciado en las fiscalizaciones y la aplicación del juicio profesional para distinguir entre situaciones relevantes y aquellas irrelevantes o claramente triviales». El OCEX valenciano recomienda en este sentido sólo «en los contratos menores de mayor importe se soliciten al menos tres ofertas con objeto de justificar razonablemente la obtención de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración». En todo caso, es esencial que cuando se soliciten ofertas, estas se recaben con transparencia e igualdad de trato (42) .
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Apelamos a un uso racional de la publicidad para recabar ofertas en todos los contratos menores
- 3. Retención de crédito. La fiscalización previa no parece preceptiva de acuerdo con lo que establece el artículo 219 TRLHL, pero cabe la solicitud de informe previo sobre la legalidad de la propuesta al interventor para tramitar el compromiso de gasto.
- 4. Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, justificando que no se ha fraccionado su objeto para eludir un procedimiento concurrencial y que con el contratista propuesto como adjudicatario no se le han adjudicado contratos que aisladamente o en conjunto superen el importe de 40.000€ en obras o 15.000 en servicios o suministros (art. 118.1, párrafo segundo y 3). La Ley exige que ese informe sea emitido por el órgano de contratación y no por sus servicios técnicos o jurídicos.
- 5. Aprobación de la contratación por el órgano de contratación competente, definiendo las condiciones de ejecución y las disposiciones aplicables a la misma. La Ley no exige que se adopte un acuerdo expreso para adjudicar un contrato menor, pero parece aconsejable una vez que se ha tramitado un expediente y se ha precisado por escrito el objeto e importe del contrato y el nombre del contratista. La firma de la notificación de tal acuerdo puede servir de contrato, aunque la Ley expresamente dispone, como sus antecedentes, que los contratos menores no son objeto de formalización (art. 36.1 y 153.1 LCSP 2017) y puede comenzarse la ejecución sin esta (art. 153.6). En todo caso, cuando se trata de la contratación de prestaciones de hacer específicas, resulta aconsejable disponer de un documento que permita exigir el cumplimiento en tiempo y forma al adjudicatario, incluso que remita a alguna normativa específica, como unos pliegos tipo, para poder actuar ante cualquier incidencia en la fase de ejecución.
- 6. Ejecución del contrato. La ejecución de un contrato menor no tiene reglas específicas en la Ley, por lo que en principio se somete las generales. El control de esa ejecución es esencial, como en todo contrato, para asegurar que se recibe en calidad, tiempo y forma lo contratado. Evidentemente no será lo mismo el control de un suministro de un producto estandarizo, que un servicio o una obra, por lo que en cada caso habrá de articularse la mejor forma de supervisar la ejecución. Especialmente importante es hacer cumplir las exigencias de la legislación sectorial en materia de prevención de riesgos laborales. Es necesario una evaluación de riesgos específica si se trata de obras o contratos de suministros o servicios que requieran actividades encomendadas por el órgano de contratación que puedan implicar riesgos para trabajadores, evaluación y formación preventiva que realiza el servicio de prevención del contratista si hay nuevos riesgos o centros de trabajo derivados del contrato. En los contratos de obras es también necesario disponer siempre de un coordinador de seguridad y salud (STJUE de 7 de octubre de 2010). En todo caso se ha de exigir al contratista la organización de la actividad preventiva de los trabajos que realice por encargo del órgano de contratación.
- 7. Facturación y recepción de los trabajos. En los contratos menores la factura es un elemento esencial, pues aunque ya no es el único documento del contrato, sigue siendo el que acredite la realización de lo contratado, su alcance y precio, junto con la recepción de lo ejecutado. El artículo 72 del RGLCAP de 2001 señala que la factura podrá hacer las veces de «documento contractual» y a la vez hace de «acta de recepción», con la preceptiva «firma del funcionario que acredite la recepción», que exige el apartado g) de este artículo. El IJCCA 34/10, de 6 de abril de 2011, destaca la especial trascendencia de la factura en los contratos menores, a la que reconoce naturaleza de documento de formalización del contrato, y considera que la firma del funcionario responsable equivale al «acto formal y positivo de recepción o conformidad» que exige en todos los contratos el artículo 222.2 del TRLCSP (art. 210.2 LCSP 2017); por ello sin dicha firma, la factura adolezca de «un requisito de validez». Recordamos que el artículo 72 del Reglamento relaciona el contenido de la factura y remite a la normativa de desarrollo reguladora de las facturas (43) .
