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Consecuencias derivadas de la formalización de contratos durante la crisis sanitaria derivada del COVID19

Francisco Manuel BASTARDO YUSTOS

Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Toledo

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional

El Consultor de los Ayuntamientos, Wolters Kluwer

LA LEY 3872/2020

Normativa comentada
Ir a NormaRD-ley 11/2020 de 31 Mar. (medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19)
Ir a NormaRD-ley 8/2020, de 17 Mar. (medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19)
Ir a NormaRD 465/2020 de 17 Mar. (modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 Mar., por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19)
Ir a NormaRD 463/2020 de 14 Mar. (declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19)
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Resumen

En el presente artículo se analizan las consecuencias gravosas para la administración que pueden derivarse de la formalización de contratos que luego han de quedar suspendidos, como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo.

1. Fases de los contratos del sector público

En los contratos del sector público pueden diferenciarse dos fases bien definidas:

  • a) La primera comprende las actuaciones de preparación, aprobación del expediente, y selección del licitador que formula la oferta económicamente más ventajosa, a quien se adjudica el contrato, que después es objeto de formalización.
  • b) La segunda, en la que el contratista ha de llevar a cabo la prestación contratada; realización de la obra, prestación del servicio, realización del suministro, explotación de la obra o del servicio, en el caso de concesiones de obra público y servicios, respectivamente, y la Administración contratante abonar el precio en los términos convenidos.

Esta segunda fase es la fase de ejecución del contrato, en la que se da cumplimiento a las obligaciones asumidas por las partes.

2. Perfección de los contratos

Los contratos con arreglo al artículo 36 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014), en adelante LCSP (LA LEY 17734/2017), se perfeccionan con su formalización, a excepción de los contratos menores, de los contratos basados en un acuerdo marco y de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.

El contrato administrativo es esencialmente formalista, por contraste con los principios espirituales que dominan la contratación civil y mercantil, que se caracteriza por su carácter consensual.

Solo desde el momento en que se formaliza el contrato administrativo, nacen las obligaciones previstas en los Pliegos de cláusulas administrativas y Pliegos de prescripciones técnicas.

El artículo 1278 del Código Civil (LA LEY 1/1889), dispone en tal sentido que «Los contratosse perfeccionanpor el mero consentimiento, ydesde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley», y el 1278 que, «Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez».

En este sentido la LCSP en su artículo 189 (LA LEY 17734/2017) sobre vinculación al contenido contractual, ubicado sistemáticamente en el LIBRO SEGUNDO, TÍTULO I, CAPÍTULO I De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas, Sección 3 De los efectos, cumplimientoy extinción de los contratos administrativos, Subsección 1 Efectos de los contratos, determina que «Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas».

3. Formalización de los contratos

En lo que respecta a la formalización del contrato debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 153 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) sobre, formalización de los contratos:

  • 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación
  • 3. Si el contrato essusceptible de recurso especial en materia de contrataciónconforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de quetranscurran quince días hábilesdesde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.
  • 5. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de losdaños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

4. Momento inicial de ejecución de los contratos.

La LCSP (LA LEY 17734/2017), contiene algunas normas específicas que determinan el momento inicial de ejecución del contrato.

a) Contrato de obras

Conforme al artículo 237 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), la ejecución del contrato de obras comienza con el acta de comprobación del replanteo, replanteo que tendrá lugar dentro del plazo que se consigne en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización, salvo casos excepcionales justificados

b) Contrato de concesión de obras

Le es aplicable el citado artículo 237 durante la fase de construcción de las obras.

La aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de la Administración concedente, de acuerdo con el apartado 4 del artículo 256 sobre comprobación de las obras, lleva implícita la autorización para la apertura de las mismas al uso público, comenzando desde ese momento el plazo de garantía de la obra cuando haya sido ejecutada por terceros distintos del concesionario, así como la fase de explotación.

c) Contrato de concesión de servicios

En función de lo dispuesto en el artículo 285 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) sobre Pliegos y anteproyecto de obra y explotación, apartado 2, cuando el contrato conlleve la realización de obras, le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 237 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) para el contrato de obras en lo que respecta a la fase de construcción.

En lo relativo a la fase de explotación, es de aplicación el apartado 4 del artículo 256 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) del contrato de concesión de obras, en virtud de lo señalado en el artículo 297 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), sobre regulación supletoria, que prevé la aplicación de la regulación establecida en la Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel.

d) Contrato de suministro y de servicios

La LCSP (LA LEY 17734/2017), no contiene ninguna especialidad en relación a estos contratos.

1) En lo que respecta al contrato de suministro:

2) En relación al contrato de servicios el artículo 311 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) sobre ejecución, responsabilidad del contratista y cumplimiento de los contratos de servicios establece que el contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato o los servicios dependientes del órgano de contratación.

