I. Marco normativo
El marco normativo de la materia se encuentra principalmente en el ámbito de la normativa básica Estatal, en el artículo 73.3 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de bases de régimen local, cuando indica que:
«A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos».
Con relación a la integración en las Comisiones Informativas, el art. 20.1 c) de LRBRL establece que:
«Todos los grupos políticos integrantes de la corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos, mediante la presencia de concejales pertenecientes a los mismos en proporción al número de Concejales que tengan en el Pleno».
Con carácter general dicha presencia será presencial (no pretendemos forzar un juego de palabras), si bien a tenor de la reciente modificación de la Ley 7/85, de 2 de Abril, de Bases de Régimen local, fruto de la Disposición Final Segunda del R.D.-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 («B.O.E.» 1 abril), será factible, respecto de todos los órganos colegiados, se constituyan, celebren sesiones y adopten acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos, siempre que sus miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad.
Como requisitos adicionales se prevé asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de estas según proceda legalmente en cada caso.
Acudiendo de otra parte al Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante ROF), en su artículo 23 se reitera que los miembros de las Corporaciones Locales, a efectos de su actuación corporativa, se constituirán en grupos, sin que nadie pueda pertenecer simultáneamente a más de un grupo.
Es el artículo 119 del ROF el que nos aclara el carácter de órgano complementario (no necesario) de las Comisiones Informativas en las Entidades locales territoriales.
Las Comisiones Informativas, integradas exclusivamente por miembros de la Corporación, son órganos sin atribuciones resolutorias que tienen por función el estudio, informe o consulta de los asuntos que hayan de ser sometidos a la decisión del Pleno y de la Comisión de Gobierno (Junta de Gobierno Local) cuando ésta actúe con competencias delegadas por el Pleno, salvo cuando hayan de adoptarse acuerdos declarados urgentes (artículo 123 ROF).
Es el art. 125 ROF el que introduce la proporcionalidad en cuanto a los integrantes de la Comisión
Con mayor incidencia respecto del presente comentario es el artículo 125 del ROF el que introduce la proporcionalidad en cuanto a los integrantes de la Comisión, al indicar:
«…estará integrada de forma que su composición se acomode a la proporcionalidad existente entre los distintos grupos políticos representados en la Corporación».
Si se presta atención a la anterior regulación del ROF se aprecia una mención directa y palmaria a los grupos políticos, sin que se atisbe referencia alguna a los concejales no adscritos, ausencia que en todo caso ha sido resuelta por la jurisprudencia como tendremos ocasión de tratar a continuación.
Destacamos la singularidad que alcanza la cuestión en el caso de municipios de Canarias, donde junto a lo anterior es de aplicación la Ley 7/2015, de 1 de abril, de municipios de Canarias. Dicha norma tiene como objeto, según su propio artículo 1, la regulación de los municipios y del resto de entidades de Canarias previstas en el artículo 2, en desarrollo de la legislación básica de régimen local, bajo el título competencial que le confiere el Estatuto de Autonomía de Canarias. Dentro de las entidades de aplicación se cita expresamente a los municipios.
Si de otro lado acudimos a la lectura del Artículo 26 de la Ley Canaria se reseña a los grupos políticos, indicándose en sentido análogo a la previsión del legislador básico estatal que:
«Con la finalidad de desarrollar adecuadamente sus funciones, los concejales electos se constituirán en grupos políticos municipales. Quienes no se integren en un grupo político tendrán la condición legal de no adscritos».
Es importante la referencia legal llevada a cabo en el Artículo 27, al concretar que los grupos políticos municipales, válidamente constituidos, se mantendrán durante el mandato corporativo salvo que el número de sus miembros devenga inferior a tres, en cuyo caso, estos se integrarán en el grupo mixto.
Es decir, para ostentar los derechos inherentes al grupo político, al menos deben de ser como mínimo tres los concejales que lo integran, y si dicho umbral no se cumpliera durante el desarrollo del mandato sus integrantes tendrán la consideración de «grupo mixto».
Parafraseando a Elvira M. C. García García en su colaboración: «Grupos Políticos Municipales: constitución y modificaciones. Concejales no adscritos» (1) , la denominación de grupo mixto trae causa del mundo parlamentario y es el grupo político que respetando el número mínimo de miembros para constituirse en grupo —gramaticalmente grupo tiene que ser plural— está integrado por aquellos que no pueden formar parte de otros grupos por haberlos abandonado o haber sido expulsados y procedentes de distintas formaciones políticas con las que concurrieron a las elecciones.
