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De la cercanía a la distancia

Examen del artículo 46.3 de la LRBRL

Guillermo LAGO NÚÑEZ

Secretario de Administración Local con habilitación nacional categoría superior en ejercicio en el Ayuntamiento de Roquetas de Mar

Doctor en Derecho

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 6, Sección Zona Local / Rincón local, Junio 2020, pág. 122, Wolters Kluwer

LA LEY 5093/2020

Normativa comentada
Ir a NormaL 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local)
  • TÍTULO V. Disposiciones comunes a las entidades locales
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Resumen

Se analiza en este breve trabajo la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico local de las sesiones de los órganos colegiados de gobierno a distancia o telemáticos, valorándose su oportunidad, los antecedentes de esta modificación, y el alcance de la misma.

A mi padre, Manuel Lago Santisteban, que falleció el pasado 27 de marzo, en Madrid. Desde aquí también mis gracias por todo.

I. Objeto

Mediante la disposición final 2 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) se ha añadido un nuevo apartado 3 al artículo 46 de la LRBRL (LA LEY 847/1985). La Exposición de Motivos (IV) justifica esta modificación en base al lacónico argumento de que: «La pandemia ha puesto de manifiesto la necesidad de que, ante situaciones de crisis de tal envergadura, que puedan producirse por causas de fuerza mayor, grave riesgo colectivo o catástrofe pública, se puedan adoptar medidas conducentes a garantizar el funcionamiento democrático y eficaz de las Entidades Locales».

La redacción del apartado 3 es la siguiente:

«3. En todo caso, cuando concurran situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales, estos podrán, apreciada la concurrencia de la situación descrita por el Alcalde o Presidente o quien válidamente les sustituya al efecto de la convocatoria de acuerdo con la normativa vigente, constituirse, celebrar sesiones y adoptar acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos, siempre que sus miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de las mismas según proceda legalmente en cada caso.

A los efectos anteriores, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias, videoconferencias, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales que garanticen adecuadamente la seguridad tecnológica, la efectiva participación política de sus miembros, la validez del debate y votación de los acuerdos que se adopten».

II. Algunos antecedentes

En el contexto de la crisis sanitaria por el Covid-19 el Consejo General del Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros solicitó al Ministerio de Política Territorial y Función pública la emisión de una Instrucción o Circular interpretativa al considerar que las sesiones de las Juntas de Gobierno Local y Plenos no serían contrarias al ordenamiento jurídico de celebrarse de forma exclusivamente telemática, acreditando razones excepcionales justificadas y con las debidas medidas de aseguramiento de la fe pública.

El Ministerio a través de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local distribuyó inicialmente una nota fechada el 21 de marzo de 2020 (con errores jurídicos al invocar por ejemplo preceptos derogados de la Ley 11/2007 (LA LEY 6870/2007), transponer directamente el art. 17.1 de la Ley 40/20915 a los órganos colegiados decisorios locales, o incluir las mesas de contratación cuyo funcionamiento electrónico está ya desarrollado en la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)), por la que se respondía afirmativamente a la posibilidad de que los órganos representativos locales y de gobierno, así como otros órganos colegiados locales, puedan reunirse de manera telemática y adoptar acuerdos durante el estado de alarma al considerar «que pese al silencio de la legislación básica de régimen local, incluso en ausencia de regulación específica en el Reglamento orgánico municipal, es procedente y jurídicamente posible la adopción mediante Acuerdo [previo] del Pleno municipal ya en sesión telemática, con el quórum de la mayoría absoluta a que se refiere el art. 47.2.f) LRBRL (LA LEY 847/1985), en ejercicio de la potestad de autoorganización del art. 4 LRBRL (LA LEY 847/1985), acordar con carácter excepcional y siempre que fuese necesario para garantizar el funcionamiento de las instituciones locales, la celebración de las sesiones de los órganos representativos y de gobierno locales mediante sistemas tecnológicos de videoconferencia o similares que garanticen la seguridad tecnológica, la participación de todos ellos en condiciones de igualdad, y la validez de su realización, debates y de los acuerdos que se adopten (.../...)»

