I. Introducción
La situación de emergencia generada por la evolución de coronavirus COVID-19 (SARS-CoV-2), ha llevado al Gobierno a decretar el estado de emergencia por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Previamente, el Estado, las CCAA y la mayoría de Entidades locales, habían dictado diferentes normas para tratar de reducir el avance de los contagios de esta enfermedad. En materia de contratación, ese Real Decreto afecta a los expedientes de contratación en tramitación.
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece una serie de medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos. Estas disposiciones tratan de evitar la resolución de contratos públicos y que las decisiones que adopten las diferentes Administraciones tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo. Aunque estas medidas suponen en general una modificación expresa del artículo 208 de la LCSP y una alteración de la doctrina sobre reequilibrio económico de las concesiones, pero su aplicación concreta debe ser objeto de análisis concreto para cada contrato. Recogemos aquí unas consideraciones generales para los expedientes de contratación en tramitación y para los contratos en vigor, a la vista de esta normativa y de la general aplicable, pues no hay una derogación de la LCSP y demás legislación.
II. Expedientes de contratación en tramitación y nuevos contratos
Para los contratos en tramitación o pendientes de iniciar está, la normativa especial dictada por el Estado contiene dos medidas de aplicación directa:
1. Procedimiento de contratación de emergencia
El Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-1, prevé en su artículo 16 la tramitación por el procedimiento de contratación de emergencia «de todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19». Ello supone, de acuerdo con el artículo 120 de la LCSP, que los órganos de contratación estatales podrán actuar de manera inmediata sin sujeción a los requisitos formales establecidos en la Ley. Para estas contrataciones directas, el libramiento de fondos se realizará «a justificar», dispone el apartado 3 del citado artículo 16 del DRL 7/2020. Este artículo ha sido modificado por la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020, de 17 de marzo, que permite, si fuera necesario, realizar abonos a cuenta al contratista por actuaciones preparatorias de los contratos sin necesidad de constitución de garantía, dejando constancia en el expediente de la decisión adoptada.
Solo podrá ordenarse la ejecución de lo estrictamente necesario para satisfacer la necesidad sobrevenida como consecuencia del coronavirus
El hecho de que este RDL circunscriba esta posibilidad a la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público, no impide que este procedimiento pueda utilizarse por el resto de poderes adjudicadores para alguna contratación en concreto en la que resulte imprescindible «actuar de manera inmediata» a consecuencia de esta situación, pues el legislador ha considerado que se trata de una situación que supone un «grave peligro», requisito que exige el artículo 120 de la LCSP para la realización de contrataciones de emergencia. De acuerdo con dicho precepto, solo podrá ordenarse la ejecución de lo estrictamente necesario para satisfacer la necesidad sobrevenida como consecuencia del coronavirus (por ejemplo, la compra de quipos de protección para determinados trabajadores).
Para aplicar esta tramitación lo más conveniente sería un acuerdo del Presidente de la entidad, en términos amplios y similares a los del artículo 16 del RDL, a la vista de su competencia recogida en el artículo 21.1.h) LBRL (en el caso de las Diputaciones Provinciales, por la competencia residual del art. 34.1.º LBRL). La declaración de emergencia abarcaría las necesidades de inmediata atención por parte de la Corporación derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el órgano competente en materia de contratación, para hacer frente al COVID-19. Cada órgano de contratación podrá adoptar el correspondiente acuerdo que determine la emergencia de las contrataciones necesarias y las prestaciones concretas que se sujetan a esta adquisición sin requisitos formales (2) .
2. Suspensión o continuación de procedimientos en tramitación
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, regula en su disposición adicional tercera la suspensión de plazos administrativos para todo el sector público definido en la LPA 39/2015: «Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo». Permite el apartado 3 de esta adicional que, sin perjuicio de esa disposición general, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento, con la conformidad de éste, o la no suspensión de plazos si el interesado expresamente así lo solicita. Y la nueva redacción del apartado 4 dada por el RD 465/2020, faculta para acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios (3) . La Disposición adicional cuarta prevé, así mismo, la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren. La Abogacía del Estado ha precisado en un informe hermenéutico del día 16 de marzo que, «atendiendo a una interpretación literal, sistemática y finalista de la norma, hay que entender que se produce una suspensión automática de todos los procedimientos que tramiten las entidades del sector público, y ello sin distinción de sujetos ni de procedimientos» (4) . En ese informe hace expresa referencia a su aplicación a todos los procedimientos administrativos sujetos a la LCSP.
