I. La necesidad de mantener la continuidad de las entidades municipal en contingencia
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dictado de conformidad con el art. 4.b) y d) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (modificado por Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo) ha establecido importantes y restrictivas medidas al objeto de contener la extensión del coloquialmente conocido como «coronavirus», medidas que serán objeto de ulterior desarrollo y concreción por las autoridades competentes delegadas.
Aunque ninguna de esas medidas restringe —de forma sorprendente e injustificada, a juicio de algunos expertos (1) — la libertad de circulación para acudir a los puestos de trabajo, a nadie se le escapa la necesidad de confinarse a si mismo en el domicilio, siempre que sea posible. Más llamativo aún resulta, por lo que se refiere al objeto de este trabajo, que el Gobierno ni siquiera se haya planteado regular específicamente qué sucede con aquellas personas que, en ejercicio de una función pública, han de realizar actuaciones como titulares de un órgano administrativo. Supuesto que, en última instancia, cabría entender incluido en la autorización de «desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial» del artículo 7 del Real Decreto 463/2000, si bien sería necesario acudir a una forzada interpretación analógica.
A resultas de esta situación, se plantean dudas acerca de la posibilidad de ajustar las actuaciones del gobierno local a esta nueva situación. Adviértase que la disposición adicional tercera.1 del Real decreto 463/2020 ha ordenado que «se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público», de modo que «el cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo»; con excepción, como no puede ser de otra forma, de «los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma». Asimismo, conforme al epígrafe 3 de la misma disposición adicional, «el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo».
En todo caso, el epígrafe 4 de la citada disposición adicional tercera, en redacción dada por Real Decreto 465/2020, autoriza que «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios».
Nos estamos refiriendo a las actuaciones de gestión de los órganos de gobierno que resulten precisas para la continuidad de la actividad esencial de la entidad local
Por ello, nos estamos refiriendo a las actuaciones de gestión de los órganos de gobierno que resulten precisas para la continuidad de la actividad esencial de la entidad local, así como al ejercicio de la función de fe pública, en su peculiar configuración local.
Las herramientas de administración electrónica, ampliamente estudiadas por la doctrina (2) , se revelan también como una oportunidad muy importante como estrategia de continuidad de la actividad, durante periodos de contingencia, aunque la falta de preparación de muchas entidades locales (y también de otras Administraciones Públicas) genera dudas acerca de la validez de las decisiones que se adopten y que, por tanto, deben ser analizadas conforme al marco legal vigente.
II. La gestión electrónica de los órganos colegiados
1. El alcance del régimen general básico tras la reforma de 2015
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) ha establecido, en sus artículos 15 y siguientes, el régimen jurídico para los órganos colegiados de las Administraciones Públicas, que deberá entenderse sin perjuicio de las peculiaridades organizativas de las Administraciones Públicas en que se integran; régimen que realiza una decidida apuesta por el uso de medios electrónicos para su gestión, en línea con el objeto de la reforma del sector público de la que dimana la LRJSP, así como la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, la LPAC) (3) .
De este modo, el artículo 17.1 de la LRJSP autoriza que «todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario», añadiendo que «en las sesiones que celebren los órganos colegiados a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión»; asimismo, aclara que «entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias».
En línea con la previsión anterior, el epígrafe 2 del artículo 17 incluye en el cómputo del quorum de asistencia a los miembros que asistan a distancia, tanto en caso de reuniones convocadas de forma ordinaria como de forma extraordinaria, extremo que resulta especialmente interesante a tenor de las circunstancias excepcionalmente sobrevenidas por la rápida propagación del SARS-CoV-2. De este modo, cabe perfectamente plantear una reunión extraordinaria, sin convocatoria previa, con todos los miembros asistiendo a distancia, empleado algún sistema de videoconferencia, siempre que quede acreditada la identificación de los asistentes.