La regulación estatal sí puede exigir, y de hecho contempla (art. 47.2.f LRBRL), que esa decisión se adopte por una mayoría reforzada al constituir un acuerdo de carácter orgánico

Pues bien, habría bastado un informe más fundado, desde la propia abogacía del Estado se están emitiendo en cuestiones de menor calado, en el que se diese por válida la potestad de autorregulación del gobierno local para determinar el funcionamiento electrónico de sus órganos decisorios en situaciones excepcionales, al fin y al cabo el artículo 3 de la Carta europea de Autonomía local (LA LEY 522/1989), que forma parte del ordenamiento jurídico español, consagra el principio de vinculación negativa de la potestad normativa local.

La regulación estatal sí puede exigir, y de hecho contempla (art. 47.2.f LRBRL (LA LEY 847/1985)), que esa decisión se adopte por una mayoría reforzada al constituir un acuerdo de carácter orgánico. De haberse así indicado se habría evitado una precipitada modificación por un real decreto ley nada menos que de una ley de bases, la LRBRL (LA LEY 847/1985).

Paralelamente se ha presentado una Proposición de Ley para la reforma de la LRBRL a propuesta del grupo parlamentario popular al objeto de permitir la participación y votación de los miembros de los órganos colegiados de las entidades locales mediante procedimientos telemáticos en los supuestos de baja por enfermedad, maternidad o paternidad o cuando concurras otras circunstancias excepcionales que impidan la presencia física de los mismos en las sesiones de dichos órganos, lo que supondría la modificación de los arts. 46.1 (LA LEY 847/1985), 46.2,c) y d) y 47.1 de la LRBRL (LA LEY 847/1985), y también, del precepto que ahora examinamos.

III. Alcance de la modificación

Pues bien, la modificación de la LRBRL (LA LEY 847/1985) es muy similar a la efectuada días antes en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997), por la Disposición final 1 del Real Decreto ley 7/2020, de 12 de marzo (LA LEY 3234/2020), que se ha dictado en el contexto de la situación creada como consecuencia de la propagación del coronavirus COVID-19.

La modificación de la LRBRL es muy similar a la efectuada días antes en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno

Salta a la vista que la construcción normativa de ambas disposiciones son equivalentes, veamos la de la ley del Gobierno: «1. En situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija, el Presidente del Gobierno podrá decidir motivadamente que el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos, siempre que los miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter secreto o reservado de sus deliberaciones. 2. A estos efectos, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias y videoconferencias».

Es curioso que en la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley 7/2029 se matice que «Dicha previsión afecta, exclusivamente, a un aspecto parcial y concreto del régimen de funcionamiento del Gobierno en tanto que órgano colegiado de dirección política, y no a elementos estructurales, esenciales o generales de su organización y funcionamiento (STC 60/1986, de 20 de mayo (LA LEY 612-TC/1986), FJ 4)». Y ello ya que en esta STC 60/1986 se analizaba la prohibición de afectar mediante real decreto ley al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. Con la modificación de la LRBRL (LA LEY 847/1985) no ha parecido oportuno añadir este matiz, obviando que los municipios son la entidad básica de organización territorial del Estado.

