A estas alturas nadie discute la obligatoriedad de la contratación electrónica de principio a fin, incluida la presentación electrónica de las ofertas. Al margen de las excepciones que habilitan la presentación de ofertas obviando los medios electrónicos, ya es posible, con la experiencia que se ha ido plasmando en las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Contratación (TARCs para entendernos), extraer algunos supuestos prácticos que de forma frecuente se han venido produciendo en la presentación electrónica de las ofertas, que exponemos a continuación en el siguiente texto y también, con menos detalle y de forma sintética, en la infografía que ilustra este artículo.
I. Los plazos
Las ofertas presentadas fuera de los plazos establecidos en cada una de las licitaciones deben ser inadmitidas. Con carácter general será contrario al PCAP admitir las ofertas que sin una causa justificada no imputable al licitador fueran presentadas al margen de las condiciones establecidas o en los plazos señalados por el pliego. A pesar de esa declaración general, ha de considerarse la admisión de las ofertas que no han sido presentadas dentro de plazo por causas técnicas ajenas a la voluntad del licitador. Veamos
Desde el lado del Órgano de Contratación: Conforme al criterio que viene sosteniendo los TARC, principalmente el central (Resoluciones del TACRC n.o 560/2018, de 8 de junio, 595/2018, de 21 de junio, 696/2018, 20 de julio y 1178/2018 del TACRC, de acreditarse la imposibilidad de presentar la oferta en plazo por problemas técnicos de la plataforma, el órganos de contratación tiene dos opciones:
- • bien amplía el plazo de presentación de ofertas
- • admite o determina el uso de otros medios para la presentación de las ofertas. Naturalmente la admisión de esta posibilidad está condicionada a que resulte efectivamente probada la circunstancia técnica que impide la presentación de la oferta y que quede garantizado el principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores, es decir, que no permita injustificadamente a un licitador presentar una oferta fuera del plazo y condiciones que rigen para el resto de licitadores.
Por lo tanto, para que resulte procedente la ampliación del plazo o la admisión de ofertas por vías distintas es imprescindible que se cumplan dos requisitos:
- 1. «Se acredite la imposibilidad de presentación de ofertas a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público» (en general, de la plataforma o aplicación informática que se utilice en cada caso), y
- 2. Que resulte igualmente acreditado que los problemas técnicos no son imputables al propio licitador.
Las ofertas presentadas fuera de plazo deben ser inadmitidas
Tal y como puede comprobarse los aspectos que pueden servir de base para la verificación de la efectividad de la existencia de los problemas técnicos y que los mismos no han sido causados por el propio interesado, pueden ser múltiples. Por ejemplo:
- ✓ El momento de la consulta a la Plataforma de Contratación del Sector Público en relación con los presuntos problemas técnicos.
- ✓ que la Plataforma «confirma que funcionaba con total normalidad durante todo ese día».
- ✓ que en la oferta que intentaba presentar la recurrente «faltaba algún requisito por acreditar o algún documento por firmar»
- ✓ que ningún otro licitador manifestó incidencia alguna a la hora de presentar su oferta;
- ✓ que las recurrentes ni siquiera pidieron formalmente la posibilidad de ampliación prevista en los pliegos; y,
- ✓ que no aportaron prueba de que demostrara la concurrencia de incidencia alguna que impidiera la presentación de las ofertas dentro de plazo, desestima el recurso.
(Ejemplos tomados de la resolución TACRC n.o 341/2019 de 29 de marzo)
Normalmente, no procede advertir los problemas técnicos en los momentos anteriores a la finalización del plazo de licitación. La Resolución 696/2018 del TACRC confirmó la exclusión de la licitación de una empresa que habría advertido de la existencia de errores técnicos minutos antes de que finalizara el plazo para ello, sin dejar, en consecuencia, el «margen temporal necesario para poder detectar y solventar el problema denunciado». También en la resolución del Órgano Administrativo de Recursos contractuales del País Vasco (OARC) en su Resolución 167/2019 de 8 de octubre, se afirma: «…no cabe entender aplicable el artículo 136.2 de la LCSP (que permite ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas, de forma que todos los posibles interesados en la licitación puedan tener acceso a la información necesaria para elaborar estas), entre otras razones, porque su aplicación se condiciona a que el interesado hubiera formulado con la debida antelación su requerimiento de información (apartado 3 del artículo 138 de la LCSP), lo que aquí no se cumple.»