Dado que, en este caso, conforme al epígrafe 4 del artículo 17 de la LRJSP, «no podrá ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no figure incluido en el orden del día, salvo que asistan todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría», resultará conveniente la designación de suplentes de todos los miembros del órgano colegiado, dada la más que previsible necesidad de realizar reuniones extraordinarias y una cierta posibilidad de indisponibilidades personales por contagio sintomático grave. La declaración de urgencia deberá mantenerse desde la perspectiva formal, pero materialmente resulta evidente su justificación mientras dure el estado de alarma declarado, e incluso posteriormente en función de las instrucciones y recomendaciones de las autoridades sanitarias.
Por su parte, el artículo 18 de la LRJSP regula las especialidades electrónicas del acta de la reunión del órgano colegiado, autorizando en su epígrafe 1 la grabación de la sesión, de modo que «el fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el Secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones», resultando aplicables las reglas generales para la producción de documentos administrativos contenidas en el artículo 26 de la LPAC. Aunque, como puede verse, sigue siendo necesario realizar un acta de la sesión, la misma será más escueta al no deberse reflejar el detalle de la deliberación, dado que el detalle completo se encuentra completamente registrado.
Asimismo, conforme se establece en el epígrafe 2 del mismo artículo 18 de la LRJSP, «cuando se hubiese optado por la grabación de las sesiones celebradas o por la utilización de documentos en soporte electrónico, deberán conservarse de forma que se garantice la integridad y autenticidad de los ficheros electrónicos correspondientes y el acceso a los mismos por parte de los miembros del órgano colegiado», para lo cual deberá estarse a las correspondientes medidas de seguridad, derivadas del Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica (4) (en adelante, ENS).
Este régimen es especialmente relevante en atención a la aplicación de medidas de trabajo a distancia (más en concreto, domiciliario), que adopte la entidad local en relación con los empleados públicos y, en general titulares de los órganos administrativos de régimen general, pero enfrenta la dificultad de las previsiones legales específicas sobre los órganos colegiados de gobierno. En efecto, como indica la disposición adicional vigesimoprimera de la LRJSP, «las disposiciones previstas en esta Ley relativas a los órganos colegiados no serán de aplicación a los órganos Colegiados del Gobierno de la Nación, los órganos colegiados de Gobierno de las Comunidades Autónomas y los órganos colegiados de gobierno de las Entidades Locales».
No existe una previsión legal de carácter básico condicionando o limitando el uso de medios electrónicos por parte de los órganos colegiados, lo que en modo alguno puede interpretarse, sin más, como una mera prohibición
Así pues, esta exclusión parece conducir a la necesidad de que se dicte la correspondiente normativa reguladora para el uso de los medios electrónicos por parte de los órganos colegiados de gobierno, como expresión máxima de la potestad de autoorganización de las correspondientes Administraciones Públicas, en el marco de la Constitución española. A este respecto, es necesario enfatizar que no existe una previsión legal de carácter básico condicionando o limitando el uso de medios electrónicos por parte de este tipo de órganos, lo que en modo alguno puede interpretarse, sin más, como una mera prohibición. Ahora bien, como veremos más adelante, en el caso de las entidades locales y, en concreto, del Pleno municipal, existen una serie de exigencias específicas que deberán tenerse en cuenta a la hora de interpretar el alcance de esta posibilidad teórica, al menos en tanto que no se establezcan restricciones o prohibiciones expresas con carácter básico.
2. La regulación estatal de los órganos colegiados de gobierno
La 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, previó, en su artículo 9.4, incorporado por la LRJSP, que «de conformidad con las funciones que tiene atribuidas y de acuerdo con las normas que rigen la elaboración de las disposiciones de carácter general, el Secretariado del Gobierno propondrá al Ministro de la Presidencia la aprobación de las instrucciones que han de seguirse para la tramitación de asuntos ante los órganos colegiados del Gobierno y los demás previstos en el apartado segundo de este artículo». Estas instrucciones debían prever «expresamente la forma de documentar las propuestas y acuerdos adoptados por medios electrónicos, que deberán asegurar la identidad de los órganos intervinientes y la fehaciencia del contenido», posibilidad nunca desarrollada.