En cualquier caso son sutiles las diferencias que se advierten entre los dos preceptos y que conviene comparar:

  • a) Supuestos: La regulación local es más específica ya que los órganos colegiados del Gobierno solo se pueden reunir de forma telemática en: «situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija » mientras que para los gobierno locales es en «situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales».
  • b) los requisitos de asistencia a distancia son comunes en ambos casos, es decir, que sus miembros se encuentren en territorio español, lo que implica su geolocalización, y que quede acreditada su identidad. Sobre este aspecto existe la peculiaridad en el régimen local de que la ausencia, enfermedad o impedimento que imposibilite al Alcalde, (y esto es lo más relevante) su ausencia del término municipal por más de veinticuatro horas, sin haber conferido la delegación, o cuando por causa imprevista le hubiere resultado imposible otorgarla, implica la sustitución en la totalidad de sus funciones, por el Teniente de Alcalde a quien corresponda, dando cuenta al resto de la Corporación (art. 47 ROF) lo que puede generar algún conflicto si el alcalde se encontrara en otra localidad.
  • c) el marco de actuación es más específico en el caso de los órganos locales al permitir «constituirse, celebrar sesiones y adoptar acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos» aunque parece excluir «aprobar actas a distancia» que sí se contempla de forma expresa para los órganos colegiados del Gobierno.

En cualquier caso esta traslación de la regulación los órganos colegiados del Gobierno, mutatis mutandis, a cualesquiera órganos colegiados de las entidades locales, genera cierta distorsión.

IV. Innecesariedad de la reforma de la LRBRL

1º. El apartado 3 añadido al artículo 46, al extender a todos los órganos colegiados de la entidad local la posibilidad de celebrar sesiones por medios telemáticos el legislador gubernamental no ha tenido en cuenta que ya existe y está contemplado así para los órganos colegiados que no son de gobierno, y su regulación viene establecidas en los artículos 15 (LA LEY 15011/2015) al 18 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), salvo que el reglamento interno de la entidad local, recoja expresa y excepcionalmente lo contrario.

El legislador gubernamental no ha tenido en cuenta que ya existe y está contemplado así para los órganos colegiados que no son de gobierno, y su regulación viene establecidas en los arts. 15 al 18 Ley 40/2015

La única limitación para la celebración telemática de sus sesiones la tenían, conforme a la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), los órganos colegiados de gobierno (Pleno, Junta de Gobierno, Comisión de Pleno) si bien es factible, en tanto en cuanto la regulación autonómica no lo impida, que los propios reglamentos orgánicos de las entidades locales así lo establezcan.

2º. Como hemos visto el precepto se justifica en garantizar el funcionamiento democrático y eficaz de las Entidades Locales, pero es que este funcionamiento ya está previsto para las situaciones contempladas en la norma en la LRBRL (LA LEY 847/1985), la cual atribuye al alcalde en caso de urgencia:

  • a) El ejercicio de las acciones administrativas en materias de la competencia del Pleno, dando cuenta en este supuesto al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación (LRBRL art. 21.k) (LA LEY 847/1985).
  • b) En caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, adoptar personalmente y bajo su responsabilidad las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno (LRBRL art. 21.m) (LA LEY 847/1985).
  • c) Igualmente, y en base a los mismos preceptos en relación con el art. 177.6 del TRLHL (LA LEY 362/2004), en casos de calamidades públicas o de naturaleza análoga de excepcional interés general, podrán adoptar acuerdos que tengan por objeto la habilitación o suplemento de créditos que serán inmediatamente ejecutivos, sin perjuicio de las reclamaciones que contra ellos se promovieran, las cuales deberán sustanciarse dentro de los ocho días siguientes a la presentación, entendiéndose desestimadas de no notificarse su resolución al recurrente dentro de dicho plazo.
  • d) Y en concreto en estos momentos, conforme al art. 20 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), al que a continuación nos vamos a referir, destinar el 20% del saldo positivo de superávit a los supuestos establecidos para servicios sociales y promoción social en el art. 3 del Real decreto 8/2020.

3º. Constantemente nos encontramos con ejemplos de mala regulación jurídica de las entidades locales, conviene recoger como precedente del que ahora analizamos, en materia de Covid 19, el nada ejemplarizante art. 20 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), (por el que se regula la aplicación del artículo 3 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), a las Entidades Locales) en el que se recoge que el superávit presupuestario de las entidades locales correspondiente al año 2019 (que se puede destinar para financiar gastos de inversión incluidos en la política de gasto 23, «Servicios Sociales y promoción social») será, como máximo, equivalente al 20% del saldo positivo definido en la letra c) del apartado 2 de la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LA LEY 7774/2012).