Se produce una suspensión automática de todos los procedimientos que tramiten las entidades del sector público, y ello sin distinción de sujetos ni de procedimientos
Esto supone, en relación a los contratos, que quedan en suspenso los expedientes de contratación en general en los términos siguientes:
- a) Quedan en suspenso los contratos en tramitación, cualquiera que se la fase en la que se encuentren: petición de informes, presentación de ofertas, celebración de mesas, justificación de ofertas anormalmente baja, aportación de documentos, formalización, comprobación de replanteo, comunicación a la autoridad laboral de la apertura de centros de trabajo. En los contratos que estén en plazo de presentación de ofertas, debe publicarse un anuncio en la PCSP informando expresamente de la interrupción de los plazos e indicando que se publicará igualmente un nuevo anuncio de reapertura del plazo para presentar las ofertas. La PCSP ha publicado unas normas en su web el día 16 de marzo (5) , recomendando que anulen los anuncios de pliegos en aquellos procedimientos de contratos no SARA que se encuentren en plazo de presentación de ofertas; y en los contratos SARA, anular el anuncio de licitación tanto en la PCSP como en el DOUE. La reanudación de los procedimientos que se encuentren en plazo de presentación de ofertas supondrá, en los casos en que medie convocatoria de licitación, la publicación de nuevo de los anuncios de licitación y de pliegos, según indica la PCSP. Este criterio es contrario al que señaló la Abogacía del Estado en el citado informe de 16 de marzo, pero parece más prudente seguir el criterio de la PCSP, pues de esta manera resulta más clara la situación para todos los potenciales licitadores.
Una vez que se levante el estado de alarma, se ha de valorar la conveniencia de reanudar los plazos o comenzarlos de nuevo, que en principio puede ser lo más adecuado para garantizar una mayor y mejor concurrencia, siempre que no se hubieran presentado ya anteriormente ofertas y si los tiempos para comenzar la ejecución del futuro contrato lo permiten. En el primer caso deberá permitirse también a las empresas que hubieran presentando ya ofertas, la posibilidad de mantenerla o retirarlas y presentar o no una nueva oferta.
- b) Podrá continuarse con la tramitación de aquellos contratos cuya adjudicación ya se haya acordado o esté todo dispuesto para ello, si la ejecución material de sus prestaciones se estima necesaria y es posible llevarlas a cabo en la actual situación, siempre y cuando el empresario propuesto como adjudicatario muestre su conformidad. Hay que tener en cuenta que la declaración del estado de alarma no supone el cierre de la mayoría de centros de trabajo, tratando de que se continúe con la actividad laboral cuando ello se posible, adoptando siempre las precauciones indicadas por las autoridades sanitarias para evitar contagios.
- c) En todo caso se podrá acordar motivadamente la continuación de los procedimientos en aquellos contratos referidos a prestaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios. En estos casos, dado que se trata de una facultad que el RD 465/2020 concede a las entidades del sector público, no es necesario la anuencia de los interesados, pero sí entendemos debe notificárseles la continuación del procedimiento.
Resulta conveniente, cuando se decida continuar con un procedimiento de licitación que sea imprescindible tratar de adjudicar en estos momentos, publicar los acuerdos de «no suspensión»
Resulta conveniente, cuando se decida continuar con un procedimiento de licitación que sea imprescindible tratar de adjudicar en estos momentos, publicar los acuerdos de «no suspensión», punto este en el que coinciden las recomendaciones de la PCSP y de la Abogacía del Estado. En todo caso, quizá no tenga mucha utilidad si se interpone un recurso administrativo especial y el Tribunal correspondiente no va resolver, como ha indicado ya alguno de estos órganos, pues la suspensión de procedimientos afecta también a los recursos contractuales (6) .
- d) Se podrá acordar también expresamente la renuncia a la celebración de los contratos no adjudicados, cuando razones de interés público justifiquen la necesidad o imposibilidad de ejecutar un contrato en estos momentos, realizándose en su caso una nueva licitación cuando las circunstancias lo permitan (art. 152.3 LCSP).
- e) La posibilidad de tramitar otros contratos en los que no concúrranlas circunstancias expresa que señala la DA 3ª del RD 463/2020, pero que, motivadamente, se estime que es necesario no demorar su tramitación, parece posible a la vista de las indicaciones que realiza la Plataforma de contratación del Sector Público. Indica está en su web que la PLACSP continuará prestando los servicios básicos para atender a la tramitación de los procedimientos de contratación de los organismos y entidades del Sector Público que la emplean para tal fin. Expresamente indica que: «Si por cualquier circunstancia su órgano de contratación precisa continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar uno nuevo, le informamos que la PLACSP está a su disposición para la publicación de anuncios, envío de invitaciones, apertura y valoración de ofertas, y cualquier otro de los servicios que presta habitualmente». Esto, además, encaja con los objetivos del RDL 8/2020, de continuar con la actividad económica lo máximo posible. Otra cosa será como reaccione el mercado a la petición de ofertas y la posibilidad posterior de ejecutar el contrato.