La representación de cada grupo político municipal en las comisiones del pleno será proporcional a su número de miembros
Finalmente, el precepto en cuestión fija que la representación de cada grupo político municipal en las comisiones del pleno será proporcional a su número de miembros, coherente ello con la doctrina jurisprudencial que pretende que la composición se acomode a reglas de respeto democrático al resultado electoral.
Por su real incidencia práctica apuntamos la regulación del primer apartado, a, del precepto al recogerse de modo categórico que la participación en las Comisiones Informativas municipales lo será a plenitud de derechos (entendemos que con voz y voto), asistiendo y participando en las deliberaciones.
Con carácter previo a la conclusión de este primer apartado introductorio general debemos citar la Ley 2/2016 de 7 abril de Instituciones Locales de Euskadi.
II. Configuración del derecho constitucional de participación por los corporativos en las comisiones informativas municipales
Es relevante subrayar que forma parte del núcleo fundamental de la función representativa, entre otros derechos de los concejales, la asistencia, participación y votación en las deliberaciones y votaciones de las comisiones informativas municipales, tanto de los concejales adscritos como los no adscritos.
En tal sentido recordamos, si quiera sea con referencias sucintas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el ius in officium y el ius ad afficium que para los miembros de las corporaciones locales se derivan del art. 23 CE, recordando también lo expresado en su STC 32/1985, de 6 de marzo , acerca del trascendental papel de las comisiones informativas en el proceso de toma de decisiones del Pleno, que:
«(…) "solo un formalismo que prescinda absolutamente de la realidad puede ignorar la trascendencia que en este proceso tiene la fase de estudio y elaboración de las propuestas", "que se adoptarán por mayoría de votos y recogerán el voto particular de quien así lo desee" (FJ 2)».
El propio Tribunal Constitucional respecto de la participación en las comisiones de los concejales no adscritos reconoce el derecho a participar con voz y voto en las comisiones informativas, así se indica:
«(…) teniendo en cuenta la relevancia de los dictámenes o informes adoptados en las comisiones informativas para el ejercicio de la función de control del gobierno municipal y para la formación de la voluntad de la corporación a través del Pleno, funciones representativas que constitucionalmente corresponden a todos los concejales, ha de entenderse que el derecho a participar, con voz y voto, en las comisiones informativas municipales forma parte del núcleo inherente a la función representativa que ex art. 23.2 CE corresponde a los miembros de la corporación individualmente considerados, sin perjuicio de que en la composición y en las reglas de voto de dichas comisiones deba garantizarse la proporcionalidad con la representación que ostenten los diferentes grupos políticos y los miembros no adscritos, como exige nuestra doctrina (SSTC 32/1985 , FJ 2)» (FJ 6).
El propio Tribunal Constitucional, respecto de los concejales no adscritos, reconoce el derecho a participar con voz y voto en las comisiones informativas
Las anteriores menciones de derecho positivo deben completarse con lo previsto en el artículo 41 de la Ley en cuanto a las Comisiones informativas, contemplando que: «En su composición se respetará la proporcionalidad política del pleno, garantizándose que todo grupo municipal tenga al menos un concejal en cada comisión».
Se trata de una composición proporcional, y no igualitaria, lo que permite a los Ayuntamientos Canarios (con base a su concreta normativa antes mencionada) adoptar las medidas organizativas internas que estimen pertinentes en aras de garantizar la exigencia de proporcionalidad, bien a través de la modificación del Reglamento Orgánico del Pleno y Comisiones, bien en su caso a través de un acuerdo por el cual se materialice lo dispuesto en el artículo 73.3 de la LRBRL.
Conocemos de al menos un informe jurídico, emitido por el Secretario General del pleno del Ayuntamiento de Albacete (de sencilla localización mediante su búsqueda en internet con la referencia voto ponderado comisiones informativas), el cual establecía entre sus fundamentos que hasta tanto se produjera la modificación del Reglamento orgánico Municipal, y dada la situación de excepcionalidad acaecida en el Ayuntamiento (fruto del pase de un Concejal a no adscrito), mediante acuerdo plenario adoptado por el pleno, con el quorum de la mayoría cualificada que se exige para la aprobación o modificación del ROM, sería factible el voto ponderado.
