I. Planteamiento general
El año 2020 será para siempre un año marcado por la grave situación sanitaria, social y económica que desafortunadamente ha generado el COVID-19. Las consecuencias de toda índole generadas por este malicioso, peligroso y vil virus no sólo se circunscriben al ámbito de lo privado, y en Estados como España, donde constitucionalmente se garantiza el «Estado Social y Democrático de Derecho», el sector público ha emprendido una batalla sin precedentes para intervenir en todos los sectores y ámbitos sociales con la finalidad de paliar los graves efectos provocados por esta pandemia mundial. Los gobiernos y Administraciones públicas de nuestro país parece que no van a escatimar recursos y esfuerzos en combatir las secuelas de esta grave situación, tanto desde el punto de vista de la inversión económica y presupuestaria como del aumento de medios materiales y humanos destinados a luchar contra la pandemia y sus secuelas económicas y sociales.
Pues bien, en este contexto, donde la preocupación de la sociedad es poliédrica y no sólo se circunscribe a las cuestiones directamente relacionadas con la crisis sanitaria, el Derecho Administrativo debe realizar una reflexión más o menos inmediata (1) de las consecuencias y también de las posibles soluciones que existen para combatir esta grave situación. Es obligación de todos colaborar en la medida de nuestras posibilidades ante la situación actual, y precisamente tras esta reflexión, creo sinceramente que resultaría conveniente compartir una serie de reflexiones en torno a la incidencia que la grave crisis del COVID-19 puede tener en el despliegue definitivo de la Administración electrónica, habida cuenta de que el confinamiento provocado por esta situación durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020 ha dejado patente la conveniencia de que nuestras Administraciones se encontrasen plenamente adaptadas al modelo de e-Administración, de manera que se hubiese podido desarrollar con plena normalidad la actuación administrativa a pesar de que se encontrasen clausuradas la mayoría de las oficinas del sector público de nuestro país. Para ello, tan solo hubiese sido necesario que la mayoría de nuestras Administraciones se hubiesen adaptado ya a los mandatos legales impuestos por las Leyes 39 y 40 de 2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) ya consolidadas en el momento de la crisis sanitaria.
Resulta importante reflexionar de una manera crítica sobre qué pasará con respecto a la implantación definitiva de la e-Administración en la fecha de 2 de octubre de 2020
Lo que sí resulta a mi juicio importante es reflexionar de una manera crítica sobre qué pasará con respecto a la implantación definitiva de la Administración electrónica en la fecha de 2 de octubre de 2020, en la que según la LPAC, debería ser plenamente efectiva la e-Administración. Bajo esta premisa, se partirá del análisis de los antecedentes, o lo que es lo mismo en este ámbito, de las oportunidades perdidas de puesta en funcionamiento legal de la Administración electrónica en nuestro país, ya que las excusas argumentadas en aquellos momentos quizá pudieran volver a argumentarse en la situación actual a pesar de que lo que sí ha quedado patente en este momento es que una Administración electrónica fuerte implicaría una ventaja competitiva clara para el funcionamiento de nuestras Administraciones así como una mayor garantía de las personas administradas. La clave pues, será saber qué sucederá con la Disposición Adicional Séptima de la LPAC, que es la que determina que la eficacia plena de la e-Administración en todas las Administraciones públicas de España se producirá a 2 de octubre de 2020. Finalmente, se analizará también específicamente la problemática suscitada en las Administraciones Locales, ciertamente aturdidas algunas de ellas ante la laguna legal existente y la propia situación de Estado de Alarma sin encontrarse preparadas para el teletrabajo y las reuniones de órganos colegiados por medios electrónicos, lo que ha provocado una reforma exprés de la LRBRL para habilitar esta posibilidad.
II. Las oportunidades perdidas para poner en marcha la e-Administración
1. La Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos de 2007
La 11/2007, Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP), fue la primera norma legal en España que estableció unos plazos de implantación plena de la Administración electrónica en nuestro país, a pesar de lo cual, ha de reconocerse que la eficacia de lo establecido en dicha Ley fue muy limitada y casi se circunscribió en exclusiva a algunos Departamentos de la Administración General del Estado como la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o la Seguridad Social, entre algunas otras honrosas excepciones. En el caso de las CCAA y las Entidades que integran la Administración Local, la propia LAECSP dejó una puerta abierta al fácil incumplimiento que fue directamente aprovechada por la inmensa mayoría de las Administraciones para no cumplir con los mandatos de la Ley, muchas veces sin que ni siquiera se justificasen o motivasen las razones de tal incumplimiento lo que suponía nuevamente una flagrante inaplicación de la normativa legal.
La Ley 11/2007 fracasó por una crisis económica que se llevó por delante la necesidad imperiosa de implantar la e-Administración en nuestras AAPP
La Disposición Final Tercera de la LAECSP fue la que estableció en su momento la «adaptación de las Administraciones Públicas para el ejercicio de derechos» que aquella Ley fijaba en su artículo 6, y en su redacción original constaba de tres apartados en los cuales se determinaba el régimen de eficacia legal de la norma. Así, en el apartado 1º de esta Disposición Final se decía que «desde la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con los procedimientos y actuaciones adaptados a lo dispuesto en la misma, sin perjuicio de lo señalado en los siguientes apartados», añadiendo que «a estos efectos, cada Administración Pública hará pública y mantendrá actualizada la relación de dichos procedimientos y actuaciones». En realidad, esta previsión nunca llegó a tomarse en consideración por los aplicadores de la norma, e incluso, llama la atención y debemos señalarlo críticamente que el tenor literal de aplicación de la Disposición Final Tercera que se circunscribía solamente a la eficacia del artículo 6 y en definitiva solo afectaba al ejercicio de los derechos por los ciudadanos, fue materialmente ampliado por la fuerza de los hechos y de las acciones de las propias Administraciones a todo el articulado de la LAECSP, cuando éste no era el tenor literal de la Ley. Esta circunstancia ocasionó que el resto de los artículos de la norma legal que estaban en vigor se incumpliesen, como por ejemplo las cuestiones relativas a la interoperabilidad y seguridad, ocasionando graves problemas en estos ámbitos que desafortunadamente y en muchos casos todavía perviven en el momento actual siendo un grave obstáculo en la implantación de la e-Administración.