III. Contratos en ejecución
Para los contratos en ejecución, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, contiene en su artículo 34 medidas específicas en relación a la suspensión y ampliación del plazo de ejecución en los contratos administrativos típicos de obras, servicios, suministros y concesiones de obras y servicios. Estas disposiciones, en especial el régimen de suspensión, pueden ser modificadas por el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020 (art. 34.6. final)
Las acciones que disciplina el RDL 8/2020 no afectan a todos los contratos, ni agotan las posibilidades de actuación de los órganos de contratación para hacer frente a los efectos del estado de emergencia y demás medidas adoptadas a consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el coronavirus. Podrían plantearse actuaciones concretas, adecuadamente motivadas, en las que se adopten soluciones que se estimen más apropiadas en algunos contratos, sometidas al régimen general de la Ley de contratos y no expresamente a las reglas excepcionales del RDL 8/2020.
Podrían plantearse actuaciones concretas en las que se adopten soluciones sometidas al régimen general de la Ley de contratos y no a las reglas excepcionales del RDL 8/2020
Hay que tener en cuenta en primer lugar que los contratos se celebran a riesgo y ventura del contratista, salvo casos de «fuerza mayor» (art. 197 LCSP). En ninguno de los supuestos de fuerza mayor que relaciona el artículo 239 de la LCSP, se alude expresamente a situaciones de emergencia sanitaria (7) . El concepto de fuerza mayor es diferente en el derecho civil, donde es equiparable al de riesgo imprevisible (8) . La LCSP 9/2017, limita la fuerza mayor a los contratos de obras y concesión de obras y de servicios, remitiéndose en estos a los supuestos del artículo 239. Este precepto relaciona unos de casos de fuerza mayor muy concretos, entre los que podría quizá incluirse la emergencia sanitaria causada por el coronavirus en el supuesto del apartado 2.b), por su referencia final: «Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes» (9) . Sin embargo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha rechazado en sus informes 10/01 (en un caso con cierta similitud al actual) (10) y 56/08 (11) , la aplicación de esta excepción al principio de riesgo y ventura a otros contratos que no sean los de obras y de concesión o para otros supuestos análogos a los relacionados en el precepto legal. El RDL 8/2020 expresamente excluye la aplicación del artículo 239 de la LCSP para la suspensión del contrato de obras en su artículo 34.3, y no alude a la fuerza mayor en el resto del artículo (12) .
De acuerdo con el apartado 5 del artículo 34 del referido RDL 8/2020, las medidas que contempla son aplicables a los contratos que celebren las entidades del sector público en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, sujetos a la Ley 31/2007, de 30 de octubre o al Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, que sustituye a dicha Ley. Y no se aplicarán a determinados contratos que relaciona en el punto 6 del artículo 34:
- a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
- b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
- c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
- d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
En la actual situación derivada de la crisis sanitaria, las prestaciones contratadas pueden sufrir diferentes incidencias, principalmente:
- • Necesidad de garantizar la ejecución de determinadas prestaciones o ampliarlas, para atender mejor los servicios públicos esenciales que presta el Ayuntamiento y aquellos que reciben ciudadanos más vulnerables ante esta situación;
- • Imposibilidad o dificultad material de ejecución en estos momentos en las condiciones contratadas (gestión de escuelas infantiles o de música; cursos de formación o de actividades para vecinos, por ejemplo);
- • Disminución importante de la necesidad prevista en el contrato (limpieza de colegios; mantenimiento de edificios, instalaciones y equipos sin apenas utilización; celaduría y control de accesos; reprografía; etc.);
- • Descenso fuerte de la demanda de usuarios (acceso a instalaciones deportivas o de ocio; aparcamiento de vehículos en zona azul o aparcamientos subterráneos; etc.).
Habrá de adoptarse en cada caso la decisión que se estime más adecuada para garantizar el interés público
Ante a estas situaciones, habrá de adoptarse en cada caso la decisión que se estime más adecuada para garantizar el interés público. Como se ha apuntado, el RDL 8/2020, de 17 de marzo no agota las posibilidades de actuación que corresponde adoptar individualmente a los órganos de contratación, que pueden ser al menos alguna de las siguientes:
- a) Continuación de la ejecución de aquellos contratos cuya ejecución no se vea impedida por las medidas derivadas de la lucha contra el coronavirus, en especial los esenciales para la vida social. Esta debe ser la regla general, a tendiendo al objeto general de tratar de minimizar el impacto en la economía de la crisis generada por el coronavirus.