En el ámbito estatal parecer haberse abierto un camino hasta ahora inexplorado que supondrá un ejemplo regulatorio para futuras modificaciones normativas en otros ámbitos territoriales
Con ocasión de las circunstancias excepcionales que se están viviendo en la actualidad, recientemente se ha procedido a la incorporación de la disposición adicional tercera a la Ley 50/1997, por disposición final.1 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. En concreto, se autoriza que «en situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija, el Presidente del Gobierno podrá decidir motivadamente que el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios puedan celebrar sesiones, adoptar acuerdos y aprobar actas a distancia por medios electrónicos, siempre que los miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad», añadiendo que «se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter secreto o reservado de sus deliberaciones» (epígrafe 1) y considerando «medios electrónicos válidos las audioconferencias y videoconferencias» (epígrafe 2).
De este modo, en el ámbito estatal parecer haberse abierto un camino hasta ahora inexplorado y que, sin duda, supondrá un ejemplo regulatorio para futuras modificaciones normativas en otros ámbitos territoriales, si bien es necesario advertir que en algunas Comunidades Autónomas ya se han adoptado medidas legislativas al efecto.
3. La regulación autonómica. La interpretación restrictiva del TC ante la legislación catalana
En el ámbito autonómico se pueden encontrar experiencias de regulación del uso de medios electrónicos por los correspondientes órganos colegiados de gobierno. Así s el artículo 33 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, prevé la utilización de redes de comunicación a distancia o medios telemáticos para su funcionamiento —a cuyo fin, «se establecerán los mecanismos necesarios que permitan garantizar la identidad de los comunicantes y la autenticidad de los mensajes, informaciones y manifestaciones verbales o escritas transmitidas»—, así como la celebración de las reuniones en las que no estén presentes en un mismo lugar quienes integran el Consejo de Gobierno; o el artículo 15 de la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, cuyo epígrafe 3 establece directamente que «el Gobierno podrá constituirse y adoptar acuerdos mediante el uso de medios telemáticos», y artículo 18 de la propia Ley, en relación a la ubicación en diversos lugares de los miembros del Gobierno.
La Ley del Parlamento de Cataluña 2/2018, de modificación de la Ley 13/2008, de la presidencia de la Generalitat y del Gobierno ha motivado la intervención del Tribunal Constitucional
Sin embargo, ha sido la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2018, de 8 de mayo, de modificación de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la presidencia de la Generalitat y del Gobierno la catalizadora de un importante debate que, en última instancia, ha motivado la intervención del Tribunal Constitucional. El artículo 2 de la Ley 2/2018 añadió cuatro epígrafes al artículo 35 de la Ley 13/2008 para habilitar el funcionamiento ordinario a distancia del Gobierno de Cataluña, eliminando con carácter general el deber de asistencia de sus miembros y la exigencia de un quorum mínimo de asistencia presencial. Dicho artículo fue declarado inconstitucional y nulo por STC 45/2019, de 27 de marzo de 2019, en cuanto a los términos «constituirse», «y celebrar» y «adoptar acuerdos» del nuevo apartado 3 que introduce en el artículo 35 de la Ley 13/2008, por lo que sólo podrán realizarse convocatorias y remitir actas a distancia; y en cuanto a los nuevos apartados 4 (realización de sesiones a distancia con interacción en tiempo real), 5 (norma especial de quorum) y 6 (no aplicabilidad de la regla de ausencia) que incorpora al citado precepto.