El segundo apartado de esta Disposición se centraba en la determinación de la fecha para hacer efectivos los derechos del artículo 6 de la LAECSP en la Administración General del Estado y sus organismos públicos vinculados o dependientes, marcando el día 31 de diciembre de 2009 como el momento a partir del cual «los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente ley podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones» competencia de la AGE. A pesar de la claridad del tenor literal de este precepto, de todos es sabido que la Administración General del Estado no pudo cumplir con esta obligación legal, más allá de aquellos departamentos en los que la Administración electrónica ya se encontraba consolidada previamente. Y, lamentablemente, esta situación no fue sólo relativa a fecha 1 de enero de 2010, sino que se extendió durante toda la vigencia de la LAECSP, siendo un claro ejemplo de incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AGE.
La excepción legal establecida sirvió para que de facto muchas CCAA y EELL no tuviesen la necesidad de cumplir la LAECSP
Y, en el caso de las Administraciones Autonómicas y las Entidades Locales, así como los organismos públicos vinculados o dependientes de éstas, la situación fue todavía peor, ya que a diferencia de lo que sucedía con la AGE, en este caso la norma dejaba la puerta abierta a la fácil justificación del incumplimiento legal. En estas Administraciones se determinaba el mismo régimen que para la Administración General del Estado, es decir, que se pudiesen ejercitar los derechos reconocidos en el artículo 6 de la Ley a partir de 31 de diciembre de 2009 en relación «con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia», ahora bien, con una importante matización legal que condicionaba dicho cumplimiento gracias a la expresión «siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias». Esta excepción legal que permitía no cumplir con el plazo para garantizar el cumplimiento de los derechos de las personas fijados en el artículo 6 de la LAECSP era a mi juicio un concepto jurídico indeterminado que las CCAA y EELL podían aplicar solo mediante una adecuada justificación y motivación, de forma que no permitiese sin más el incumplimiento de una previsión legal que obligaba a las Administraciones a prestar una serie de servicios vinculados al artículo 6. Lo cierto y verdad es que esta previsión no simplemente sirvió para que la mayoría de Administraciones de las CCAA y EELL no cumpliesen con la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos del artículo 6 de la LAECSP sin la más mínima motivación y justificación, sino que fue directamente utilizada para entender que todo lo establecido en la LAECSP al completo podía ser objeto de no cumplimiento en el caso de CCAA y EELL, cuando desde luego éste no era el sentido del tenor literal de la norma. En definitiva, la excepción legal establecida sirvió para que de facto muchas CCAA y EELL no tuviesen la necesidad de cumplir la LAECSP en ninguno de sus preceptos, cuestión que se admitió sin más por los poderes públicos sin dar importancia a que con ello se estaba incumpliendo las previsiones de una norma que tenía el mismo nivel normativo y entronque constitucional que la Ley 30/1992, respecto de la cual nadie se habría atrevido a permitir un incumplimiento tan flagrante.
De hecho, esta situación tan kafkiana provocó en 2011 que la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, intentara revertir de alguna manera esta situación, aunque sin demasiado éxito al seguir careciendo la LAECSP de instrumentos de disciplina para hacer cumplir con su tenor literal. Así, mediante la Ley de Economía Sostenible y ya en plena crisis económica se añadió un apartado 5 a la Disposición Final Tercera de la LAECSP en la que se exigía a las CCAA y EELL que no cumpliesen la obligatoriedad de garantizar el ejercicio de los derechos del artículo 6 de la Ley en ese momento a que obligatoriamente aprobaran e hiciesen «públicos los programas y calendarios de trabajo precisos para ello, atendiendo a las respectivas previsiones presupuestarias, con mención particularizada de las fases en las que los diversos derechos serán exigibles por los ciudadanos. Los anteriores programas podrán referirse a una pluralidad de municipios cuando se deban ejecutar en aplicación de los supuestos de colaboración previstos en el apartado anterior». Ciertamente, esta previsión legal también fracasó, e incluso en muchas CCAA y EELL solo sirvió para que muchas de estas Administraciones dedicaran fondos del denominado «Plan E 2», que incluía partidas específicas de fomento de la economía para cuestiones de e-Administración, a contratar a empresas de consultoría que diseñaban programas y calendarios de implantación que servían exclusivamente para acreditar un incumplimiento formal de lo establecido en la LAECSP, y que muchas veces eran «corta pegados» de una Administración a otra. En mi opinión, doble fracaso justificado por una crisis económica que se llevó por delante la necesidad imperiosa de implantar la e-Administración en nuestras Administraciones públicas (2) .
2. Las Leyes de Procedimiento Administrativo Común y de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015
Las denominadas «Leyes siamesas» de 2015 supusieron en mi opinión un impulso definitivo del modelo de e-Administración, ya que gracias a ellas, la balanza de las Leyes 30/1992 y 11/2007 anteriores se decantó claramente del lado de la tramitación electrónica integral de procedimientos administrativos, es decir, consagrando y elevando a régimen ordinario las garantías, obligaciones y previsiones del régimen jurídico legal anterior de la Administración electrónica.