- b) Modificación de los contratos. Bien para reducir sus prestaciones, alterar las fechas de ejecución o también para incrementar los trabajos que devengan necesarios para aplicar las medidas impuestas necesarias para limitar los efectos de la crisis sanitaria.
- c) Suspensión y/o ampliación del plazo de ejecución de los contratos, con el régimen especial que regula el artículo 34 del RDL 8/2020 o con el régimen general del 208 de la LCSP en aquellos casos singulares no incluidos en los supuestos contemplados en el RDL citado.
- d) En las concesiones, tanto si procede la continuación de las mismas como su suspensión temporal, restablecimiento del equilibrio económico, con el régimen especial del RDL 8/2020 o el general de la LCSP, según proceda.
Nos ocupamos detalladamente de todas estas medidas, en especial, del régimen que dispone el artículo 34 del RDL 8/2020:
1. Continuidad de la ejecución de los contratos
Aquellos contratos cuya ejecución pueda o deba continuar durante el estado de alarma acordado mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, deben seguir prestándose con la normalidad que sea posible, de acuerdo a las indicaciones concretas que puedan dar los responsables de cada contrato o los órganos de contratación. Determinados servicios son especialmente esenciales y su prestación debe garantizarse en todo caso: servicio de ayuda a domicilio; recogida de residuos sólidos urbanos; prestaciones relacionadas con la gestión del ciclo integral del agua; mantenimiento de determinadas instalaciones y servicios, como centros sanitarios o la red semafórica o de alumbrado público, o los equipos informáticos. En otros podrán hacerse adaptaciones de las prestaciones habituales, como limpiezas específicas o manteamientos preventivos especiales.
Esta debe ser la regla general para tratar de minimizar las consecuencias económicas de la situación. Los adjudicatarios deberán adoptar las medidas de prevención impuestas por las autoridades sanitarias, extremando las medidas de seguridad y salud laboral para los trabajadores y usuarios.
Aquellos contratos cuya ejecución pueda o deba continuar durante el estado de alarma, deben seguir prestándose con la normalidad que sea posible
El RDL 8/2020 señala en su exposición de motivos que «la prioridad absoluta en materia económica radica en proteger y dar soporte al tejido productivo y social para minimizar el impacto y lograr que, una vez finalizada la alarma sanitaria, se produzca lo antes posible un rebote en la actividad». Todas las entidades del sector público deben coadyuvar a lograr ese objetivo y a que el impacto económico y social de esta crisis sanitaria sea el menor posible y durante el tiempo más limitado posible. A ello nos compelen los principios generales a los que está sometida la actuación de todas las Administraciones públicas y que han de regir las relaciones entre las mismas, establecidos en el artículo 3.1 de la LRJ 40/2015; a los efectos que ahora nos interesan, en especial los siguientes: e) buena fe, confianza legítima y lealtad institucional; f) responsabilidad por la gestión pública; i) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales; k) cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas. Y a ello también nos debe conducir el «principio de lealtad institucional», que formula con precisión el artículo 9 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
2. Modificación de contratos
Es esta una actuación que no aborda de manera expresa el RDL 8/2020. La modificación de los contratos cuando el interés público requiera incrementar o reducir las prestaciones contratadas o variar la fecha de ejecución de parte de las mimas, es posible al amparo de la previsión del artículo 205.2.b) de la LCSP: «circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato». Parece evidente que concurren en este caso estas circunstancias y ninguna Administración diligente las podía prever. Habrán de respetarse los requisitos que establece a continuación el precepto legal: no alterar la naturaleza global del contrato; que la alteración de la cuantía del mismo no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, del 50% del precio inicial del contrato, IVA excluido. Una modificación para contratos en la situación indicada no será como regla general «sustancial» en los términos del artículo 205.2.c) de la LCSP. Ello sin perjuicio de la valoración de éste y los demás requisitos legales en cada contrato, además de seguir, lógicamente, la tramitación procedimental correspondiente.