De acuerdo con esta disposición, resulta que la modificación presupuestaria de crédito extraordinario para habilitar crédito o de suplemento de créditos que deba aprobarse, se tramitará, en lugar de por un órgano colegiado de gobierno (pleno) por decreto o resolución del presidente de la corporación local sin que le sean de aplicación las normas sobre reclamación y publicidad de los presupuestos a que se refiere el artículo 169 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (LA LEY 362/2004). Tales decretos o resoluciones serán objeto de convalidación en el primer Pleno posterior que se celebre, exigiéndose para ello el voto favorable de una mayoría simple y la posterior publicación en el Boletín Oficial correspondiente.

El precepto se justifica en garantizar el funcionamiento democrático y eficaz de las Entidades Locales, pero este funcionamiento ya está previsto para las situaciones contempladas en la norma en la LRBRL

Sorprende que la falta de convalidación plenaria del decreto del alcalde no tenga efectos anulatorios ni suspensivos, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la vía de la reclamación económico-administrativa, para lo que el cómputo de plazos se producirá a partir de la fecha de publicación del acuerdo plenario (que puede ser desestimatorio, aunque sin efectos), por lo que su sometimiento a convalidación es meramente testimonial.

Esta disposición era también innecesaria, habría bastado con que se consignara, lo que es obvio, que tiene la consideración de calamidad pública o naturaleza análoga la situación del estado de alarma por el covid 19 las situaciones descritas en el art. 177.6 del TRLHL (LA LEY 362/2004).

4º. Además de lo señalado en los apartados anteriores, no se alcanza a ver desde el punto de vista formal la necesidad de dictar en estos momentos esta modificación de la LRBRL (LA LEY 847/1985) cuando la disposición adicional tercera del Real decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) (en los términos recogidos en el Real Decreto 465/2020 (LA LEY 3654/2020)) prevé la suspensión de términos e interrupción de plazos para la tramitación de los procedimientos de todas las entidades del sector público (excepto en los ámbitos de la Seguridad Social, y plazos tributarios), aunque esta suspensión contemple como excepciones, en las que el órgano competente puede acordar, mediante resolución motivada (Real decreto 463/2020, disposición adicional 3ª.3 (LA LEY 3343/2020)):

  • a) Las medidas de ordenación e instrucción que sean estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad.
  • b) Cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.
  • c) Que el procedimiento administrativo venga referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.
  • d) Que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

5º. Por otro lado no se entiende esta urgencia por regular un supuesto funcionamiento democrático y eficaz de las entidades locales cuando están suspendidos el funcionamiento ordinario de instituciones básicas del estado como son las actuaciones procesales o administrativas ante los tribunales de justicia o incluso ante el propio tribunal constitucional. O cuando se ha dejado sin efecto, sin ningún precepto jurídico que lo sustente, la celebración de las elecciones convocadas al Parlamento Vasco o a la Xunta de Galicia, mediante meros Decretos (Decreto 7/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3677/2020), del Lehendakari, Decreto 45/2020, do 18 de marzo (LA LEY 3789/2020) del Presidente de la Xunta de Galicia), cuyos respectivos parlamentos están disueltos desde febrero.

V. Análisis de los requisitos para la celebración de las sesiones de los órganos decisorios a distancia

Según la disposición que estamos examinando corresponde al Alcalde o Presidente (da igual que la mayoría de alcaldes sean alcaldes-presidentes) apreciar las situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales, y su decisión, la de convocar una sesión de estas características, es a tenor de la norma, potestativa no imperativa.