Por el momento, es evidente que el objetivo inicial de las Leyes administrativas básicas de 2015, en cuanto a la plena implantación de la e-Administración, no se ha cumplido
Con estas Leyes, la tramitación de procedimientos administrativos será electrónica como regla general, en todos los aspectos de la tramitación administrativa y en relación a los diferentes instrumentos que permiten el desarrollo de procedimientos electrónicos: registros, sede, notificación, firma, etc. Tanto la LPAC como la LRJSP tienen el firme propósito de establecer la plena tramitación electrónica de procedimientos a nivel interno y externo en nuestras Administraciones públicas, y ambas fijaron un primer plazo de entrada en vigor y eficacia de algunas de las previsiones relativas a la Administración electrónica (por ejemplo, la obligatoriedad de la notificación electrónica) para fecha 2 de octubre de 2016 (un año después de la publicación de la Ley en el BOE), dejando en un primer momento el grueso de las previsiones relativas a la puesta en funcionamiento de la e-Administración: registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, para su eficacia plena 2 años después, es decir, a 2 de octubre de 2018. Como se sabrá, esta previsión fue modificada el 31 de agosto de 2018, ampliando este plazo hasta 2 de octubre de 2020 (por aplicación del artículo 6 del Real Decreto-Ley 11/2018). Así pues, por el momento, es evidente que el objetivo inicial de esta reforma de las Leyes administrativas básicas de 2015 en cuanto a la plena implantación de la e-Administración no se cumplió en el momento previsto en origen. Ya veremos qué pasará en el futuro más inmediato.
III. Una nueva oportunidad: 2 de octubre de 2020. ¿Qué pasará?
En este apartado vamos a valorar los diferentes escenarios que se abrirán a partir del momento de finalización de la crisis del COVID-19 en relación a la fecha de eficacia plena de aplicación de los diferentes instrumentos de e-Administración que por aplicación de la redacción actual de la Disposición Final Séptima de la LPAC no producirán efectos hasta 2 de octubre de 2020. Si algo ha quedado patente con la problemática que se ha planteado con el confinamiento provocado por la crisis sanitaria es que la Administración electrónica nunca más debería ser considerada como una cuestión menor, más bien todo lo contrario, debe entenderse como un elemento troncal o básico de nuestro sistema administrativo actual, y no solo porque así lo han determinado las Leyes 39 y 40 de 2015, sino porque su consolidación es la única fórmula que habilita un mantenimiento de los servicios administrativos de todas las Administraciones en momentos de estados de alarma, emergencia, etc. La e-Administración debe ser la base habilitante de la innovación en nuestras Administraciones muy por delante de otras cuestiones que, aunque también importantes (por ejemplo, la implantación de las Smart Cities, entre otras cuestiones (3) ), no son tan esenciales para el funcionamiento de la actividad administrativa plena y la garantía en el desarrollo y prestación de servicios, a pesar de lo cual muchas veces han contado con más inversión y más apoyo institucional, priorizándose por delante de ámbitos con la e-Administración, el teletrabajo o las reuniones de órganos colegiados por medios electrónicos, cuestión que si lo pensamos de forma serena, es un auténtico disparate. Y es que muchas Administraciones prefieren no dar la importancia debida a la implantación de la e-Administración, incluso dejando de cumplir obligaciones legales como pasó con la LAECSP o como pasa actualmente con la parte de la regulación en esta materia de la LPAC y la LRJSP (pensemos por ejemplo en la obligatoriedad de las notificaciones electrónicas a los sujetos obligados a la tramitación electrónica del artículo 14.2 y 3 de la LPAC que se incumple sistemáticamente todavía hoy por muchísimas Administraciones de nuestro país).
1. Opción 1. Desaprovechar la oportunidad: una nueva moratoria
La primera de las opciones que se presentan sería la modificación de la Disposición Final Séptima de la LPAC para volver a ampliar el plazo de producción de efectos de las previsiones relativas al: registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico. La nueva moratoria, como ya sucediera con el Real Decreto Ley 11/2018, podría establecer un nuevo plazo de producción de efectos llevándolo hasta 2021 o 2022.
La primera de las opciones que se presentan sería una nueva moratoria llevando la eficacia plena de la e-Administración hasta 2021 o 2022
Como se sabe, los instrumentos establecidos en esta previsión de la Disposición Final Séptima sirven de base para la tramitación electrónica de procedimientos y difícilmente se podría hablar de e-Administración sin una puesta en funcionamiento de los mismos. Si algo nos ha enseñado la crisis del COVID-19 es que la única manera de tramitar ante las Administraciones públicas, por ejemplo, las ayudas y subvenciones vinculadas a la crisis sanitaria, ha sido la e-Administración siendo imprescindible el uso de registros electrónicos y archivos y de registros de apoderamientos ya que muchas de las solicitudes han sido presentadas por representantes. Además, muchos de los sistemas de tramitación electrónica de procedimientos específicos para ayudas y subvenciones habilitados en estos momentos se han puesto en funcionamiento de manera precipitada y utilizando sistemas poco ortodoxos para la tramitación administrativa, debido a dos factores: primero, que la Administración no se encontraba preparada tecnológicamente ni en la adecuación de sus medios personales y materiales a la situación de teletrabajo, y, segundo, que el colectivo al que iban dirigidas las ayudas, aun siendo un colectivo obligado a la tramitación electrónica por el artículo 14 de la LPAC todavía a día de hoy no observa con garantías la presentación electrónica de solicitudes, ni dispone de los medios adecuados para ello, más allá de que en la inmensa mayoría de los casos estas personas no tienen más remedio que acudir a gestorías y representantes para realizar este tipo de actuaciones, lo que supone un incremento de los costes fijos de su actividad económica.