La modificación de los contratos cuando el interés público requiera incrementar o reducir las prestaciones contratadas o variar la fecha de ejecución de parte de las mimas, es posible
3. Suspensión y ampliación del plazo de ejecución de los contratos
La suspensión de la ejecución de los contratos se concibe ahora, a diferencia de la normativa precedente, como una potestad de la Administración en el artículo 190 de la LCSP. El artículo 34 del RDL 8/2020 configura un régimen especial de suspensión para determinados contratos, con unas indemnizaciones diferentes a las que establece el artículo 208.2.a) de la LCSP; que expresamente deroga para estos supuestos. Sin embargo, esa derogación puntual del artículo 208 no lo es nada más que para los supuestos concretos que especifica ese RDL, por lo que entendemos que es posible aplicarlo en casos y contratos diferentes a los que expresamente disciplina el RDL 8/2020. Analizamos a continuación por separado ambos regímenes:
3.1. Supuestos de suspensión excepcional y ampliación del plazo de ejecución regulado en el RDL 8/2020 (13) :
A) Contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva
Se regula este supuesto en el apartado 1 del artículo 34 del RDL 8/2020. En contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes el día 17 de marzo, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán «automáticamente suspendidos» desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
Pese a que el precepto afirma expresamente que la suspensión es automática, en realidad no es así a tenor del procedimiento que establece al efecto:
- 1. El contratista deberá dirigir una solicitud al órgano de contratación en la que recoja la siguiente información: razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; personal, dependencias, vehículos, maquinaria, instalaciones y equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.
- 2. El órgano de contratación en el plazo de cinco días naturales ha de apreciar o no la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación provocada por la crisis del coronavirus. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.
- 3. Esta suspensión de contratos no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.
- 4. Si la entidad adjudicadora determina la suspensión del contrato, deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes (sin que les sea de aplicación lo dispuesto en el art. 208.2.a) de la LCSP, ni el 220 del TRLCSP, a los contratos a los que aún resulte de aplicación):
- 1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
- 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
- 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la LCSP, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
B) Ampliación del plazo de ejecución de los contratos públicos de servicios y de suministro de prestación no sucesiva
El apartado 2 del artículo 34 del RDL 8/2020 regula la ampliación del plazo de ejecución de los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado 1, vigentes el día 17 de marzo de 2020 y que no hubieranperdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el coronavirus.
Cuando el contratista incurra en demora, el órgano de contratación le concederá un plazo adicional al menos igual al tiempo perdido
Cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas para combatirlo, y ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación le concederá un plazo adicional al menos igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. Se requiere para ello previo informe del responsable del contrato (se entiende así la referencia del RDL al «Director de obra del contrato»), donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19. No procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
En estos casos se reconoce a los contratistas el derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubieran incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Para el abono de esta indemnización es preciso la previa solicitud del contratista y la acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía de dichos gastos.
C) Contratos de obras
El artículo 34.3 del RDL 8/2020 dictan las siguientes normas especiales para la suspensión de los contratos de obras vigentes a fecha de 17 de marzo, que no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato:
- • El contratista podrá solicitar la suspensión del contrato desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.
- • El contratista deberá presentar una solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
- • El órgano de contratación dispone de cinco días para apreciar la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.
- • El contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final de aquellas obras que , de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra», estuviese previsto finalizar su ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma y durante el período que dure el mismo, y que, como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, no pueda terminar en la fecha prevista, siempre y cuando se comprometa a su cumplimiento en el plazo ampliado.
- • A estas suspensiones o ampliación del plazo de ejecución de contratos de obras no le resultan de aplicación lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 (conceptos indemnizables), ni en el artículo 239 (supuestos de fuerza mayor) de la LCSP (ni 220, ni 231 del TRRLCSP para los contratos en ejecución adjudicados con arreglo a los mismos). Acordada la suspensión, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:
- 1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, incluyendo los conceptos siguientes: salario base, complemento por discapacidad; gratificaciones extraordinarias retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes (el art. 34.3 del RDL 8/2020, detalla los preceptos que regulan esos conceptos retributivos).
- 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
- 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
3.2. Suspensión de contratos en el régimen del artículo 208 de la LCSP
Si existiese algún contrato en ejecución distinto a los que regula el artículo 34 del RDL 8/2020 o en situación diferente a la ahí abordada, podría en principio plantearse la suspensión aplicando el régimen general que regula el artículo 208 de la LCSP.
La legislación de contratos no contempla de manera expresa la suspensión parcial de los mismos con carácter general, salvo, de manera indirecta, en el caso del contrato de obras (art. 242.4 LCSP). Pero la posibilidad de suspensión parcial se contempla expresamente en los pliegos (14) . Lo establecido en estas cláusulas ha de ser tenido en cuenta en cada contrato, pues constituyen la primera ley del mismo.