Considera el Alto Tribunal que «la actuación del gobierno, que toma decisiones colegiadas, previa deliberación y debate entre sus miembros, tampoco resulta compatible con un régimen jurídico que le puede permitir, de modo general y según su libre decisión, celebrar sus sesiones plenarias a distancia y por vía telemática, sin contacto personal entre todos o con algunos de sus miembros» (FJ 3). Añade además que a «la posibilidad de celebración de reuniones en las que no estén presentes en el mismo lugar todos o algunos de los miembros de los Consejos de Gobierno respectivos, a través de la utilización de medios telemáticos, la norma catalana añade los términos "salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario", singularidad la citada que va a ser objeto de nuestro enjuiciamiento en los siguientes apartados de este fundamento jurídico» [FJ 5.B) a)]. Con cita de la STC 19/2019, considera que la toma de las decisiones colegiadas no es indiferente que el debate sea presencial o a distancia, refiriéndose a la interrelación directa e inmediata de los miembros, y aludiendo a la comunicación no verbal, para concluir que «por avanzados que sean los medios técnicos que se empleen, una comparecencia telemática no puede considerarse equivalente a una comparecencia presencial» [FJ 6.A) a)], pero añadiendo también que «El ejercicio de sus [del Gobierno] funciones, sin temor a interferencias externas, la propia seguridad de sus miembros, la libertad con que deban afrontar su participación en los debates y deliberaciones y el secreto que deben preservar respecto de estas pueden no quedar protegidas en una reunión a distancia con las mismas garantías que en una presencial» [FJ 6.A) b)], por lo que, en lo que nos interesa, «solo en circunstancias de fuerza mayor o para preservar valores constitucionales superiores, cabría excepcionar dicha norma general, con sujeción en todo caso a estrictas reglas que salvaguarden el adecuado ejercicio de las funciones que le corresponden» [FJ 6.A) c)]. Y reitera el TC que «al no reservar la participación telemática a casos justificados, excepcionales y con las oportunas garantías, sino, por el contrario, asimilar indiscriminadamente la reunión a distancia con la presencial, se desconoce el principio subyacente al art. 97 CE y, en el caso examinado, al art. 68.1 EAC, en conexión con los arts. 10 y 67.8 EAC, conforme al cual el recto ejercicio de las funciones que corresponden al Gobierno exige que sus reuniones sean, en general, presenciales» [FJ 6.B)].
Se debe entender restringido el uso de medios electrónicos por los órganos colegiados de gobierno a circunstancias excepcionales como la fuerza mayor
En este sentido, además de considerarse constitucionales las normas autonómicas anteriormente indicadas sólo en su interpretación conforme a la STC 45/2019, y con independencia de que se comparta o no la decisión del TC, se debe entender restringido el uso de medios electrónicos por los órganos colegiados de gobierno a circunstancias excepcionales como la fuerza mayor. Se trata, por tanto, de una doctrina que puede resultar de gran utilidad a la hora de afrontar situaciones tan singulares como las que se viven actualmente con la crisis del SARS-CoV-2/COVID-19.
Cabe imaginar, pues, que las leyes autonómicas correspondientes adopten una regulación similar, como ya ha ocurrido, por ejemplo, en Cataluña con la aprobación del Decreto-Ley 5/2020, de 12 de marzo, que añade la disposición adicional 12 a la Ley 29/2010, de 3 de agosto, de uso de los medios electrónicos en el sector público de Catalunya, en relación con el Govern y el Consell Tècnic, y con estricta limitación al territorio de la Comunidad Autónoma.
4. El funcionamiento de los órganos de gobierno locales: ¿un nuevo olvido del legislador?
Sin embargo, a pesar de algunos intentos parciales (5) , no se ha procedido a modificar la legislación reguladora del régimen local, si bien algunos reglamentos orgánicos municipales han establecido medidas parciales para permitir el voto telemático de concejales en supuestos de situaciones especiales de impedimento a título personal (6) . Ahora bien, al margen de estos supuestos limitados subjetiva y objetivamente, desde una interpretación estrictamente legal nos encontraríamos con carácter general frente a la posible afectación a la continuidad en el gobierno local, ya que podría considerarse que, en ausencia de previsión legal específica y ante la falta de adaptación de los respectivos reglamentos municipales, los órganos colegiados de gobierno no podrían reunirse ni adoptar acuerdos por medios electrónicos en aquellos casos como el actual en que se han establecido medidas drásticas de limitación a la movilidad de las personas.