Esta nueva moratoria, no obstante, no sería a mi juicio la peor de las realidades que se pueden abrir frente a nosotros, ya que sin duda, en mi opinión el peor de los escenarios sería el que comentaremos a continuación como opción 2. Una nueva moratoria, siempre y cuando se realice con la suficiente seguridad jurídica, como sucedió con el Real Decreto Ley 11/2018, no sería un desastre absoluto, aunque sin duda resultaría paradójico que frente a una situación en la que la única respuesta posible de las Administraciones para mantener su actividad a pleno rendimiento ha sido la e-Administración, la crisis económica y productiva posterior sirviera como argumento para volver a relegar la plena implantación del nuevo modelo de administrar. Las Administraciones que antes de la crisis del COVID-19 se encontraban plenamente adaptadas a la e-Administración han sido sin duda las que mejor respuesta han dado en cuanto a la articulación del teletrabajo, el mantenimiento de su ritmo de trabajo y la generación y garantía de actividad administrativa y prestación de servicios en unos momentos en los que la respuesta de nuestras Administraciones ha sido necesaria para muchas personas. Cualquier nueva moratoria debería tener presente esta realidad y, en consecuencia, articular mecanismos para garantizar definitivamente que la implantación del modelo de e-Administración va a ser efectivo en todas las Administraciones de este país en un tiempo prudencial y razonable, y sin tener que volver a efectuarse una nueva moratoria ante el hecho de que dentro de 1 ó 2 años nuestras Administraciones sigan exactamente en el punto actual de implantación de la e-Administración, como si nadie hubiese aprendido la dura lección que nos ha dado la crisis del COVID-19.
2. Opción 2. Que todo siga igual para que nada cambie. No modificar la Ley y seguir incumpliéndola
De las posibilidades que existen en cuanto a la aplicabilidad plena de la LPAC en materia de e-Administración la peor de todas ellas, a mi juicio, sería volver a reproducir la situación que se produjo a partir de 2010 con la LAECSP. Es decir, nos encontraríamos con el mantenimiento del plazo establecido de 2 de octubre de 2020 en cuanto a los instrumentos regulados en la DF 7ª de la Ley; y también el mantenimiento de la plena eficacia y vigencia desde 2 de octubre de 2016 del resto de cuestiones en materia de e-Administración reguladas en la LPAC y en la LRJSP entre las que recordemos se encuentran cuestiones como la notificación electrónica, la firma electrónica o gran parte de la gestión documental electrónica; a pesar de lo cual, la mayoría de Administraciones no cumplirían con las obligaciones legales establecidas en el ordenamiento jurídico vigente.
Este escenario supondría la constatación fáctica de que incumplir ampliamente las previsiones en materia de e-Administración reguladas en las Leyes 39 y 40 de 2015 no supone ninguna consecuencia para las Administraciones incumplidoras más allá de las eventuales sentencias de los tribunales de lo contencioso-administrativo y de las resoluciones de los tribunales de justicia administrativa (entre las que destacan los tribunales administrativos de recursos contractuales) que lógicamente resuelven en contra o condenan a las Administraciones que no cumplen con sus obligaciones legales ante cualquier problemática que ello genere para las personas interesadas, cuestión que ha tenido cierta incidencia en el ámbito de las notificaciones electrónicas en materia de procedimientos de contratación pública con el régimen legal impuesto por la normativa comunitaria y por la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) (4) .
La segunda posibilidad sería no modificar la Ley 39/2015 y seguir incumpliéndola, siendo el peor de los escenarios
Se trataría de la peor de las opciones, que seguramente también podría encontrar cierta justificación para algunos sectores de las Administraciones en cuestiones más prioritarias derivadas de la situación económica provocada por el COVID-19, y que lamentablemente no nos debería sorprender en exceso aunque sí sonrojar por tratarse de una práctica vergonzante de nuestras Administraciones. De hecho, desde 2 de octubre de 2016 hasta hoy son muchas las Administraciones que incumplen sistemáticamente la regulación legal en materia de e-Administración vigente y con plena eficacia, como por ejemplo en materia de las ya aludidas notificaciones electrónicas a los sujetos obligados del artículo 14 de la LPAC, o incluso también en el hecho de contratar el desarrollo de sistemas y aplicaciones de tramitación electrónica de procedimientos mediante el establecimiento de unos pliegos de la contratación nulos de pleno derecho por no exigir el respeto por parte del contratista de las obligaciones legales en esta materia, provocando, como ya sucediera con estos mismos incumplimientos a partir de 2007 cuando entró en vigor la LAECSP, que la consolidación y el buen funcionamiento del modelo de e-Administración sea imposible o muy complicado si en las materias en las que se cometen los incumplimientos son de calado estructural como sucede en materia de interoperabilidad y seguridad. Sin duda, y para evitar que esta situación se enquiste en nuestras Administraciones, sería recomendable que se reformasen la LPAC y la LRJSP para establecer medidas de corrección y disciplina por parte de algún órgano administrativo al que se le adjudicasen potestades de control e inspección respecto a las Administraciones públicas incumplidoras. Esta sí sería una reforma interesante de las Leyes 39 y 40 de 2015, incluso aunque viniera de la mano de una nueva moratoria a la que hemos hecho referencia en el apartado anterior.
3. Opción 3. Aprovechar la oportunidad y cumplir la Ley
Teniendo en cuenta la situación de necesidad creada por el COVID-19 en nuestras Administraciones públicas, ha quedado patente que la e-Administración ha sido la única fórmula óptima, junto con la continuación de la labor presencial de aquellos empleados públicos de servicios esenciales que no pueden teletrabajar, para continuar con la actividad administrativa y la prestación de servicios públicos durante el estado de alarma y el periodo de confinamiento. Sin darnos cuenta, la implantación plena de la e-Administración en todas nuestras AAPP se ha convertido en una exigencia inaplazable, siendo la clave para una prestación continuada de servicios públicos y para la realización de actividades de naturaleza administrativa en situaciones complejas como la vivida durante el COVID-19. Con esta realidad constatada, sería conveniente que el sector público en su conjunto fuera consciente de que la plena y efectiva implantación de la Administración electrónica para todos los trámites y procedimientos administrativos de todas las Administraciones de nuestro país no puede permitirse una nueva moratoria.