El procedimiento para ejercer esta potestad, a la vista de lo establecido en los artículos 191 y 208 de la LCSP y las disposiciones generales aplicables a todo procedimiento de contratación, sería el siguiente:
- 1. Inicio del procedimiento, con indicación del motivo que determina la suspensión del contrato, que no es otro que la situación extraordinaria creada por la extensión del coronavirus COVID-19. Debe precisarse también el alcance total o parcial de la suspensión, las prestaciones concretas a las que afecta y en qué medida; así como la fecha estimada de levantamiento de la suspensión, que en este caso se condicionará al levantamiento de las medidas extraordinarias impuestas por el estado de excepción, lo que se comunicará expresamente cuando se produzca o las decisiones de las autoridades sanitarias hagan posible la reanudación de las prestaciones contratadas. Parece oportuno precisar en este momento el posible alcance indemnizatorio al contratista, de acuerdo con las reglas del artículo 208 de la LCSP. Sobre esta cuestión, y en relación con los trabajadores del contratista, nos pronunciaremos más adelante.
- 2. Audiencia al contratista. Deberá ser por medios electrónicos, tanto por venir así ya impuesto por la normativa de procedimiento administrativo, como para evitar situaciones de contacto personal. El plazo de audiencia puede ser de 5 días por aplicación de la tramitación de urgencia del expediente (art. 119 LCSP; art. 33 de la LPA 39/2015). Para el ejercicio de esta potestad no se requiere en ningún caso informe del consejo de Estado u órgano autonómico homólogo, según se deduce del artículo 191.3 de la LCSP.
- 3. Levantamiento con el contratista de un acta recogiendo las circunstancias que motivan la suspensión y la situación de hecho de la ejecución del contrato.
El acuerdo de suspensión será ejecutivo desde el mismo momento en que se dicte y notifique al contratista el acuerdo definitivo tras la audiencia (art. 191.4 de la LCSP). No obstante, cuando el cierre de las instalaciones en las que se deba ejecutar el contrato se lleve a cabo antes de adoptarse el acuerdo formal de suspensión, el contrato deberá entenderse suspendido de facto por una actuación de la Administración, lo que debe notificarse formalmente al contratista, con independencia de que se continúe la tramitación del procedimiento de suspensión.
Las reglas que establece el punto 2 del artículo 208 de la LCSP para el abono de daños y perjuicios al contratista, son las siguientes:
- a) Se compensarán los daños cuya realidad, efectividad e importe se acrediten, sin necesidad de que en el PCAP se establezca expresamente, por los siguientes conceptos: el mantenimiento de la garantía definitiva durante ese periodo, indemnizaciones por suspensión o extinción de contratos de trabajo concertados para ese contrato (y ya vigentes al tiempo de iniciarse la suspensión), salarios de personal que deba quedar adscrito al contrato, de manera necesaria, durante la suspensión (personal de vigilancia de la obra, por ejemplo), alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria y equipos, siempre que se acredite que no se han podido utilizar en otros fines. Un modo sencillo de calcular ese coste para bienes propios es la amortización que corresponda del bien, atendiendo a sus características, además, para los bienes alquilados, entendemos que será necesario acreditar que no han podido rescindirse los contratos sin penalización.
- b) El 3% de las prestaciones que debería haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión, conforme a lo previsto en el contrato o programa de trabajo. No se indemniza el beneficio industrial que estuviera previsto en el contrato.
- c) Los gastos de pólizas de seguro necesarias de acuerdo con los pliegos, previa justificación de su efectividad e importe.
Sólo se indemnizarán periodos que se encuentren documentados en el acta de suspensión. Si la Administración no cita al contratista, éste puede solicitarla, y si aun así no se realiza, se tomará como fecha la de solicitud (SAN de 3 de noviembre de 2011. STSJ Asturias de fecha 31 de octubre de 2016, rec. 497/2015). El derecho a reclamar el cobro de esas indemnizaciones prescribe en un año desde que el contratista recibe la orden de reanudar la ejecución del contrato.
IV. Reequilibrio económico en los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios en caso de suspensión de los mismos
El artículo 34.4 del RDL 8/2020 establece un régimen de compensación a las concesionarias que es muy diferente al régimen general que establece la LCSP y la doctrina legal consolidada (ya desde el dictamen del Consejo Real de 1849), y mucho más perjudicial para los intereses de las entidades concesionantes, por lo que debería tratar de evitarse acudir a este régimen.
La suspensión de las concesiones tampoco es automática
La suspensión de las concesiones tampoco es automática. El órgano de contratación, deberá acordarla expresamente cuando, a instancia del contratista, aprecie «la imposibilidad de ejecución del contrato» como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo. Esta decisión debe ser muy sopesada, condicionada a que realmente resulte «imposible» continuar con la ejecución del contrato, no solo, en principio, cuando se produzca un descenso en la demanda del servicio, si la continuidad en la prestación es posible a la vista de las medidas de seguridad para prevenir los contagios que han dictado las autoridades sanitarias.