La norma adicionada para la celebración de estas sesiones a distancia prevé absoluta libertad

La norma adicionada para la celebración de estas sesiones a distancia prevé absoluta libertad. La única limitación es que se cuente con una herramienta de audioconferencias, videoconferencias, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales (sin que se especifique si para estos fines serviría el correo electrónico, o cualquier aplicación de mensajería o inclusive red social) que cumplan una serie de garantías.

De cara a la adquisición de los medios electrónicos o telemáticos, el art. 157 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) exige que las Administraciones Públicas, con carácter previo a la adquisición, entre otros, deberán consultar en el directorio general de aplicaciones dependiente de la Administración General del Estado, si existen soluciones disponibles para su reutilización, que puedan satisfacer total o parcialmente las necesidades, mejoras o actualizaciones que se pretenden cubrir, y siempre que los requisitos tecnológicos de interoperabilidad y seguridad así lo permitan.

Se desconoce, aunque se está consultando, si en el citado directorio existe una solución disponible con objeto de celebrar sesiones telemáticas con las debidas garantías para su reutilización total o parcial, por las Entidades locales, lo que obligaría a su uso, salvo que la decisión de no reutilizarla se justifique en términos de eficiencia conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LA LEY 7774/2012).

Como hemos apuntado se exige que la herramienta de audioconferencias, videoconferencias, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales se garanticen adecuadamente:

  • a) La seguridad tecnológica.

    Para ello hay que estar al tenor del artículo 13 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) que establece como principio de actuación administrativa el de la seguridad, así como la protección de datos de carácter personal, tal y como se establece en el Esquema Nacional de Seguridad (ENS) contemplado en el art. 156 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015).

    No podemos obviar que desde la entrada en vigor del art. 46.3 de la LRBRL (LA LEY 847/1985) se están utilizando aplicaciones comerciales que conllevan transferencia internacional de datos fuera de la Unión Europea por lo que se está incumpliendo el Reglamento (UE) 2016/679 (LA LEY 6637/2016), y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018).

  • b) La efectiva participación política de sus miembros, la validez del debate y votación de los acuerdos que se adopten.

    Para lo cual de no contar con reglamento orgánico las reglas de funcionamiento y ordenación del debate y votación que con respeto a estos principios han de regular la sesión han de ser aprobadas como primer punto tras la constitución del órgano colegiado a distancia. Estas disposiciones requieren mayoría absoluta e informe previo de la secretaría. En cuanto a la votación y de no estar previsto un sistema de voto telemático se deberá decidir por el pleno si la adopción de acuerdos se produce por votación nominal (art. 46.2.d LRBRL (LA LEY 847/1985)).

  • c) El sistema debe asegurar que sus miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad.

    Es decir el sistema debe garantizar que quien expresa la voluntad es el concejal que no está presente y no la de un tercero que pueda actuar en su nombre.

    La Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) distingue entre identificación y firma electrónica, y simplifica los medios para acreditar una u otra, de modo que, con carácter general, sólo será necesaria la primera, y se exigirá la segunda cuando deba acreditarse la voluntad y consentimiento del interesado. En el caso de la acreditación de la identidad se entiende que habrá que estar a los sistemas previstos en el art. 9 de la ley procedimental, ya sea mediante certificado electrónico, de firma o ello o sistemas de clave concertada que las administraciones consideren válido en los términos y condiciones que se establezca.

  • d) El sistema debe asegurar la comunicación entre los concejales en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de las mismas según proceda legalmente en cada caso.
    No podemos obviar que desde la entrada en vigor del art. 46.3 LRBRL se están utilizando aplicaciones comerciales que conllevan transferencia internacional de datos fuera de la Unión Europea

    Se ha querido ver que este requisito se desdobla en dos, de forma que por un lado se asegure la comunicación entre los concejales durante la sesión y por otro se garantice el carácter público o secreto de las sesiones según proceda legalmente en cada caso.