5. Suspensión de los contratos

Solo los contratos que están en fase de ejecución, pueden ser objeto de suspensión:

a) Momento

Atendiendo al momento en el que se puede producir, se puede distinguir entre:

  • 1) Suspensión de la iniciación de la ejecución del contrato.
  • 2) Suspensión de la ejecución del contrato cuando ya se ha iniciado esta.

b) Duración

Desde el punto de vista de su duración, la primera, puede comportar la resolución del contrato cuando excede de cuatro meses (1) , y la segunda, cuando es superior a ocho (2) .

c) Regulación

La regulación de la suspensión contractual se contiene en los artículos 208 de la LCSP (LA LEY 17734/2017)

sobre suspensión de los contratos, y en el artículo 103 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 1470/2001), en adelante RGLCAP (LA LEY 1470/2001), sobre Acta de suspensión de la ejecución del contrato

208

6. Suspensión de los contratos y estado de alarma como consecuencia del COVID19

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en adelante RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020), establece en su Disposición adicional tercera, sobre Suspensión de plazos administrativos, la suspensión de términos e interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos, salvo, en lo que aquí interesa:

a) Que el órgano competente acuerde, mediante resolución motivada:

  • Las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad.
  • Cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

b) En aquellos procedimientos administrativos que:

  • Vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.
  • Sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

Como se ha dicho en informes anteriores (3) «la Disposición adicional tercera, debe afectar, necesariamente y con carácter general, salvo previsión motivada en contrario, a todos los plazos previstos en las fases de preparación y adjudicación de los contratos, y por ello, a los plazos para presentar solicitudes de participación y proposiciones u ofertas, art. 136 LCSP (LA LEY 17734/2017), adoptar acuerdos de adjudicación, art. 158,formalizar contratosart. 153, así como para interponer recursos en vía administrativa art. 121 (LA LEY 15010/2015) y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015)».

El apartado 6 del artículo 34, del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID‐19, en adelante Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), no obstante, determina la no aplicación de la suspensión y ampliación de plazos a los siguientes contratos de servicios y suministro:

  • a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
  • b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
  • c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte (4) .
  • d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

Así pues, la formalización del contrato, debe entenderse suspendida por la aplicación Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), salvo que se haya adoptado acuerdo virtud del cual no se suspendiera la tramitación del expediente de contratación en base a alguna de las excepciones que contempla tal Disposición adicional

7. Consecuencias derivadas de la formalización de los contratos y de su no formación.

a) Consecuencias derivadas de la formalización de los contratos

En función de cuanto queda dicho, en el caso de que el contrato se formalice y sea precisa la suspensión posterior de su ejecución, la formalización conllevará la indemnización, siempre que se acredita la realidad, efectividad y cuantía de los daños y perjuicios, prevista en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID‐19, en adelante Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), en los apartados 1 y 2 para los contratos de servicios y suministro, apartado 3 para el de obras, y determinara el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contratista en el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios conforme al apartado 4 del artículo 34.

b) Consecuencias derivadas de su no formalización.

En principio, la no formalización no comporta consecuencias indemnizatorias, habida cuenta de la suspensión general prevista en la Disposición adicional tercera del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020).

Ahora bien, en el caso de que se haya excepcionado tal suspensión en relación a la tramitación del expediente contractual de que se trate, con arreglo a los supuestos previstos en los apartados 3 y 4 de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), y la Administración no lo formalice, con arreglo al apartado 5 del artículo 153 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), deberá indemnizar «al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar», salvo que acuerde nuevamente, en su caso, su suspensión de forma motivada.

8. Conclusiones

Si se formalizan los contratos, y es precisa la suspensión posterior de su ejecución como consecuencia del COVID19, la formalización puede conllevar la indemnización a contratista, siempre que se acredita la realidad, efectividad y cuantía de los daños y perjuicios, o el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contratista en los términos previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020).

En el caso de que se haya excepcionado tal suspensión en relación a la tramitación del expediente contractual de que se trate, y la Administración no lo formalice, con arreglo al apartado 5 del artículo 153 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), deberá indemnizar «al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar» salvo que acuerde nuevamente, en su caso, su suspensión de forma motivada.

(1)

En el contrato de obras artículo 245 b) de la LCSP (LA LEY 17734/2017), en el contrato de suministro artículo 306 a) de la LCSP (LA LEY 17734/2017) y en el contrato de servicios artículo 313 a).

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(2)

En el contrato de obras artículo 245 c) de la LCSP (LA LEY 17734/2017), en el contrato de suministro artículo 306 b) de la LCSP (LA LEY 17734/2017) y en el contrato de servicios artículo 313 b).

Ver Texto
(3)

Informe sobre "Incidencia de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la actividad contractual general".

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(4)

En estos casos se prevé su posible su suspensión total o parcial, , y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados y se añade que en el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra.

El órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.

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