En caso de acordar la suspensión, el RDL 8/2020 establece un régimen de restablecimiento del equilibrio económico singular, contrario a la regulación de los artículos 270 y 290 de la LCSP y a la doctrina legal consolidada de esta institución. La norma excepcional determina lo siguiente:
- a) El reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
- b) El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará, según proceda en cada caso, mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato.
El reequilibrio compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados
Por lo tanto, la situación que se produce en las concesiones será diferente según la decisión que adopte el órgano de contratación:
- • Si acuerda suspender expresamente la concesión, por la imposibilidad de su ejecución, se deberá restablecer el equilibrio económico con el régimen singular que establece el artículo 34.4 del RDL 8/2020.
- • Si decide no suspender la concesión, pero las medidas adoptadas con ocasión de la crisis provocada por el coronavirus, el mantenimiento del equilibrio del contrato deberá ser analizado con posterioridad, de acuerdo con el régimen general que regulan los artículos 270.2 y 290.4 de la LCSP y la doctrina legal sobre el reequilibrio económico de las concesiones, una vez superada la situación y a la vista de toda la evolución económica del contrato.
- • En los contratos de concesión demanial y demás contratos no concesionales, no se aplica directamente el principio de restablecimiento del equilibrio económico y la posible aplicación de la cláusula civilista rebus sic stantibus se podría analizar de manera muy excepcional siguiendo las exigencias que marca el Consejo de Estado y la jurisprudencia.
Como indicamos, este régimen es muy diferente al de la LCSP. La aplicación del principio de mantenimiento del equilibrio económico de los contratos requiere la concurrencia de una serie de elementos fácticos y jurídicos que sólo podrán valorarse una vez superada la actual situación epidemiológica. Por un lado, se han de analizar los datos de la situación económica de la concesión no solo en este momento puntual, sino a lo largo de su vida, para determinar si se ha producido un auténtico desequilibrio económico en la misma con el alcance que exige la ley. La ruptura del equilibrio económico ha de ser «sustancial» (arts. 270.2.b y 290.b.b LCSP), producirse una «subversión» en la economía de la concesión (art. 128.1.1ª del RSCL); lo que supone que tal desequilibrio sea «patológico y desmesurado, de tal suerte que lo desbarata completamente y se quiebra enteramente el equilibrio contractual» (doctrina reiterada del Consejo de Estado, por todos, el Informe 93/2019, de 28 de febrero de 2019, asumida por todos los Tribunales jurisdiccionales). Una vez que se haya constatado que se ha producido una ruptura del equilibrio de la economía de concesión de ese alcance por los efectos de la pandemia del coronavirus y considerando la misma como un «riesgo imprevisible», habría que analizar el alcance de la compensación al contratista, que nunca puede ser integral, según la doctrina legal consolidada, que exige un «reparto» de riesgos entre ambas partes contratantes (por todas, la STS de 28 de enero de 2015, rec. 449/2012); y determinar luego la forma de compensación de entre las que contempla la ley (arts. 270.3 y 290.5 LCSP). Aparte de cuestionarse su aplicación a contratos diferentes a los de concesión (expresamente lo rechaza, por ejemplo, en el reciente informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón en su informe 3/2019, de 10 de octubre). Por otro lado, Además de esta cuestionable extensión a contratos diferentes a los de concesión (expresamente lo rechaza, por ejemplo, en el reciente informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón en su informe 3/2019, de 10 de octubre), su aplicación requiere la concurrencia de una serie de elementos fácticos y jurídicos que sólo podrán analizarse y valorarse una vez superada la actual situación epidemiológica. Por un lado, se han de analizar los datos de la situación económica de la concesión no solo en este momento puntual, sino a lo largo de su vida, para determinar si se ha producido un auténtico desequilibrio económico en la misma con el alcance que exige la ley. La ruptura del equilibrio económico ha de ser «sustancial» (arts. 270.2.b y 290.b.b LCSP), producirse una «subversión» en la economía de la concesión (art. 128.1.1ª del RSCL); lo que supone que tal desequilibrio sea «patológico y desmesurado, de tal suerte que lo desbarata completamente y se quiebra enteramente el equilibrio contractual» (doctrina reiterada del Consejo de Estado, por todos, el Informe 93/2019, de 28 de febrero de 2019, asumida por todos los Tribunales jurisdiccionales). Una vez que se haya constatado que se ha producido una ruptura del equilibrio de la economía de concesión de ese alcance por los efectos de la pandemia del coronavirus y considerando la misma como un «riesgo imprevisible», habría que analizar el alcance de la compensación al contratista, que nunca puede ser integral, según la doctrina legal consolidada, que exige un «reparto» de riesgos entre ambas partes contratantes (por todas, la STS de 28 de enero de 2015, rec. 449/2012); y determinar luego la forma de compensación de entre las que contempla la ley (arts. 270.3 y 290.5 LCSP). Por otro lado, aunque alguna doctrina legal la ha aplicado a las concesiones demaniales y no han sido pocas las ocasiones que los empresarios la han reclamado en contratos de obras y de servicios, apelando a la cláusula civilista rebus sic stantibus (que en general ha sido rechazada su aplicación a los supuestos enjuiciados, por no concurrir los supuestos fácticos para ello), no es pacífica la extensión del principio de mantenimiento del equilibrio económico de los contratos a contratos diferentes a los de concesión (expresamente lo rechaza, por ejemplo, en el reciente informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón en su informe 3/2019, de 10 de octubre) (15) .