La tercera opción es mantener y cumplir realmente con la fecha de eficacia plena de la e-Administración: 2 de octubre de 2020
En resumidas cuentas, la tercera opción que aquí planteamos, y que no es otra que mantener y cumplir realmente la fecha de eficacia plena de la e-Administración en las diferentes Administraciones públicas fijada por la DF 7ª de la LPAC para 2 de octubre de 2020, sería la que más coherencia tendría con la situación vivida en nuestro país con el COVID-19. Hay que ser conscientes de que cumplir adecuadamente con este propósito se antoja ciertamente complejo en muchas de nuestras AAPP donde la implantación actual de la Administración electrónica es deficitaria. Y, a mi juicio, en esta tercera ocasión de conseguir la implantación plena de la e-Administración resultaría de muy dudosa justificación las dos razones básicas que se han argumentado como claves en las dos ocasiones anteriores para cimentar la moratoria: en primer lugar, la insuficiencia de recursos económicos producto de la crisis y de la necesidad de invertir en otros ámbitos; y, en segundo lugar, la inadecuación de los medios materiales y humanos en las diferentes Administraciones, pero especialmente en las Administraciones Locales, precisamente por considerar que la tramitación electrónica de procedimientos y de la actividad administrativa tampoco resultaba en la práctica una cuestión esencial (5) . En definitiva, si la tramitación electrónica de procedimientos ha sido clave durante y después de la crisis del COVID-19 para mantener servicios públicos, tramitar ayudas y subvenciones, etc., no debería desaprovecharse en España la oportunidad de cumplir con la Ley para que la plena y efectiva implantación de la e-Administración sea una realidad en todas las Administraciones públicas de nuestro país.
IV. La «atropellada» puesta en marcha del teletrabajo en las AAPP, especialmente en las EELL, por la crisis del COVID 19. Una lección para el futuro
La crisis sanitaria mundial provocada por el COVID-19 y las particularidades de su incubación en las personas (que es uno de los factores que han generado más incertidumbre y peligrosidad en la expansión del virus) provocaron una escalada de declaraciones de situaciones excepcionales de casi todos los Estados a nivel mundial. En España se usó la fórmula del Estado de Alarma, y a pesar de que la situación se anticipaba desde hacía días, las AAPP de nuestro país, y muy especialmente los Ayuntamientos, recibieron la noticia con cierta sorpresa, sin apenas tiempo de organización y reacción interna, y en muchísimos casos sin sistemas habilitados para el teletrabajo de los empleados o incluso de los responsables políticos, siendo la problemática fundamental de esta situación que la e-Administración no se encuentra suficientemente desarrollada e implantada, a pesar de que a priori, el 2 de octubre de 2020 ya debía disponer de plena eficacia. En España, se ha dado en muchas de nuestras Administraciones una situación clara de insubordinación e incumplimiento legal (de la LPAC, la LRJSP, la LCSP, etc.) en esta materia sin precedentes, que parece que a nadie le importa realmente y que no tiene consecuencias de disciplina, ni siquiera tenues como en otros ámbitos como la transparencia o la protección de datos. La situación es realmente, vergonzosa, tratándose de Administraciones públicas como valedoras de un Estado de Derecho.
En estos momentos, la situación generalizada de incumplimiento legal de las Leyes 39 y 40 de 2015 en nuestras AAPP es realmente vergonzosa
Y, «de aquellos barros vienen estos lodos», esto es, la situación generalizada de incumplimiento legal de las Leyes 39 y 40 de 2015 que recordemos se han autoproclamado como los pilares básicos de nuestro sistema jurídico-administrativo, lo que hace más grave la situación, ha provocado que la crisis del COVID-19 genere situaciones de improvisación, bloqueo y puesta en marcha atropellada de servicios y actividades por medios telemáticos, que tienen su ejemplo paradigmático en el teletrabajo y en las reuniones de órganos colegiados por medios electrónicos en las Administraciones Locales. Si lo pensamos con cierta pausa, es posible afirmar con contundencia que ha hecho más esta crisis sanitaria por la puesta en funcionamiento plena de la e-Administración que el propio sistema legal vigente, siendo inadmisible que no aprendamos la lección y consolidemos de forma adecuada el nuevo modelo de administrar. En los siguientes apartados vamos a introducirnos en los principales problemas que nos han llevado a la situación de incumplimiento generalizado para tomar nota de lo que debemos corregir de inmediato todas las Administraciones.