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En los contratos menores la factura sigue siendo un elemento esencial
- 8. Aprobación del gasto por parte del órgano de contratación. Expresamente se refiere a ello el artículo 118.1 LCSP 2017. El artículo 219 del TRLHL, como se ha señalado, dispone expresamente que no están sometidos a fiscalización previa los contratos menores, si bien en Bases de ejecución del presupuesto muchas Intervenciones locales han limitado esta exclusión de fiscalización.
- 9. Pago, en los plazos que establece la normativa de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales:Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El ya citado IJCCAE 34/2010 señala que los plazos de pago y cómputo de estos son en las facturas de los contratos menores los mismos que el resto de facturas: «el plazo de treinta días para el pago al que se refiere el artículo 200.4 de la LCSP (art. 198.4 LCSP 2017) se iniciará a partir del acto formal de recepción de conformidad, esto es, a partir de la firma del funcionario que acredite la recepción, siempre que la factura reúna el resto de los requisitos exigidos para su validez. En el caso de que el contratista entregue la factura con posterioridad a la realización del acto formal de comprobación, el plazo de treinta días para realizar el pago se computará a partir de la fecha de recepción de dicha factura».
- 10. Anuncio de la adjudicación en el perfil. Derivado de la legislación sobre transparencia (44) , se impone ahora en la LCSP 2017 la obligación de publicar trimestralmente los contratos menores celebrados, a excepción de los inferiores a 5.000€, pagados mediante anticipos de caja fija o similar para realizar pagos menores. A esta obligación de transparencia debe darle el legislador especial importancia, pues la remite en tres preceptos: artículos art. 63.3, 118.3, 154.5 LCSP 2017. La información a publicar de los contratos menores «será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario».
- 11. Comunicación al Tribunal de Cuentas. El 335.1 LCSP 2017 dispone la remisión de la relación de los contratos menores de cuantía superior a 5.000€, y los inferiores a esa cuantía que no se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.
- 12. Comunicación al Registro Oficial de Contratos del Sector Público. La comunicación de los datos básicos de los contratos a este Registro que exige el artículo 346.4 solo se excepciona para los menores de 5.000 abonados mediante anticipo de caja fija o sistema similar, pero requiriendo en el resto de contratos de importe inferior a esa cantidad que se comunique «el órgano de contratación, denominación u objeto del contrato, adjudicatario, número o código identificativo del contrato e importe final».
La ley prevé sólo cierta minoración de requisitos de información posterior para lo que denomina «pagos menores»
Como se ve, la ley prevé sólo cierta minoración de requisitos de información posterior para lo que denomina «pagos menores»: aquellos menores de 5.000€, IVA incluido, que se satisfagan a través del sistema de anticipo de caja fija u otro sistema similar, pero no de otro modo. Se exige en todo caso en estos pagos que se precise el objeto del contrato, el importe y la identidad del adjudicatario. Estos contratos «mínimos» y normalmente de pago en metálico, no han de anunciarse en el perfil de contratante (63.4); no es necesario remitirlos al Tribunal de Cuentas (331.1, final); y no se han de comunicar al Registro de Contratos del Sector Público (346.3, final).
Es diferente el caso de los servicios sanitarios de urgencia (art. 131.4) y actividades formativas (art. 304), para los que expresamente se prevé que no se le aplican las disposiciones de la Ley sobre preparación y adjudicación; exclusión que no se recoge para los contratos de suscripción de revistas y base de datos, para los que la disposición adicional novena solo prevé que serán considerados como menores cualquiera que sea su importe, siempre que no supere los umbrales para estar sometidos a regulación armonizada.
V. ¿Y ahora qué?
Estas mayores exigencias legales, unidas a las que no debe olvidarse recomiendan los órganos consultivos y fiscalizadores, y la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, nos obliga a adoptar medidas para evitar la sorpresa cuando nos encontremos que con determinado proveedor habitual se ha superado la cuantía máxima de gasto mediante contrato menor, o un informe del Tribunal o Consejo de Cuentas advirtiendo de la utilización abusiva de la contratación menor, o la más desagradable sorpresa de una demanda por fraccionamiento irregular de una contratación.