Podría considerarse que los órganos colegiados de gobierno no podrían reunirse ni adoptar acuerdos por medios electrónicos
Según la interpretación propuesta al inicio de este trabajo, entre las medidas adoptadas no se encuentra la prohibición de que los miembros del órgano colegiado de gobierno acudan a la sede municipal (artículo 7 del Real Decreto 463/2020, modificado por Real Decreto 465/2020), ni tampoco se contempla el cierre de la misma (artículo 10.6 del Real Decreto 463/2020). Sin embargo, no cabe descartar que en el futuro inmediato se puedan endurecer las medidas actuales, impidiéndose totalmente determinados desplazamientos y, en concreto, los anteriormente referidos.
Ciertamente, la afectación será diferente en función de la entidad y del órgano de gobierno colegiado, en especial atendiendo a la población y, por tanto, la periodicidad impuesta de las sesiones (cfr. por ejemplo, el artículo 46.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en adelante, LBRL).
Es innegable que en determinados casos resultará precisa la continuidad en el gobierno local, incluso para dar cumplimiento o adoptar decisiones potestativas en el marco de determinadas instrucciones de las Autoridades Competentes Delegadas. Así sucede, por ejemplo, con la Orden TMA/230/2020, de 15 de marzo, por la que se concreta la actuación de las autoridades autonómicas y locales respecto de la fijación de servicios de transporte público de su titularidad, en particular cuando sea precisa la adopción de acuerdos formales por parte de algún órgano colegiado de gobierno y no proceda la aplicación de la genérica previsión del artículo 21.1.m) LBRL, en virtud de la cual corresponde al Alcalde «adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno». Previsión que, en parecidos términos, establece el artículo 124 para los municipios de gran población para los «casos de extraordinaria y urgente necesidad» (7) .
En un escenario de alta propagación del virus como el actual, no parece razonable proceder a la convocatoria del pleno presencialmente
En todo caso, los cursos de acción dependerán de la situación concreta. En todo caso, en un escenario de alta propagación del virus como el actual, no parece razonable proceder a la convocatoria del pleno presencialmente, debiendo adoptarse para ello medidas especialmente estrictas a fin de reducir los riesgos. Incluso, cabría plantear su celebración en ubicación alternativa mejor acondicionada (cfr. el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en adelante, TRRL). Más aún, una especial dificultad en términos jurídicos supondría la necesidad de su celebración a puerta cerrada en caso de indisponibilidad de los medios técnicos para su retransmisión en tiempo real, lo que plantearía una eventual contradicción en el caso del Pleno, pues se daría una contradicción entre la garantía de publicidad legalmente consagrada como requisito de validez y, por otro lado, las limitaciones de circulación a las personas ya adoptadas por la Autoridad Competente o las Autoridades Delegadas en el contexto del estado de alarma. Es cierto, sin embargo, que a menos que se produzca una afectación específica las redes de comunicaciones electrónicas, cualquiera de los asistentes podría retransmitir el video en tiempo real, incluso empleando herramientas gratuitas, soslayándose esta problemática con facilidad.
Alternativamente, podría considerarse la aplicación de los artículos 21.1.m) y 124 de la LBRL antes citados, asumiendo que la dación de cuenta al Pleno sólo podrá realizarse cuando pueda reunirse el mismo; así como del numeral k) del mismo artículo, referido al «ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación».
La tercera posibilidad consistiría en realizar la sesión del órgano colegiado de gobierno empleando medios electrónicos, siempre que cumpliera con las exigencias contenida en la STC 45/2019
La tercera posibilidad consistiría en realizar la sesión del órgano colegiado de gobierno empleando medios electrónicos, incluso sin cobertura legal específica, de encontrarse la tecnología disponible, siempre que la misma cumpliera con las exigencias de la doctrina constitucional contenida en la STC 45/2019, como medida de contingencia en soporte de la continuidad del gobierno local, así como el cumplimiento de la exigencia de publicidad que se establece en el artículo 70 para el órgano plenario. A este respecto, en atención a circunstancias excepcionales, se podría plantear la grabación de la sesión y su posterior publicación en la sede electrónica municipal, de manera que si quiera a posteriori quedase cumplida esta exigencia. Ciertamente, como se ha avanzado ya, si se dispusieran de los medios adecuados, sería preferible que las sesiones plenarias fueran retransmitidas en directo, posibilidad que se ha ido aceptando con normalidad, incluso a nivel jurisprudencial, con las adaptaciones necesarias (8) .