    Esto desde el punto de vista gramatical no es así, este apartado del precepto, que es similar al establecido para el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, se refiere al carácter secreto o reservado de sus deliberaciones. En la de los órganos colegiados locales lo que se garantiza es el carácter público o secreto «de las mismas», sin que se llegue a entender si este adjetivo determinativo se refiere a la comunicación entre los concejales, a la propia sesión, o a ambas (al estar en plural), lo que resulta un tanto extraño.

    Y ello ya que las sesiones del pleno de las Corporaciones son siempre públicas (art. 70 LRBRL (LA LEY 847/1985)), lo que pueden ser secretos son el debate y votación de aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos a que se refiere el artículo 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), cuando así se acuerde por mayoría absoluta, lo que no parece compatible con una sesión de estas características.

    Las sesiones de la Junta de Gobierno Local, y de las Comisiones informativas no son públicas (art. 70 LRBRL (LA LEY 847/1985)), pero tampoco son secretas, como únicamente lo han de ser las deliberaciones del Consejo de Ministros (art. 50 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LA LEY 4058/1997)).

VI. Preferencia por las sesiones presenciales

El precepto no prevé, ni tampoco prohíbe, que en este tipo de sesiones pueda coexistir asistencia presencial y a distancia. De hecho el ordenamiento jurídico tanto europeo como español considera que la regla general del funcionamiento colegial es presencial, con las excepciones derivadas de la inasistencia de miembros que la integran por fuerza mayor, como así atestigua el Reglamento interno de la Comisión Europea.

Que el ejercicio de las funciones representativas se desarrolle de forma presencial ha sido reforzado por nuestro TC en dos recientes Sentencias: en la STC 19/2019 de 12 de febrero de 2019 (LA LEY 16309/2019) y en la Sentencia 45/2019, de 27 de marzo de 2019 (LA LEY 29326/2019).

En la STC 19/2019 (LA LEY 16309/2019) se reconoce que «La actuación de forma presencial es, por tanto, necesaria para que los órganos colegiados, en general, puedan formar debidamente su voluntad, pero, además, en el caso de los órganos colegiados de carácter representativo es, como se expondrá más adelante, una garantía del correcto ejercicio del derecho de participación política. (.../...) El proceso de comunicación que precede y determina la decisión parlamentaria es un proceso complejo en el que el voto que conforma la decisión final se decide atendiendo a múltiples circunstancias de entre las que no deben descartarse aquellas que pueden surgir de la interrelación directa e inmediata entre los representantes. Por ello, para que la voluntad de la cámara se pueda formar debidamente, es preciso que los parlamentarios se encuentren reunidos de forma presencial, pues solo de este modo se garantiza que puedan ser tomados en consideración aspectos que únicamente pueden percibirse a través del contacto personal. Esta exigencia no admite otra excepción que la que pueda venir establecida en los reglamentos parlamentarios respecto a la posibilidad de votar en ausencia cuando concurran circunstancias excepcionales o de fuerza mayor, y para ello será necesario que el voto realizado sin estar presente en la cámara se emita de tal modo que se garantice que expresa la voluntad del parlamentario ausente y no la de un tercero que pueda actuar en su nombre».

Que el ejercicio de las funciones representativas se desarrolle de forma presencial ha sido reforzado por nuestro TC en dos recientes Sentencias

En el FJ 6ª de la más reciente STC 45/2019 (LA LEY 29326/2019) se recoge el siguiente argumento que resulta oportuno transcribir: «(.../...) En particular, hemos advertido que el contraste de opiniones y argumentos entre personas que se hallan en lugares distintos no permite percibir las intervenciones espontáneas, los gestos o reacciones —la denominada comunicación no verbal— de la misma forma que en una reunión presencial. La separación física no permite conocer todo lo que está sucediendo en el otro lugar, por lo que el debate puede no discurrir de la misma manera y cabe que la decisión no se decante en el mismo sentido. Por avanzados que sean los medios técnicos que se empleen, una comparecencia telemática no puede considerarse equivalente a una comparecencia presencial [FJ 4.B).b)]».