En el mismo sentido que venimos apuntando, la Resolución TACRC 924/2019 de 1 de agosto. También en la misma línea de inadmisión de las ofertas presentadas extemporáneamente, la recentísima resolución del Tribunal Catalán de recursos Contractuales, en su resolución 333/2019 de 30 de octubre.
Para finalizar este apartado merece la pena hacer mención de la Resolución n.o 336/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid (TACPCM) en el que la recurrente se registró en la Plataforma el 3 de septiembre a las 12:38h y presentó su oferta ese mismo día a las 14:00:25h, notificándole la Plataforma la exclusión de su oferta el mismo día a las 14:44:38h.
La licitadora no estando conforme con la decisión de exclusión por presentarla 25 segundos después de la terminación del plazo para la presentación de la documentación, se lo comunicó a EMT por el mismo medio, alegando problemas informáticos.
Luego de hacer un largo recorrido por las diversas circunstancias acaecidas el Tribunal acuerda que procede la admisión de la oferta en los siguientes términos: «... debe concluirse que no existen evidencias de que los problemas en la preparación de la oferta de Moheda le impidieron presentarla en el plazo establecido, ni que existiera un mal funcionamiento de la Plataforma o del Soporte Técnico, sino tan solo que el tiempo normal trascurrido desde la firma y inicio del envío telemático de la oferta a 13:59:23h hasta la finalización del proceso a las 14:00:25h no puede acarrear la exclusión de la oferta, en los términos previstos en el pliego por lo que el recurso debe ser estimado»
II. El mismo licitador presenta dos o más ofertas.
Inexplicablemente, la Plataforma de Contratos del Sector Público admite la presentación por parte del mismo licitador de más de una oferta. Es típico el supuesto en el que, presentada la oferta por el licitador, se advierte por cualquier circunstancia la necesidad de modificar la oferta presentada inicialmente. Como una vez presentada la oferta no es posible su modificación, los licitadores crean una nueva oferta en el mismo procedimiento y la presentan, en la convicción de que esta nueva presentación por sí misma hace decaer automáticamente la primera, dado que no es admisible más que la presentación de una sola oferta (ex. 139.3 LCSP). Cosa que no es así, puesto que salvo que el licitador haya renunciado expresamente a la primera oferta, en la primera actuación de la mesa, van a constar todas las ofertas que haya presentado cada licitador, lo que irremediablemente puede dar lugar a la exclusión del licitador dependiendo de las circunstancias del caso. Veamos en esta cuestión, algunos de los casos de recursos especiales en materia de contratación más significativos con resultado diverso.
En la resolución TACPCM n.o 185/2018 de 27 de junio la entidad recurrente vía recurso especial había presentado dos ofertas, apreciándose en cada una de ellas precios diferentes. Explica la recurrente que la presentación de dos ofertas se ha debido a que una vez presentada su oferta y habiendo advertido discrepancias en ciertos datos de la misma, procedió a su subsanación en la Plataforma de Contratación del Estado «(…) con la creencia de que, estando dentro del plazo de presentación de ofertas, los nuevos documentos presentados en el sobre A, serían tenidos como los documentos definitivos y válidos y anularían los anteriormente presentados» Además atribuye su error al haber sido inducido a creerlo así por la guía que ofrece la Plataforma. El Tribunal desestima el recurso al entender que:
«..aun en el caso de admitir la existencia de un error por parte de la recurrente, incluso concediendo que el mismo pudiera haberse debido a un caso de defectuosa configuración del sistema de licitación en la Plataforma de licitación, lo cierto es que no resulta posible proceder a la subsanación de la oferta que pretendía la recurrente al introducir nuevos datos en la plataforma, sin considerar que en realidad lo que se ha producido es la presentación de dos ofertas simultáneas, que lleva aparejada la exclusión de ambas.