Repárese en todo caso en el contexto que concurría respecto del mencionado informe jurídico, donde subyace una situación excepcional, la cual cabe entender tendría una temporalidad limitada o efectos transitorios.
Nos parece interesante subrayar las líneas rojas fijadas por el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 30/1993, donde señala que no es admisible constitucionalmente una composición no proporcional de las Comisiones Informativas ya que, al ser divisiones internas del Pleno, deben reproducir en cuanto sea posible la estructura política de éste, para evitar que se elimine la participación de los Concejales de la minoría en la fase de estudio y elaboración de propuesta, que es de trascendental importancia, y para evitar que se hurte a la minoría de la posibilidad de participar con plena eficacia en el estudio final de la decisión
Vemos pues que se fijan como faros que iluminan la decisión de la Corporación en cuanto a la composición de las Comisiones Informativas los siguientes puntos:
- 1. Respetar la proporcionalidad política del pleno.
- 2. Mínima representación. Cada grupo político municipal tendrá al menos un concejal. (Se indica grupo sin efectuar mención alguna al concejal no adscrito, aunque es pacífico a nivel jurisprudencial que los concejales no adscritos ostentan tal derecho).
- 3. Composición de 1/3 de los miembros de la Corporación.
Partiendo de un órgano pleno integrado por ejemplo por 17 miembros, y aplicando la regla de la proporcionalidad recogida en el Artículo 27 de la Ley Canaria meritada, parece razonable y razonado en derecho que el Grupo Político con mayor número de miembros, al que denominaremos A, con 6 concejales, tenga superior representación en las Comisiones Informativas que el resto de Grupos Políticos, si bien también sería de analizar que pudiera equipararse el número de representantes que tuviera en las Comisiones a los que se asignara al Grupo Político B, con 5 Concejales, esto es, uno menos que el partido político con mayor número de electos.
De cualquier forma, no debe obviarse que a tenor del Artículo 41 de la Ley referida, se deberá garantizar que todo grupo municipal tenga al menos un concejal en cada comisión, y como es lógico tal limitación no puede ser excepcionada ni siquiera mediante el Reglamento Orgánico Municipal.
Cede el principio de proporcionalidad a favor del de participación en la fase de estudio y preparación de las decisiones
Recordemos la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 17 diciembre de 2001, Rec. 9262/1997, al prever que los grupos municipales integrados por un único concejal tienen derecho a participar en todas las comisiones informativas, y en tal caso cede el principio de proporcionalidad a favor del de participación en la fase de estudio y preparación de las decisiones.
Es evidente que en no pocas ocasiones la diversa casuística puede suscitar interpretaciones de no estandarizada solución, sin que existan fórmulas mágicas de dogmática infalible.
Se podrán originar interrogantes como el que a continuación trasladamos. Piénsese en un Grupo Político con 7 concejales al cual se le asigna el mismo número de concejales en las Comisiones Informativa Municipales que aquel Grupo Político integrado por 4 concejales, siendo de valorar por ende aquellas medidas y decisiones que permitan alcanzar un equilibrio o si se nos permite «equidad» en la decisión final.
Para una más acertada decisión creemos de interés pueda ser analizada la intención o pretensión del legislador, pues ello permitiría conferir la más justa solución a aquellos supuestos donde concejales de un grupo político merezcan durante el transcurso del mandato la consideración legal de concejales no adscritos.
En definitiva, se trataría de ponderar, sin pretender llegar a fórmulas matemáticas, en aras de que el órgano decisor cuente con el exigible análisis que haga ganar en racionalidad la decisión final.
¿Qué ocurrirían cuando, por ejemplo, tres concejales de la Corporación Municipal adquieren el status legal de concejales no adscritos?
¿Podrían concurrir criterios de oportunidad a la hora de construir su norma de conducta, o la decisión estaría condicionada directamente por criterios de legalidad conforme a la Constitución o al resto del ordenamiento jurídico?
Conocemos que en estricta puridad jurídica tienen aquellos (concejales no adscritos) pleno derecho a formar parte en las Comisiones Informativas, lo que pudiera tener como efecto una eventual infrarrepresentación de los Grupos Políticos municipales que hubieran obtenido el mayor número de votos en las elecciones respecto de estos.
