1. Fases de los contratos del sector público
En los contratos del sector público pueden diferenciarse dos fases bien definidas:
- a) La primera comprende las actuaciones de preparación, aprobación del expediente, y selección del licitador que formula la oferta económicamente más ventajosa, a quien se adjudica el contrato, que después es objeto de formalización.
- b) La segunda, en la que el contratista ha de llevar a cabo la prestación contratada; realización de la obra, prestación del servicio, realización del suministro, explotación de la obra o del servicio, en el caso de concesiones de obra público y servicios, respectivamente, y la Administración contratante abonar el precio en los términos convenidos.
Esta segunda fase es la fase de ejecución del contrato, en la que se da cumplimiento a las obligaciones asumidas por las partes.
2. Perfección de los contratos
Los contratos con arreglo al artículo 36 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP, se perfeccionan con su formalización, a excepción de los contratos menores, de los contratos basados en un acuerdo marco y de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.
El contrato administrativo es esencialmente formalista, por contraste con los principios espirituales que dominan la contratación civil y mercantil, que se caracteriza por su carácter consensual.
Solo desde el momento en que se formaliza el contrato administrativo, nacen las obligaciones previstas en los Pliegos de cláusulas administrativas y Pliegos de prescripciones técnicas.
El artículo 1278 del Código Civil, dispone en tal sentido que «Los contratosse perfeccionanpor el mero consentimiento, ydesde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley», y el 1278 que, «Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez».
En este sentido la LCSP en su artículo 189 sobre vinculación al contenido contractual, ubicado sistemáticamente en el LIBRO SEGUNDO, TÍTULO I, CAPÍTULO I De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas, Sección 3 De los efectos, cumplimientoy extinción de los contratos administrativos, Subsección 1 Efectos de los contratos, determina que «Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas».
3. Formalización de los contratos
En lo que respecta a la formalización del contrato debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 153 de la LCSP sobre, formalización de los contratos:
- 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación
- 3. Si el contrato essusceptible de recurso especial en materia de contrataciónconforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de quetranscurran quince días hábilesdesde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.
- 5. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de losdaños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.
4. Momento inicial de ejecución de los contratos.
La LCSP, contiene algunas normas específicas que determinan el momento inicial de ejecución del contrato.
a) Contrato de obras
Conforme al artículo 237 de la LCSP, la ejecución del contrato de obras comienza con el acta de comprobación del replanteo, replanteo que tendrá lugar dentro del plazo que se consigne en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización, salvo casos excepcionales justificados
b) Contrato de concesión de obras
Le es aplicable el citado artículo 237 durante la fase de construcción de las obras.
La aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de la Administración concedente, de acuerdo con el apartado 4 del artículo 256 sobre comprobación de las obras, lleva implícita la autorización para la apertura de las mismas al uso público, comenzando desde ese momento el plazo de garantía de la obra cuando haya sido ejecutada por terceros distintos del concesionario, así como la fase de explotación.
c) Contrato de concesión de servicios
En función de lo dispuesto en el artículo 285 de la LCSP sobre Pliegos y anteproyecto de obra y explotación, apartado 2, cuando el contrato conlleve la realización de obras, le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 237 de la LCSP para el contrato de obras en lo que respecta a la fase de construcción.
En lo relativo a la fase de explotación, es de aplicación el apartado 4 del artículo 256 de la LCSP del contrato de concesión de obras, en virtud de lo señalado en el artículo 297 de la LCSP, sobre regulación supletoria, que prevé la aplicación de la regulación establecida en la Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel.
d) Contrato de suministro y de servicios
La LCSP, no contiene ninguna especialidad en relación a estos contratos.
1) En lo que respecta al contrato de suministro:
- • El artículo 300 de la LCSP regula las obligaciones de entrega y recepción, que se harán efectivas en el tiempo y lugar fijados en el contrato, y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas.
- • El artículo 301 de la LCSP regula la obligación de pago del precio, que debe ajustarse a las condiciones establecidas en el contrato, y a lo señalado en el artículo 198 de la LCSP sobre pago del precio
2) En relación al contrato de servicios el artículo 311 de la LCSP sobre ejecución, responsabilidad del contratista y cumplimiento de los contratos de servicios establece que el contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato o los servicios dependientes del órgano de contratación.