A ello cabe añadir que la actuación de la Mesa de contratación fue correcta sin perjuicio de los posibles defectos que pueda presentar la Plataforma de Contratación Pública del Estado sobre la que ninguna responsabilidad tiene, en este caso la Universidad Autónoma, debiendo tenerse asimismo en cuenta que la Guía de funcionamiento de aquella, a la que la recurrente imputa el error padecido, no tiene carácter vinculante, como afirma el órgano de contratación en su informe.
Dicha guía por otro lado además del cuadro que indica la recurrente que le ha inducido a confusión al establecer como aparente alternativa en la presentación de ofertas "crear una nueva oferta" o "continuar la preparación de una oferta (…)"; ofrece información sobre el modo de llevar a cabo las modificaciones de la oferta en el punto 5. "Modificar sobre seleccionado" que explica que esta opción "permite variar el contenido del sobre una vez firmado. Si se modifica el contenido del sobre, es necesario volverlo a firmar, pues la firma electrónica primitiva ya no sería válida"».
En el caso analizado por el TACPCM en su resolución 381/2018 se analiza un supuesto en que presentada una oferta electrónicamente, el licitador quiere retirarla y presentar una nueva.
Una vez presentada la oferta no es posible su modificación
Dado que la Plataforma de Contratación del Sector Público permite la presentación de dos proposiciones y, por otro lado, impide la retirada de una proposición que se haya presentado con anterioridad, ante esa circunstancia el licitador dio cuenta por correo electrónico al órgano de contratación. El tribunal entiende que no debió de excluirse al licitador por vulneración del principio de proposición única que expresa el 139.3 LCSP, con fundamento en que «de lo sucedido no se deduce intención fraudulenta alguna en el licitador, si acaso evitar su exclusión o no valoración por un defecto formal excusable en la paginación. Y tal se deduce de su intento de retirar la primera proposición».
Un final distinto tuvo el recurso especial de los licitadores excluidos por la misma circunstancia en las resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias número 40/2019, de 19 de febrero en la que el licitador había presentado tres ofertas y en la número 82/2019, de 9 de abril con dos ofertas. Los argumentos de ambas desestimaciones son idénticos:
«El artículo 139.3 de la LCSP-2017, prohíbe la presentación de proposiciones simultáneas por la misma licitadora. El principio de igualdad de trato no se opone a que una oferta pueda corregirse o completarse de manera puntual, cuando sea evidente que requiere una aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, siempre, no obstante, que se respeten una serie de requisitos. Aun en el caso de admitir la existencia de un error por parte de la recurrente, incluso concediendo que el mismo pudiera haberse debido a un caso de defectuosa configuración del sistema de licitación en la Plataforma de licitación, lo cierto es que no resulta posible proceder a la subsanación de la oferta que pretendía la recurrente al introducir nuevos datos en la plataforma, sin considerar que en realidad lo que se ha producido es la presentación de dos ofertas simultáneas, lo que lleva aparejada la exclusión de las mismas. No resulta admisible la tesis de la recurrente de que en realidad existe una única oferta, toda vez que no existen modificaciones de la oferta sino que ésta ha sido completada sucesivamente; ya que dicha postura llevaría a situaciones de muy difícil asunción en un procedimiento de contratación pública, como sería que ya desde un primer momento la Mesa de contratación tendría que abrir todos los sobres presentados por el licitador para hacer un pormenorizado análisis, con el objeto de comprobar si existe o no identidad, lo cual resultaría incompatible, cuando menos, con el respeto a los tiempos y trámites previstos en la ley para tales aperturas.»
En un caso idéntico el TACPCM en su resolución 320/2019 de 17 de julio, fue bastante más comprensivo con el licitador, al entender que «….la empresa ha actuado con la diligencia debida y ha intentado presentar su proposición en plazo.
Por otro lado, tampoco parece dificultoso que la Mesa abra las dos proposiciones y compruebe si son idénticas, despejando así la duda sobre su admisión
En consecuencia procede la estimación del recurso, anulado el acuerdo de exclusión y retrotrayendo el procedimiento al momento de apertura de las proposiciones de la recurrente para que la Mesa compruebe si son idénticas en cuyo acaso deberá admitirla.»