Es decir, se suscitaría un dilema o debate respecto del peso que conceder al derecho de participación de los Concejales (minorías) en comparación con los grupos políticos que han obtenido mayor respaldo popular en las elecciones.
En tal sentido la STC Sentencia 246/2012 de 20 diciembre de 2012, Rec. 1992/2010 refiere con relación a tal aspecto:
«En efecto, conviene recordar que la exigencia constitucional de proporcionalidad en la composición y funcionamiento de las comisiones informativas despliega sus efectos tanto para garantizar los derechos de participación política de las minorías, conforme señalamos en la STC 32/1985 , como en el sentido opuesto, es decir, para evitar la materialización del riesgo de sobrerrepresentación de la minoría que se deriva, como hemos advertido en las SSTC 169/2009 , FJ 4 y 20/2011 , FJ 6, del derecho de participación directa en las comisiones informativas que corresponde a los miembros no adscritos de la corporación municipal».
En definitiva, la solución ha de alcanzarse con claro equilibrio de ambos derechos, tratando de lograr que de modo armónico se respete el derecho de todos los concejales a integrar las respectivas comisiones informativas (aun cuando sean no adscritos) pero a su vez evitándose aquella sobrerrepresentación de las minorías respecto de los grupos mayoritarios.
La propia redacción de la Revista El Consultor de los Ayuntamientos, N.o 13, Sección Consultas, Quincena del 15 al 29 Julio de 2003, Ref. 2324/2003, pág. 2324, tomo 2, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos, analizando el voto ponderado refería que:
«La proporcionalidad ha de entenderse, pues, referida como posible, no como necesidad absoluta. Siempre serán los grupos mayoritarios los que deberán "sacrificarse" en beneficio de los grupos minoritarios ya formen parte del equipo de gobierno o no».
Entendemos que en el debate la clave de bóveda estaría pues en el nivel de intensidad que sería exigible en dicho «sacrificio en favor de los grupos minoritarios», sin que en tal sentido exista una regla o solución técnica jurídica predeterminada o estandarizada que permita, con elemento cuasi reglado, adoptar la decisión.
Tratándose de una decisión discrecional serán exigibles al acto o acuerdo los mínimos requisitos de motivación conforme al art. 35 Ley 39/2015
Por tanto, tratándose de una decisión discrecional serán exigibles al acto o acuerdo los mínimos requisitos de motivación conforme al artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común.
El alcance de la motivación será aquel que permita cumplir con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos, visibilizando las razones y criterios que dan soporte a la decisión, evitando que argumentos difusos basados en ausencia de datos, o inclusive datos insuficientes, puedan conducir a decisiones basadas en meras conjeturas o juicios de valor subjetivos alejados de indicadores cualitativos y cuantitativos.
Recordemos que toda la actuación de la Administración Pública está sometida al interés general (artículo 103 CE), lo que conecta con el relevante deber de motivación de las Administraciones Públicas, que se convierte así en derecho de los ciudadanos a una buena administración, permitiendo a su vez un control de las decisiones que pudieran alejarse de aquel canon por actuar de modo ilegal.
A mayor relevancia, como inmortaliza el magistrado especialista de la jurisdicción contencioso-administrativa José R. Chaves García en su colaboración titulada: «La motivación, siempre de moda, pero no siempre presente» (2) la misma ha alcanzado refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, y que resulta vinculante tras el Tratado de Lisboa (art. 6).
El propio art. 43 de la Carta recuerda el derecho de los ciudadanos europeos a quejarse ante el Defensor del Pueblo Europeo de «los casos de mala administración en la acción de las instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales».
Nos parece de interés destacar lo que respecto de dicho derecho se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 1853/2019 de 18 Dic. 2019, Rec. 4442/2018 (LA LEY 183809/2019):
«Del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con plasmación efectiva, no es una mera fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones públicas de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes a estas exigibles, entre los que se encuentran, desde luego, el derecho a la tutela administrativa efectiva y, en lo que ahora interesa sobre todo, a una resolución administrativa en plazo razonable [siendo así que] al menos resulta procedente dejar apuntado que en atención a las circunstancias de cada caso, bajo el prisma de los anteriores principios, la dilación no razonable y desproporcionada en la remisión del expediente para ejecución de la resolución estimatoria del órgano económico administrativo no puede resultar jurídicamente neutral sino que deberá extraerse las consecuencias jurídicas derivadas».