VII. Conclusiones

1º. Desde la desaparición de los cuerpos técnicos de la administración civil del Estado que asesoraban a las entidades locales y la definitiva supresión del Instituto de Estudios de Administración Local dependiente del entonces Ministerio para las Administraciones Públicas se viene advirtiendo un progresivo y alarmante desconocimiento por parte de los sucesivos gobiernos y de la propia administración general del Estado, del derecho municipal, lo que se está traduciendo en una mala regulación en las órdenes, decretos, proyectos de ley y reales decretos leyes que se vienen dictando.

2º. La modificación introducida en la LRBRL (LA LEY 847/1985) por el Real Decreto Legislativo es precipitada e innecesaria, habrá de ser objeto ulterior de una revisión por parte del legislador nacional y un mejor desarrollo autonómico y local.

3º. La celebración de las sesiones de los órganos colegiados se ha de circunscribir, a falta de reglamento orgánico que lo regulen, a las de los órganos colegiados de gobierno ya que los órganos colegiados complementarios se rigen por la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) y regulación orgánica propia.

4º. Las sesiones de los órganos locales colegiados de gobierno, dadas las circunstancias y características de las mismas, han de tener un carácter extraordinario al estar vedadas, por mucho que se publiquen y retransmitan en directo, a la participación pública. Se deberá decidir sobre la emisión del voto, y de no contarse con una herramienta de voto electrónico, si procede efectuarse por una mayor garantía de forma nominal.

5º. No parece que en estas sesiones proceda incluir la designación del alcalde a distancia, ni aún menos el debate de una moción de censura o confianza ya que pueden resentirse «del más espontáneo y fluido desarrollo del debate como la plenitud de los elementos de juicio de quienes han de emitir su voto» [STC 45/2019 (LA LEY 29326/2019), FJ 4 B) b)] y estaría en contra de la doctrina constitucional.

El contraste de opiniones y argumentos entre personas que se hallan en lugares distintos no permite percibir las intervenciones espontáneas, los gestos o reacciones

6º. El contenido de las sesiones, en el actual contexto de suspensión e interrupción de procedimientos administrativos establecidos en el Decreto 463/2020, se limitará a la dación de cuentas y en su caso ratificación o convalidación de los decretos adoptados por el alcalde-presidente o presidente de la entidad local al amparo de lo establecido en los arts. 21 k) y m) de la LRBRL (LA LEY 847/1985), o 177.6 del TRLHL (LA LEY 362/2004), y a aquellos otros que vinculados al Cobid-19 o estando excluidos de la interrupción de plazos prevista en el art. 3.3 del Decreto de alarma, sean susceptibles de reanudación y no conlleven para su aprobación definitiva trámite de información pública, que en todo caso se iniciará a partir de la finalización de la vigencia del estado de alarma.

7º. A los efectos de la actuación del fedatario público hay que distinguir si la sesión se está desarrollando por video conferencia, en cuyo caso el acta se levanta, conforme el artículo 109 del ROF, sobre el contenido de la misma, que puede estar alojada en una nube. O si está produciendo una videoconferencia en formato de video acta, que es suscrita por el fedatario de forma que se mantenga su inalterabilidad, de la que se redactará un extracto en papel conforme al art. 3.2 d) del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo (LA LEY 3893/2018).

8º. Una vez que desaparezca la situación excepcional, de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas como las que estamos viviendo en la actualidad, se ha de retornar al normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de gobierno de las Entidades Locales. Ello no impide la participación y votación mediante procedimientos telemáticos en los supuestos de baja por enfermedad, maternidad o paternidad o cuando concurras otras circunstancias excepcionales que impidan la presencia física de alguno de los concejales en las sesiones de dichos órganos, lo que deberá regularse, en caso de que no se estuviera ya previsto, en el reglamento orgánico.