III. La hora del procedimiento
Conviene advertir que la hora a la que se hace referencia en los anuncios de la licitación o la que establece la finalización de las 24 horas del día en el que finaliza el plazo si no se ha expresado una hora concreta, aún tratándose de contratos licitados por entidades del sector público en Canarias, y que establece la finalización del plazo no es la hora de Canarias, es la hora peninsular (Resolución n.o 226/2018, TACPC, Resolución 799/2018 TACRC).
IV. Discordancias
Al presentar una oferta en la Plataforma de Contratos del Sector Público, puede ocurrir que la información de los documentos de la oferta que se presenta no coincida con los datos de la misma que se introducen en los campos electrónicos correspondientes correspondiente de la plataforma y que han de ser valorados conforme a parámetros objetivos ¿Cuál es la información que se ha de tener en cuenta efectos de la valoración de la oferta? Como veremos a continuación, respecto al problema descrito parece vislumbrarse como criterio en este tipo de supuestos, el considerar el error subsanable si del resto de la documentación y circunstancias concurrentes en el expediente puede deducirse la verdadera voluntad del licitador.
En el caso objeto de estudio en la resolución TACRC 146/2019 se dio la circunstancia de que la cantidad que la recurrente había ofertado a través del Portal de licitación electrónica (55.491,00 €) no coincidía con la efectuada en el documento complementario (que ascendía a 56.058,75 €). El PCAP decía que en tal caso debe considerarse que prevalece el dato inserto en el portal de licitación electrónica, no como erróneamente interpretó el órgano de contratación que en caso de discrepancia el documento adjunto y la oferta total incluida en el portal de licitación electrónica se asignara una puntuación de 0 puntos, lo cual prácticamente equivale a excluir al licitador implícitamente.
Así pues, a resultas de aplicar la fórmula correspondiente, la oferta mejor valorada debía ser la de la empresa recurrente, por lo que el TACRC considera que el acto recurrido es anulable, y ordena la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de las ofertas económicas para que, por la Mesa de contratación se realice una valoración adecuada a lo que establece el PCAP.
En la resolución 178/2019, de 29 de octubre, del Titular del OARC (Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi) concluye la exclusión de la UTE adjudicataria por contener su proposición una contradicción que impide conocer la intención del licitador y que, además, no es susceptible de subsanación. Argumenta el OARC que:
«Como ha señalado anteriormente este Órgano (ver, por ejemplo, su Resolución 153/2018), los errores en la confección de la oferta económica que impidan conocer la verdadera voluntad del licitador suponen su exclusión sin que quepa subsanación alguna. Sin embargo, la exclusión no será procedente, y procederá, la subsanación o aclaración, cuando dicha verdadera voluntad del licitador pueda deducirse del contexto de toda la proposición, de forma indirecta e interpretando toda ella en su conjunto, de modo que pueda reconocerse de modo indubitado la intención cierta, aunque haya sido ocultada por un error en su plasmación (ver también la Resolución 115/2016 del OARC / KEAO). En este caso, se estima que lo razonable es entender que la voluntad de la UTE adjudicataria, ocultada por un error en su exteriorización, pero clara en la globalidad de la documentación aportada, era ofertar un plazo de ejecución de 37 meses (es decir, una reducción de 4 meses sobre el plazo máximo), por lo que los términos de la adjudicación son correctos y el recurso debe desestimarse…»
«…En estas circunstancias, la solicitud de una aclaración no es una alteración de la oferta, prohibida en los procedimientos abiertos (ver el artículo 156.1 de la LCSP y ver, por todas, la Resolución 141/2019 del OARC / KEAO, así como la sentencia del TJUE de 28 de febrero de 2018, asunto C-523/16, ECLI:EU:C:2018:122), sino un trámite para confirmar que la verdadera voluntad de la UTE adjudicataria es la que racionalmente se deduce con claridad de toda la documentación por ella aportada (ver, en este sentido la sentencia del TSJPV de 27 de marzo de 2018 ECLI: ES:TSJPV:2018:1129). A estos efectos, es indiferente que ETS solicitara o no la citada aclaración, pues lo cierto es que en ningún caso podría reprochársele al licitador la falta de actuación del órgano de contratación».
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