Con relación a la posible aprobación o en su caso modificación del Reglamento Orgánico Municipal para incorporar el voto ponderado, no ocultamos que pudiera ser en función de los hechos que acontezcan la solución —de general aplicación y fijada previamente— que permita la subsunción de aquellos con su pertinente consecuencia jurídica destacando que no se encontraría huérfana de oportunidad jurídica por cuanto encuentra una expresa mención en la normativa Canarias (artículo 43).
Esta circunstancia —que no se localiza en el ámbito de la normativa básica Estatal— desde nuestro parecer despeja interrogantes jurídicos que referiremos en líneas ulteriores, pues no han sido escasos los pronunciamientos de los órganos judiciales anulando acuerdos tendentes a instaurar el voto ponderado en las Comisiones Informativas Municipales.
No han sido escasos los pronunciamientos de los órganos judiciales anulando acuerdos tendentes a instaurar el voto ponderado en las Comisiones Informativas Municipales
Es ilustrativa en este sentido, y sin perjuicio de los fallos judiciales a continuación referidos, la Sentencia del Tribunal Supremo, de la Sección 4ª, Sentencia de 30 noviembre de 1995, Recurso 2060/1991, al analizar el acuerdo adoptado por un Ayuntamiento respecto de la fijación del voto ponderado en sus Comisiones Informativas, estando todas ellas integradas por un Concejal de cada grupo municipal.
El Fundamento de Derecho tercero de la sentencia alcanza la siguiente conclusión:
«…para concluir que el sistema de voto ponderado adoptado no sirve para respetar el mandato de proporcionalidad en unos órganos de estudio, informe y consulta como las Comisiones Informativas en las que lo esencial es la proporcionalidad estructural o de composición y no la funcional o deliberativa. Dicha conclusión respeta asimismo en forma adecuada el estatuto individual de los Concejales, así como el principio del voto personal e indelegable que deriva del artículo 99.5 en relación con el artículo 138 del ROFRJEL, sin que, en fin, sea atendible la alegación del Ayuntamiento de que la composición acordada sea la única posible para un funcionamiento operativo de las susodichas Comisiones Informativas».
Tanto esta Sentencia como otras que serán referidas en líneas ulteriores del presente análisis abordaba el ajuste a la legalidad de decisiones municipales a la luz de la normativa Estatal citada, la cual como ya hemos referido no contempla expresamente la opción del voto ponderado en el seno de las Comisiones Informativas, siendo por tanto otra la realidad que tienen en municipios Canarios, pues la opción del voto ponderado es referida en la normativa citada (artículo 43), e inclusive en el artículo 38 de la Ley Canaria respecto de la Junta de Portavoces, por lo que no se limita a las Comisiones informativas sino que se aplica a otros órganos colegiados.
Junto a la normativa Canaria interesa destacar aquí la Ley 2/2016 de 7 Abril de Instituciones Locales de Euskadi, la cual prevé expresamente el voto ponderado en las comisiones informativas (artículo 29.2)
Es claro, que la potestad de autoorganización (art. 4.1 a Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local) ha de ejercitarse en el marco de los límites establecidos en la legislación estatal y en las legislaciones de desarrollo de las Comunidades Autónomas que no pueden, no obstante, invadir ni desconocer la potestad de autoorganización que la CE garantiza a la instancia municipal.
En este sentido, el legislador estatal establece un modelo organizativo común y uniforme para las entidades municipales, a partir del cual, y con pleno respeto al mismo, las propias Entidades locales pueden dotarse de una organización complementaria en virtud de los correspondientes Reglamentos Orgánicos (Tribunal Supremo, Sentencias de 9 de febrero de 1993 y 11 mayo de 1998, entre otras).
Reglamentos orgánicos que tras el dictado de la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989 ) se encuentran subordinados jerárquicamente tanto de la legislación básica Estatal como de la legislación autonómica y de la legislación estatal no básica. A juicio de algún autor ello ha supuesto decantarse claramente por el principio de jerarquía normativa antes del de autoorganización y olvidando la autonomía local. (3)
El TC en la Sentencia 30/1993 concluye categóricamente que corresponde a todos los concejales el derecho a participar, con voz y voto, en las comisiones informativas municipales, formando forma parte del núcleo inherente a la función representativa que ex art. 23.2 CE, individualmente considerados.