5. Suspensión de los contratos
Solo los contratos que están en fase de ejecución, pueden ser objeto de suspensión:
a) Momento
Atendiendo al momento en el que se puede producir, se puede distinguir entre:
- 1) Suspensión de la iniciación de la ejecución del contrato.
- 2) Suspensión de la ejecución del contrato cuando ya se ha iniciado esta.
b) Duración
Desde el punto de vista de su duración, la primera, puede comportar la resolución del contrato cuando excede de cuatro meses (1) , y la segunda, cuando es superior a ocho (2) .
c) Regulación
La regulación de la suspensión contractual se contiene en los artículos 208 de la LCSP
sobre suspensión de los contratos, y en el artículo 103 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en adelante RGLCAP, sobre Acta de suspensión de la ejecución del contrato
208
6. Suspensión de los contratos y estado de alarma como consecuencia del COVID19
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en adelante RD 463/2020, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, establece en su Disposición adicional tercera, sobre Suspensión de plazos administrativos, la suspensión de términos e interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos, salvo, en lo que aquí interesa:
a) Que el órgano competente acuerde, mediante resolución motivada:
- • Las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad.
- • Cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.
b) En aquellos procedimientos administrativos que:
- • Vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.
- • Sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.
Como se ha dicho en informes anteriores (3) «la Disposición adicional tercera, debe afectar, necesariamente y con carácter general, salvo previsión motivada en contrario, a todos los plazos previstos en las fases de preparación y adjudicación de los contratos, y por ello, a los plazos para presentar solicitudes de participación y proposiciones u ofertas, art. 136 LCSP, adoptar acuerdos de adjudicación, art. 158,formalizar contratosart. 153, así como para interponer recursos en vía administrativa art. 121 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas».
El apartado 6 del artículo 34, del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID‐19, en adelante Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, no obstante, determina la no aplicación de la suspensión y ampliación de plazos a los siguientes contratos de servicios y suministro:
- a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
- b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
- c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte (4) .
- d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
Así pues, la formalización del contrato, debe entenderse suspendida por la aplicación Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, salvo que se haya adoptado acuerdo virtud del cual no se suspendiera la tramitación del expediente de contratación en base a alguna de las excepciones que contempla tal Disposición adicional
7. Consecuencias derivadas de la formalización de los contratos y de su no formación.
a) Consecuencias derivadas de la formalización de los contratos
En función de cuanto queda dicho, en el caso de que el contrato se formalice y sea precisa la suspensión posterior de su ejecución, la formalización conllevará la indemnización, siempre que se acredita la realidad, efectividad y cuantía de los daños y perjuicios, prevista en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID‐19, en adelante Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, en los apartados 1 y 2 para los contratos de servicios y suministro, apartado 3 para el de obras, y determinara el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contratista en el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios conforme al apartado 4 del artículo 34.
b) Consecuencias derivadas de su no formalización.
En principio, la no formalización no comporta consecuencias indemnizatorias, habida cuenta de la suspensión general prevista en la Disposición adicional tercera del RD 463/2020.
Ahora bien, en el caso de que se haya excepcionado tal suspensión en relación a la tramitación del expediente contractual de que se trate, con arreglo a los supuestos previstos en los apartados 3 y 4 de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y la Administración no lo formalice, con arreglo al apartado 5 del artículo 153 de la LCSP, deberá indemnizar «al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar», salvo que acuerde nuevamente, en su caso, su suspensión de forma motivada.
8. Conclusiones
Si se formalizan los contratos, y es precisa la suspensión posterior de su ejecución como consecuencia del COVID19, la formalización puede conllevar la indemnización a contratista, siempre que se acredita la realidad, efectividad y cuantía de los daños y perjuicios, o el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contratista en los términos previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, modificado por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo.
En el caso de que se haya excepcionado tal suspensión en relación a la tramitación del expediente contractual de que se trate, y la Administración no lo formalice, con arreglo al apartado 5 del artículo 153 de la LCSP, deberá indemnizar «al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar» salvo que acuerde nuevamente, en su caso, su suspensión de forma motivada.