V. Otras cuestiones generales y recapitulación
El párrafo final del punto 3 del RDL 8/2020 recoge una regla que podría entenderse que solo afecta al supuesto que regula ese punto, lo contratos de obras, pero expresamente dice: «El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones». Por lo tanto, en todos los supuestos de suspensión de contratos y ampliación de plazos, el contratista solo tendrá los derechos compensatorios que contempla el Real Decreto si acredita:
- • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato, estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
- • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley.
Cabe plantear, si la suspensión se prorroga más de un mes, que se tramiten indemnizaciones de manera parcial con carácter mensual en los contratos de servicios y suministros
Aunque nada dice al respecto la normativa estatal, cabe plantear, si la suspensión se prorroga más de un mes, que se tramiten indemnizaciones de manera parcial con carácter mensual en los contratos de servicios y suministros en los que la prestación es continuada, para tratar contribuir a reducir las dificultades de liquidez que a las empresas les pueda generar esta situación y también para evitar la acumulación de expedientes de indemnización cuando se levanten las suspensiones de los contratos, sin que los criterios de abono o la documentación a presentar hayan sido establecidos y analizados previamente. Se debería tramitar en la primera quincena de cada mes una propuesta de abono, elaborada por el responsable del contrato a la vista de la documentación acreditativa que presenten las empresas, de acuerdo con los conceptos indemnizables reconocidos. Esta posibilidad de abonos parciales del importe de la indemnización por suspensión debería reconocerse en el acuerdo inicial de suspensión.
A modo de resumen, se extraen las siguientes conclusiones generales de lo aquí recogido:
- 1. Se podrá declarar la tramitación emergencia que regula el artículo 120 de la LCSP para la contratación de prestaciones urgentes para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y para cumplir las medidas dictadas para hacer frente al COVID-19.
- 2. En relación a los procedimientos de contratación en tramitación, se podrá acordar su continuidad de forma expresa cuando se estime necesario, con notificación a los contratistas afectados si se conocieran. Cuando se opte por la suspensión de los procedimientos o el desistimiento de la celebración, de publicará tal acuerdo en la PCSP y, en su caso, en el DOUE. Se podrá acordar también expresamente la renuncia a la celebración de los contratos no adjudicados.
- 3. Respecto a los contratos en ejecución, se analizarán caso por caso, procurando en general la continuación de los mismos. Si la modificación resulta necesaria, se podrá tramitar el correspondiente expediente.
- 4. La suspensión y ampliación del plazo de ejecución de los contratos de servicios, suministros, obras y concesión de obras y servicios, no es automática. Se podrá acordar, a instancia del contratista y previa acreditación por este de las circunstancias que concurren y elementos implicados en la ejecución, en el plazo de 5 días. Las indemnizaciones en estos casos serán las que establece el RDL 8/2020 y no las del artículo 208.2.a) de la LCSP. Deberá analizarse en cada solicitud la medida más adecuada al interés general, dando preferencia a la continuación de los contratos sin suspensión y a la suspensión parcial frente a la total.
- 5. En los contratos no recogidos en el RDL 8/2020, se podrá en su caso acordar la suspensión o ampliación de su plazo de ejecución y, en su momento, el reequilibrio económico, con arreglo a los preceptos de la LCSP.
- 6. Cabría tramitar indemnizaciones por suspensión parciales con carácter mensual en los contratos de servicios y suministros, a la vista de la documentación acreditativa que presenten las empresas, de acuerdo con los conceptos indemnizables reconocidos.
Con cuanto antecede queda emitido el presente informe, salvo mejor opinión fundada en Derecho.