A renglón seguido indica, y parece que no es trivial la referencia efectuada:
«…sin perjuicio de que en la composición y en las reglas de voto de dichas comisiones deba garantizarse la proporcionalidad con la representación que ostenten los diferentes grupos políticos y los miembros no adscritos, como exige nuestra doctrina (SSTC 32/1985, FJ 2; 169/2009, FJ 4; y 20/2011, FJ 6)».
Por tanto, a la hora de referirse a las reglas de voto se lleva a cabo una remisión (a modo de equilibrio democrático), entre los grupos políticos y los concejales no adscritos. Esta sería una posible línea de trabajo que pudiera servir de guía orientativa para regular en el seno del propio Reglamento Orgánico Municipal, singularmente en los municipios canarios y del País Vasco, un sistema de voto ponderado en las comisiones informativas.
En todo caso ya hemos tenido ocasión de analizar el fallo del Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 30 noviembre de 1995, Rec. 2060/1991 sobre la improcedencia de incluir en las Comisiones Informativas un único concejal —o, en su caso, de un suplente— por cada partido político que haya obtenido concejalía en el Ayuntamiento, dotando a cada Concejal de un voto ponderado que representa el número total de Concejales obtenido por su partido.
El establecimiento del voto ponderado en dichas Comisiones desborda la potestad de autoorganización del Ayuntamiento
A similar conclusión se llega en la STS de 28 noviembre de 1995, donde recoge que el establecimiento del voto ponderado en dichas Comisiones desborda la potestad de autoorganización del Ayuntamiento, puesto que perjudica el estatuto individual de los concejales, además de al principio de proporcionalidad que se justifica en los principios constitucionales señalados.
Reproducimos por su importancia el siguiente párrafo de la Sentencia:
«Pues si bien es cierto que los Acuerdos municipales, que establecen el voto ponderado, posiblemente permitirían alcanzar dicha proporcionalidad, ello sería sólo en el aspecto funcional de la adopción de los Acuerdos por las Comisiones, pero no en su estructura o composición».
Podemos también citar lo recogido por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 8 Feb. 1999, Rec. 3744/1993:
«Los arts. 20.3, 46 y 47 Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y del régimen de funcionamiento de la propia norma legal que impide que, en la Comisión Informativa, como en el Pleno, los concejales puedan estar representados por otros para poder computar los quorum necesarios para la constitución o decisión puesto que el voto de los Concejales es personal e indelegable, y ello es así, incluso desde la propia perspectiva del art. 23.2 CE».
Como se aprecia, la sentencia cierra la puerta al voto ponderado en las Comisiones Informativas, así como en el propio Pleno.
Para el caso de los municipios canarios, fruto de la generalidad empleada por el legislador a la hora de referirse a la regulación del voto ponderado no estamos en plenitud de condiciones de manifestarnos con el rigor jurídico deseable sobre el más garantistas sistema o método a implantar de voto ponderado, siendo que los actos y acuerdos deberían de contemplar la necesaria motivación en aras de que no fueran calificados de irracionales, caprichosos, discriminatorios o alejados de la proporcionalidad.
Entendemos que será relevante en el expediente administrativo el poder acreditar que dada la composición concreta del Ayuntamiento no sería posible conseguir una exacta proporcionalidad matemática, y en tal sentido podría optarse por la adopción de acuerdos mediante el sistema del voto ponderado (con posible valoración del porcentaje de votos obtenidos respecto de los grupos presentes en el pleno municipal), pero con el respeto ineludible a la participación de los concejales no adscritos.
En todo caso recordemos que los dictámenes que emiten las Comisiones Informativas en su condición de órganos no tienen carácter resolutorio, que en lo esencial tienen por función el estudio, informe o consulta de los asuntos que hayan de ser sometidos a la decisión del Pleno y de la Junta de Gobierno Local cuando ésta actúa con competencias delegadas por el Pleno. A mayor detalle los dictámenes no son vinculantes.