1. La carencia de medios materiales y humanos (formación) adecuados
La implantación de la e-Administración debe contar con un presupuesto adecuado para poder realizarse de una forma plena y efectiva. Para ello, como ya he advertido en alguna ocasión anterior (6) , debe partirse de un triple planteamiento que va a requerir necesariamente contar con una financiación económica adecuada. En primer lugar, conseguir un buen desarrollo de las aplicaciones y plataformas de tramitación electrónica para la cual es imprescindible contar con una inversión económica inicial adecuada al objetivo de conseguir una tecnología al servicio de los empleados públicos y las personas interesadas que resulte útil y usable y cumpla con los parámetros legales establecidos en la LPAC y en la LRJSP. «Las adaptaciones de programas y plataformas tienen un coste de desarrollo informático del que es necesario que seamos conscientes, a sabiendas de que la inversión económica inicial, si se hacen bien las cosas, conseguirá un retorno económico y de buena gestión que sin duda será muy rentable para la Administración y para los ciudadanos». En segundo lugar, la dotación económica debe dirigirse a realizar una adecuada formación de los empleados públicos de las Administraciones Locales, con el objetivo de vencer resistencias de los trabajadores de la Administración y a la vez de otorgarles los conocimientos necesarios para que puedan acometer la tarea de rediseñar funcionalmente los procedimientos para que se implementen correctamente en la plataforma de tramitación electrónica. La formación del personal es una necesidad, máxime teniendo en cuenta los cambios que han provocado en la forma de tramitar la nueva vivida durante el COVID-19, y para que la formación sea adecuada debemos contar con recursos económicos suficientes en el presupuesto para cumplir con tal finalidad. Y, en tercer lugar, también será necesario aumentar los recursos económicos destinados a fortalecer con un aumento de medios humanos y materiales en determinados órganos y departamentos que han adquirido capital importancia con el modelo de e-Administración y con el desarrollo e implantación de los procedimientos electrónicos (7) .
Todas las Administraciones públicas, y muy especialmente las Entidades Locales, tenemos la obligación de afrontar de manera decidida la resolución de esta problemática mediante la aportación de los recursos adecuados. Ahora ya no hay excusa, la situación generada con el COVID-19 ha provocado que todos seamos conscientes de la esencialidad de la e-Administración para el normal funcionamiento de nuestro sector público siempre, pero muy especialmente, cuando se planteen complicaciones como las vividas en la primera mitad del año 2020. No sería lógico en consecuencia, que para afrontar la reactivación económica provocada por esta situación se opte nuevamente por eliminar recursos económicos destinados a la e-Administración o por demorar nuevamente la imperiosa necesidad de su efectiva y plena implantación.
2. La problemática específica de las Administraciones Locales ante el reto del teletrabajo y del mantenimiento de las reuniones de sus órganos colegiados a través de medios electrónicos
2.1. La situación normativa en nuestras Administraciones Locales. La necesaria adaptación de los reglamentos orgánicos
Una de las normas que las Entidades Locales tenemos claramente desfasadas en cuanto a la aplicación e incorporación de las técnicas de e-Administración, teletrabajo y reuniones de órganos colegiados por medios electrónicos y, junto con ellas, la determinación de procedimientos administrativos electrónicos a nivel interno en nuestras Administraciones, son los Reglamentos Orgánicos Municipales. En la materia que aquí abordamos, esta situación se agrava más si cabe teniendo en cuenta la completa desactualización y desfase del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que también debería actualizarse para evitar discordancias e incoherencias con la nueva regulación legal establecida en las Leyes 39 y 40 de 2015. Con la anterior regulación de procedimiento administrativo común conformada por la Ley 30/1992 y por la Ley 11/2007, la mayoría de Reglamentos Orgánicos no se actualizaron a la tramitación electrónica quizá por entenderse de forma errónea que la aplicación de la LAECSP se limitaba única y exclusivamente a la tramitación de procedimientos administrativos electrónicos con las personas administradas (vertiente externa). Con el marco legal establecido por las Leyes 39 y 40 de 2015, existió un cierto impulso renovado en nuestras Administraciones Locales que llevó a muchas de ellas a la aprobación de normas reguladoras de la e-Administración y de la tramitación de procedimientos electrónicos, pero se mantuvo la tendencia de mantener inalterados la mayoría de reglamentos orgánicos municipales por entenderse erróneamente que la realización de actuaciones por medios electrónicos no tenía demasiado impacto en la vertiente interna. Y, todo ello, a pesar de que la LRJSP daba pie a una reforma de los reglamentos orgánicos basada en sus artículos 15 a 18 para permitir la reunión de órganos colegiados en las Administraciones Locales con plenas garantías y seguridad jurídica, tal y como se comentará en el siguiente apartado.
La tramitación electrónica de procedimientos ha sido clave durante y después de la crisis del COVID-19 para mantener servicios públicos, tramitar ayudas y subvenciones, etc.
Una vez producida la situación atípica del primer semestre de 2020, la adaptación de los reglamentos orgánicos municipales para regular adecuadamente la e-Administración, el teletrabajo y especialmente las reuniones de órganos colegiados por medios electrónicos se antoja necesaria, máxime tras la reforma exprés del artículo 46 de la Ley 7/1985 (operada por la disposición final 2 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo) para incorporar en él un nuevo apartado 3º para permitir, como analizaremos más adelante, que los órganos colegiados municipales pudieran seguir reuniéndose durante la situación de confinamiento provocada por la crisis sanitaria del COVID-19. Y, ciertamente, otra manera de proceder sería totalmente absurda y además irregular, ya que implicaría asumir la obligatoriedad de la tramitación procedimental externa por medios electrónicos manteniendo la tramitación tradicional o presencial-papel a nivel interno casi en exclusiva, cuestión que simplemente no es razonable ni se ajusta a la legalidad vigente en estos momentos. En definitiva, las Administraciones Locales deben comenzar de inmediato con la terea de adaptación de su normativa a las nuevas obligaciones y posibilidades legales de actuación y tramitación electrónica también en el plano o vertiente interna, acometiendo una reforma de sus reglamentos orgánicos municipales que ajuste a sus necesidades lo establecido en el artículo 46.3 de la LRBRL, los artículos 15 a18, entre otros muchos, de la LRJSP, y lo establecido con carácter general en la LPAC.