Para evitarlo, se requiere de los órganos gestores una planificación adecuada de las necesidades recurrentes de nuestra entidad, para reducir al mínimo los contratos menores. Así lo recomienda el Dictamen n.o 128/2016, de 21 de abril, del Consejo Consultivo de Canarias: «sin duda, la planificación y la anticipación son esenciales no solo para evitar acudir a contratos menores indebidamente, sino para articular correctamente y a tiempo cualquier contrato». A esta planificación ayuda (además de a facilitar la concurrencia de las pymes), la poco utilizada publicación del «anuncio de información previa» que regula el artículo 134 LCSP 2017, y que refuerza su exigencia en términos imperativos el artículo 28.4: «Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada».
Se requiere de los órganos gestores una planificación adecuada de las necesidades recurrentes de nuestra entidad, para reducir al mínimo los contratos menores
Una vez analizada cuáles son los contratos menores que se celebran en nuestra organización, su objeto, importe y tercero, se ha de reconducir a contratos con concurrencia siempre que se trate de atender con ellos necesidades periódicas concretas. Y para ello hemos de tramitar lo antes posible los correspondientes procedimientos de contratación no menor.
La JCCA de Cataluña en su informe 14/2014, de 22 de julio, amplia la recomendación indicando algunas de las modalidades contractuales que deben reemplazar el abuso de los contratos menores: «la correcta planificación previa también puede permitir diseñar la adquisición de suministros —(…)— mediante algún sistema de racionalización de la contratación, especialmente mediante el establecimiento de un acuerdo marco, con una o con diversas empresas, o la suscripción de un contrato de suministros en que la empresa contratista se obligue a entregar bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud en el momento de suscribir el contrato —previsto en el artículo 9.3 del TRLCSP». En similar sentido, la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en su Resolución de 15 de marzo de 2017, aprobada por en relación con el Informe de fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2010 por las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, adscritos a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social ( informe 1.039, de 26 de junio de 2014) , insta a la Seguridad Social a establecer los procedimientos internos necesarios para evitar recurrir en exceso a las contrataciones menores, realizando la planificación oportuna en el ejercicio anterior y realizar esos contratos de forma centralizada, evitando los riesgos de fraccionamiento.
Por lo tanto, para atender adecuadamente las necesidades periódicas de obras, bienes y servicios de necesidad periódica, disponemos de los siguientes medios:
En cada Entidad y para cada tipo de necesidad, habrá que analizar cuál es la fórmula contractual más adecuada. Con carácter general, puede resultar operativa la adquisición de bienes o servicios a través de sistemas centralizados, cuando no exista un proveedor competitivo en nuestro entorno geográfico al que luego haya de acudirse para tareas de mantenimiento o reparación el bien en cuestión (salvo que estos estén en la Central de compras correspondiente), o se trate de suministros o servicios ofertados por grandes empresas en los que la agregación de la demanda puede ofrecer precios muy competitivos y/o la complejidad de su contratación supere la posibilidades de gestión de nuestra organización (por ejemplo los suministros de electricidad). El acuerdo marco resulta más adecuado para contratos en los que la variación de precio y la concreción de las condiciones específicas de cada actuación recomienden precisar las exigencias de la contratación en cada caso. El sistema dinámico de contratación requiere un programa de gestión electrónica, y se utiliza para bienes, suministros y obras cuyas características están disponibles directamente en el mercado. Los contratos de suministros y servicios de entrega sucesiva a precios unitarios, es quizá el sistema más sencillo para utilizar por la EELL para compras y servicios que se precisan de manera periódica, pero sin saber anticipadamente al celebrar el contrato cuantas unidades se van a requerir a lo largo del ejercicio, sino que la entrega se subordina a las necesidades que vayan surgiendo (un ejemplo típico es el material de oficina o de obras); en estos casos se aprueba un presupuesto máximo que no es necesario agotar, pudiéndose ampliar previa modificación del contrato (con el límite del 20% que marca el artículo 204.1 LCSP 2017).
Por lo tanto, antes las mayores limitaciones y exigencias que para los contratos menores establece la nueva LCSP 2017 y los órganos de fiscalización externa, es necesario anticiparnos a su entrada en vigor y adoptar las medidas que resulten más adecuadas para evitar, si es el caso, seguir incurriendo en una utilización abusiva e irregular de los contratos menores.