III. Conclusiones y propuestas de actuación
En mérito de todo lo adverado, estamos en condiciones de poder emitir las siguientes conclusiones:
1. Fruto de la ausencia de expresa regulación en la normativa Estatal básica, así como en la normativa de la gran mayoría de las Comunidades Autónomas con relación a la instauración del voto ponderado en el seno de las Comisiones Informativas, y teniendo presente la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con relación al voto ponderado de los miembros de las Comisiones Informativa, cabe concluir, a modo de presunción, con una elevada probabilidad, que su regulación sería calificada por los juzgados y tribunales como extralimitación en el ejercicio de la potestad de autoorganización del Ayuntamiento (artículo 4 LRBRL), perjudicando con ello al estatuto personal de los concejales, y suponiendo una quiebra el principio de proporcionalidad que debe darse en la adopción de los acuerdos municipales.
Conecta con lo anterior que los Concejales que consideren que una actuación o inactividad municipal ha vulnerado su derecho fundamental del art. 23 de la CE, conforme a lo que hemos señalado, puede presentar contra la misma, en el plazo de 10 días hábiles, recurso contencioso-administrativo, por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (arts. 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
Sería factible modificar el Reglamento Orgánico, introduciendo de modo justificado y debidamente motivado el voto ponderado
En aras de alcanzar la más plena garantía y seguridad jurídica, así como certeza de actuaciones, consideramos que en municipios de Canarias y País Vasco (donde su normativa autonómica lo regula), sería factible incoar procedimiento administrativo tendente a la aprobación o en su caso modificación del Reglamento Orgánico Municipal (que habrá de estar recogida en el Plan Anual Normativo) introduciendo de modo justificado y debidamente motivado el voto ponderado en las Comisiones informativas.
Apuntamos que será esencial poder motivar con rigor que con ello se lograría y permitiría conferir una justa solución al riesgo de la sobrerrepresentación de la votación de los Concejales no adscritos, así como la singularidad tanto del resto de corporativos de los grupos políticos como de los miembros del grupo mixto en el seno de las Comisiones Informativas del Pleno, más aún cuando la Ley Canarias contempla de modo expreso tal posibilidad.
Solución ésta que entendemos es compatible con el respeto del derecho de los concejales no adscritos a la asistencia, deliberación y votación.
2. Fuera de los concretos supuestos señalados en el punto anterior no ocultamos nuestras reservas respecto de la regulación del voto ponderado mediante la adopción de un acuerdo plenario (ni siquiera Reglamento orgánico Municipal), que carece como bien se conoce por el lector de naturaleza reglamentaria, y en menor medida aún de Reglamento de naturaleza orgánica, pudiera ser objeto de impugnación por parte de los Corporativos (en sede administrativa o en su caso jurisdiccional), asumiéndose un riesgo e incertidumbre jurídica difícil de ponderar en las actuaciones circunstancias.
No obstante lo anterior, y si por razones de interés general acreditadas al expediente administrativo(pudiendo acontecer en el momento actual una situación de urgencia e inclusive emergencia), el Ayuntamiento Pleno a la hora de fijar lo previsto en el artículo 73.3 de la LRBRL respecto de la dación de cuentas de la condición de concejales no adscritos, decidiere establecer una regulación que con carácter transitorio y excepcional(hasta tanto se dispusiera de regulación en el ROM el cual debiera haber iniciado su procedimiento de modificación) regulase el voto ponderado en las Comisiones Informativas, abogamos porque se encuentre en todo caso precedida de las necesarias reuniones y grupos de trabajo en el seno de los grupos políticos, Junta de Portavoces en su caso, así como Corporativos municipales, y todo ello acompañado de los preceptivos estudios e informes jurídicos pertinentes, actuando con plenitud de transparencia, así como rendición de cuentas.
3. Considerando lo señalado en anteriores conclusiones, y con carácter de propuesta de «lege ferenda», parece razonable que el legislador básico estatal pudiera impulsar una modificación de la normativa (aprovechando la batería de medidas que están siendo aprobadas por Real Decreto Ley con directa incidencia en el ámbito municipal, siendo una de las más comentadas la modificación del Artículo 46 de la LRBRL para incorporar un apartado tercero que permita la celebración de sesiones de órganos colegiados de modo no presencial por medios electrónicos y telemático (4) ) en aras de conferir legalidad a la regulación de los votos ponderados en el seno de las Comisiones Informativas, e inclusive su posible valoración respecto de otros órganos municipales colegiados(por qué no aperturar un debate en el seno de las mesas de contratación, siendo conscientes en todo caso de la naturaleza técnico política del órgano, lo que dificulta tal previsión), siempre que concurran determinadas circunstancias.