2.2. Las deficiencias y lagunas de la normativa local en materia de teletrabajo y órganos colegiados por medios electrónicos
La LRBRL debió reformarse en sintonía con las Leyes 39 y 40 de 2015 para incorporar la regulación de la actuación electrónica y las reuniones de los órganos colegiados electrónicos en las Administraciones Locales. La Ley de Gobierno del Estado, y también algunas Leyes de Gobierno de CCAA han sido modificadas en esta dirección permitiendo el desarrollo de sesiones de los órganos de gobierno por medios electrónicos, tal y como han expuesto en un reciente trabajo Valero Torrijos y Alamillo Domingo (8) . A pesar de este contexto, la LRBRL se mantuvo impasible y no incorporó previsiones que permitiesen el desarrollo de las sesiones de órganos de gobierno local por medios telemáticos hasta la llegada de la crisis sanitaria del COVID-19, que provocó de forma abrupta la reforma de la Ley 7/1985 (operada por la Disposición Final 2 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo) en su artículo 46 para añadir un nuevo apartado 3º que permitiera el desarrollo de tales sesiones con plenas garantías y seguridad jurídica (de cuyo análisis nos encargaremos en el siguiente apartado).
Ha hecho más esta crisis sanitaria por la puesta en funcionamiento plena de la e-Administración que el propio sistema legal vigente
Hasta ese momento, resultaba evidente la insuficiencia del marco normativo directamente aplicable a las Administraciones Locales, a pesar de que resultara posible la aplicación por analogía de la regulación contenida en los artículos 15 a18 de la Ley 40/2015 siempre y cuando se salvaguardasen una serie de garantías tal y como afirmó con acierto parte de la doctrina (9) e incluso una nota informativa del Ministerio de Política Territorial y Función Pública (10) . Ahora bien, teniendo en cuenta los esfuerzos de la legislación muchas veces ignorada, resulta paradójico que en el ámbito local como máximo exponente de la idea de Administración, de la absorción de las novedades legislativas tendentes a la actualización y modernización de nuestras Administraciones, el legislador no haya realizado una adaptación intensa de la legislación básica que sirva para permitir la actuación administrativa electrónica plena. En palabras de Valero Torrijos y Alamillo Domingo, poco antes de la reforma de la LRBRL y respecto de las cuales no puedo más que suscribir, la puesta en funcionamiento de los órganos colegiados de gobierno local por medios electrónicos «resulta lamentable que se deba realizar en tales condiciones de inseguridad jurídica, en parte debido a la ausencia de las necesarias previsiones en la normativa reguladora de las entidades locales, que todavía no ha procedido a su definitiva modernización tecnológica en la línea que se planteó con la reforma de 2015 en el ámbito de la legislación general sobre procedimiento administrativo y régimen jurídico del sector público» (11) .
Finalmente, lo realmente problemático de esta situación puede venir por entender que es suficiente con la reforma de la LRBRL operada en su artículo 46 para garantizar la plena y efectiva aplicación de la Administración electrónica en nuestras Entidades Locales. Nada más lejos de la realidad. Se trata de una reforma oportuna que ha dotado de suficientes garantías a la celebración de los órganos colegiados locales por medios electrónicos durante el Estado de Alarma, como analizaremos en el apartado anterior, pero debemos afirmar que es una reforma claramente insuficiente. Las lagunas y adaptaciones necesarias de la normativa local en materia de teletrabajo y e-Administración son tantas que debe mantenerse la exigencia de una reforma integral de la LRBRL que mire hacia el futuro y colabore con la consolidación definitiva de la tramitación electrónica de procedimientos en nuestras Administraciones Locales, que tendría que ser plena y efectiva a partir de 2 de octubre de 2020. Todo lo que no pase por esta necesidad imperiosa, será seguir poniendo parches a la legislación a golpe de necesidad, y por muy oportuna y precisa que sea la reforma, la legislación de carácter básico aplicable a las Administraciones Locales no debe ni puede verse sometida a ese estrés, a esa tensión y a ese olvido.
2.3. La reforma exprés de la LRBRL para posibilitar reuniones de órganos colegiados por medios electrónicos
Una vez generada la crisis sanitaria por COVID-19 y decretado el Estado de Alarma en nuestro país, y dadas las lagunas de la legislación local en línea con lo comentado en el anterior apartado, el gobierno decidió habilitar mediante la técnica del Decreto-Ley, concretamente mediante la Disposición Final 2ª del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, una regulación legal específica añadiendo un nuevo apartado 3º al artículo 46 de la LRBRL para posibilitar con seguridad jurídica y sin necesidad sin tener que acudir por analogía a la LRJSP la reunión de los órganos colegiados de gobierno local por medios electrónicos. Lógicamente y dadas las circunstancias, la oportunidad de la reforma de la LRBRL en la situación de confinamiento provocado por la crisis sanitaria del COVID-19 ha sido un acierto, pero se trata de una solución parcial que no satisface completamente las necesidades de reforma de la legislación básica de régimen local en materia de Administración electrónica, por lo que es imprescindible exigir una reforma posterior más profunda y a ser posible anterior a la fecha de eficacia plena del nuevo modelo de administrar establecido para 2 de octubre de 2020.