Dicha regulación del legislador básico estatal podría ir en la línea de regular garantías generales que tutelen el estatuto básico del corporativo en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, fijando, en su caso, normas generales o de mínimos, con base a lo previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución Española.
Con ello se evitaría por parte del Estado vaciar de contenido o condicionar en exceso el ejercicio de las competencias autonómicas, las cuales podrían fijar requisitos y aspectos procedimentales concretos.
4. Respecto del método, pauta o sistema de voto ponderado a fijar por la Corporación, adelantamos que no existe un listado o números clausus regulador, debiendo considerar válido aquel que debidamente motivado y justificado en cuanto a la finalidad pretendida contribuya al logro de equilibrar el peso que cada uno de los Corporativos Municipales ostenta en el global de la Comisión.
Los órganos judiciales no pueden valerse de criterios de mera oportunidad para corregir la actividad de la Administración Pública
5. Recordar que el control de la legalidad del ejercicio de la potestad de auto organización por parte de los órganos judiciales es un control de legalidad y no de oportunidad. En definitiva, los órganos judiciales no pueden valerse de criterios de mera oportunidad para corregir la actividad de la Administración Pública.
6. Resulta sorprendente que, en el siglo XXI, y con los avances que las nuevas tecnologías nos han brindado, la participación de los concejales en el seno de las sesiones del pleno, y en todo caso del resto de órganos colegiados, deban de realizarse con carácter general en el salón de plenos, y excepcionalmente en un inmueble municipal expresamente habilitado para tal fin.
La modificación del artículo 46.3 de la LRBRL no deja de ser una solución temporal, adoptada de urgencia para conferir cobertura jurídica a la actual situación excepcional fruto de la declaración del estado de alarma.
La redacción no parece estar pensada para consolidar con carácter de permanencia y generalidad la posibilidad de celebrar sesiones no presenciales por parte de los órganos colegiados de las corporaciones Locales, por lo que si no se produce una clara apuesta por el legislador Estatal, o en su defecto autonómico, mucho nos tememos que cuando llegue la fecha de caducidad de la crisis pudiera perder intensidad priorizar en la agenda reformista la necesaria revisión que exigirán las Entidades Locales.
7. La crisis deberá de permitirnos aprender de nuestros aciertos, pero también de los muchos puntos de mejora, y sus enseñanzas no deberían de ser olvidadas o engullidas por los tiempos líquidos que vivimos. Aún con pesar para los nostálgicos, deberán de ser superadas normas locales que en el quehacer diario suscitan en ocasiones más dudas y problemas que soluciones.
Sin ánimo de ser exhaustivos nos estamos refiriendo al Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF), del año 1986 (5) , así como al propio Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, del año 1955.
8. A nuestro juicio sería sumamente interesante que en el seno de la Federación Española de Municipios y Provincias pudiera constituirse un concreto grupo de trabajo, con un número no muy amplio de miembros, pero con participación plural que permita aglutinar a municipios de menor y mediano tamaño, a grandes ciudades, a Diputaciones Provinciales, así como a otros organismos supramunicipales.
Abogamos porque formen parte de dicho grupo de trabajo representantes de las Federaciones Autonómicas de municipios y provincias, pudiendo entre otros sentar las rigurosas bases que permitan la evolución no traumática de las modernas Entidades Locales que los tiempos actuales demandan.
Para finalizar este análisis (que nace en un contexto excepcional, en un estado de alarma prorrogado que ha hecho tambalearse nuestros cimientos y seguridades como sociedad) no quisiera dejar de poner en valor los buenos ejemplos y experiencias superadoras que se han alumbrado desde las Administraciones Públicas, buena muestra de la frase que dice: «En tiempos de crisis unos lloran, otros hacen pañuelos».
Vaya mi reconocimiento y aplauso para el ejército, miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sector de sanidad, aplauso que hago extensivo a todos aquellos que bien desde el sector público o privado están dando lo mejor de sí mismos de modo desinteresado, aún a riesgos de afectar a su salud y su vida.