La reforma de la LRBRL en la situación de confinamiento provocado por la crisis sanitaria del COVID-19 ha sido un acierto, pero se trata de una solución parcial
En cuanto a la reforma de la LRBRL producida por el Real Decreto-Ley 11/2020, la misma ha supuesto la incorporación de un nuevo apartado 3º al artículo 46 de la Ley, que regula el régimen jurídico y de funcionamiento de los órganos colegiados de las entidades locales. Hasta la incorporación del nuevo apartado, el artículo se centraba en la regulación del funcionamiento presencial del pleno, sus reglas esenciales y la periodicidad de las sesiones (12) . Con la adición del nuevo apartado, se admite la posibilidad de celebración de las reuniones de los órganos colegiados locales por medios electrónicos aunque con algunas limitaciones. En primer lugar, el nuevo artículo 46.3 determina expresamente que «en todo caso, cuando concurran situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales, estos podrán, apreciada la concurrencia de la situación descrita por el Alcalde o Presidente o quien válidamente les sustituya al efecto de la convocatoria de acuerdo con la normativa vigente, constituirse, celebrar sesiones y adoptar acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos». De esta manera, no existe una libertad de elección de la celebración de las sesiones electrónicas, aun cuando recordemos, para las Leyes 39 y 40 de 2015 sí es la regla general en el resto del obrar de las Administraciones públicas, dado que para la celebración de las sesiones y la adopción de acuerdos por medios electrónicos se exige, «en todo caso» la concurrencia de tres posibles circunstancias que habiliten esta posibilidad: 1. Situaciones excepcionales de fuerza mayor; 2. Situaciones de grave riesgo colectivo; y, 3. Catástrofes públicas.
Además de presentarse alguna de las citadas circunstancias, se debería entender a mi juicio, que la apreciación de las mismas por la Alcaldía o Presidencia de la Corporación debería ser confirmada por el propio Pleno de la Corporación en aquellas circunstancias en las que las mismas no sean evidentes, ya que en aquellos casos en los que la situación viene derivada de una declaración como por ejemplo el Estado de Alarma, entiendo que no sería necesaria dicha confirmación por el Pleno. Asimismo, la normativa legal ha establecido también la exigencia de que los miembros participantes en las reuniones de los órganos colegiados «se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad». La acreditación de la identidad es una exigencia evidente, lo que sí resulta más curioso es la necesidad de que los miembros del órgano colegiado se encuentren «en territorio español» ya que una de las cuestiones positivas de la e-Administración es precisamente que la territorialidad no sea barrera alguna para el ejercicio de funciones e incluso potestades. Dado que hablamos de órganos colegiados de Administración Local, no hay demasiada diferencia en que una persona participante se encuentre fuera del municipio, por ejemplo, si reside a 40 o 50 km de distancia y se halla en su domicilio, a que se pudiese encontrar fuera del territorio nacional por cuestiones incluso de representación municipal. Soy consciente de la herencia normativa existente en esta línea, pero este requisito podría haberse eliminado y ello no habría sido obstáculo, a mi juicio, para la válida celebración de la sesión, claro está, siempre que se cumpla con la garantía de la identidad de todas y cada una de las personas participantes. De otro lado, la norma también establece que «se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de las mismas según proceda legalmente en cada caso», cuestión que parece absolutamente necesaria.
La necesaria adaptación de los Reglamentos Orgánicos Municipales resultaría conveniente dada la laxitud del art. 46.3 LRBRL
Finalmente, el apartado 3º del artículo 46 de la LRBRL termina determinando qué debe entenderse por medios electrónicos «válidos», señalando al efecto que serán: «las audioconferencias, videoconferencias, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales que garanticen adecuadamente la seguridad tecnológica, la efectiva participación política de sus miembros, la validez del debate y votación de los acuerdos que se adopten». En mi opinión, y en la línea con lo ya manifestado en la letra A) de este mismo apartado al abordar la necesaria adaptación de los Reglamentos Orgánicos Municipales, resultaría conveniente dada la laxitud del artículo 46.3 de la LRBRL, que dichas normas fuesen concretando también el régimen preciso de desarrollo de este artículo para el funcionamiento de las sesiones electrónicas de los órganos colegiados en cada Ayuntamiento, dotando así de mayor seguridad jurídica la celebración de este tipo de sesiones, y también perfilando algunos aspectos que podrían resultar problemáticos, como por ejemplo, la fórmula de votación por medios electrónicos, que la LRBRL no ha regulado con precisión.
3. La lección que debemos aprender. Liderazgo institucional y convicción en el cumplimiento de las obligaciones legales
Para que una Administración Local pueda tener éxito en la tarea de implantar adecuadamente la e-Administración y todo lo que conlleva, debe buscarse el necesario liderazgo institucional
Cuando una Administración Local se enfrenta a un proceso de modernización tecnológica que conlleva cambios en la manera de realizar las actividades administrativas básicas y también cambios en el modelo de organización, nuevas fórmulas para la adopción de acuerdos y celebración de debates, etc., es imprescindible contar con un firme compromiso por parte de la Administración y, para ello, el liderazgo institucional es absolutamente necesario e imprescindible. Este liderazgo institucional no debe ser entendido de forma individual, sino más bien deberá entenderse como un liderazgo político y técnico colegiado de la Administración, basado en la toma de decisiones consensuadas por todas las personas, órganos y departamentos implicados en el proceso de adaptación tecnológica. La implantación de la e-Administración, del teletrabajo y de las sesiones de órganos colegiados por medios electrónicos exige continuidad en el tiempo, conciencia y seriedad, y una apuesta conjunta y compartida de toda la Administración, que fomente la participación del mayor número posible de empleados públicos, de técnicos de habilitación nacional e incluso de los responsables políticos que puedan ver en la tramitación electrónica una fórmula para garantizar en cualquier situación y circunstancia la prestación de servicios esenciales y la continuidad de las labores gubernamentales y políticas de la Administración Local, quizá en los momentos en los que precisamente resultan más necesarias el mantenimiento de estas labores.
Para que una Administración Local pueda tener éxito en la tarea de implantar adecuadamente la e-Administración y todo lo que conlleva, debe buscarse «el necesario liderazgo institucional», para lo cual se «debe implicar a toda la organización», «ya que solo de esta manera se podrá asegurar el éxito de la Administración Local en la tarea importante de afrontar el reto marcado en las Leyes 39 y 40 de 2015» (13) , y ahora también la LRBRL, y hacerlo correctamente antes de la fecha tope de 2 de octubre de 2020.