Dicha posibilidad podría encontrar apoyo en las previsiones de continuidad de la actividad del ENS, y resultaría especialmente adecuada en relación con la Junta de Gobierno local. En este sentido, las Pautas para el ejercicio telemático de las funciones reservadas y otras cuestiones relacionadas publicadas por el Consejo General de Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local (COSITAL) de 18 de marzo de 2020 consideran que «si se celebran de forma exclusivamente telemática las Juntas de Gobierno Local, acreditando razones excepcionales debidamente justificadas y con las debidas medidas de aseguramiento de la fe pública, estas no serían contrarias al ordenamiento jurídico, cuestión que incluso podría trasladarse a los Plenos».
Ahora bien, para implementar esta medida, resultaría preciso adoptar, como primer acuerdo del órgano colegiado que se reúna electrónicamente, la decisión excepcional y transitoria de uso de medios electrónicos mientras dure la situación que impide la reunión presencial. A este respecto, se podría plantear el acuerdo de proceder a la aplicación analógica de las garantías generales que contempla el régimen de los artículos 15 a18 de la LRJSP, en lo que no se oponga a las singularidades locales y complemente lo establecido en el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. De esta manera, se podría disponer de un mínimo marco jurídico de cobertura, que aporte la necesaria seguridad jurídica en tal difícil contexto.
En todo caso, por lo que respecta a la actuación de los órganos unipersonales, en su despacho ordinario, no parece existir inconveniente alguno para que la misma se realice a distancia, fuera de las dependencias municipales. Es más, la entidad local debería estar preparada para ello, dada la obligación legal de producción de documentos administrativos (artículo 26 de la LPAC), actos administrativos (artículo 36 de la LPAC) y resoluciones administrativas (artículo 88 de la LPAC) en forma electrónica, en el marco de la plena digitalización del expediente, que también debe ser íntegramente electrónico (artículo 70 de la LPAC), mediante los sistemas de firma electrónica de que se encuentre dotada la persona (artículo 43 de la LRJSP). Sin embargo, un incorrecto entendimiento de la función de fe pública del secretario municipal podría constituir un obstáculo relevante, de ahí que proceda realizar un análisis particular por lo que respecta a su intervención en las sesiones del órgano colegiado de gobierno.
III. El ejercicio de la fe pública a distancia como función regulada que sustentaría la gestión electrónica de los órganos de gobierno
La función de fe pública de secretaría (9) se encuentra actualmente regulada en el Real Decreto 128/2018, al que nos hemos referido ya, incluyendo su artículo 3.2, entre dichas funciones, algunas que resultan relevantes para la continuidad del gobierno local. En concreto, por lo que se refiere a los órganos colegiados:
- • La preparación de los asuntos que hayan de ser incluidos en el orden del día de las sesiones, de conformidad con lo establecido por el Alcalde o Presidente de la misma, y la asistencia a éste en la realización de la correspondiente convocatoria;
- • La notificación de las convocatorias de las sesiones a todos los componentes del órgano colegiado, en el plazo legal o reglamentariamente establecido;
- • La custodia, desde el momento de la convocatoria, de la documentación íntegra de los expedientes incluidos en el orden del día y tenerla a disposición de los miembros del respectivo órgano colegiado que deseen examinarla, facilitando la obtención de copias de la indicada documentación cuando le fuese solicitada por dichos miembros;
- • La asistencia y levantamiento de acta de las sesiones y la certificación de los acuerdos de los órganos colegiados decisorios.
En relación con los órganos unipersonales de gobierno, pueden resultar relevantes desde la óptica de la continuidad, la anotación en los expedientes, bajo firma, de las resoluciones y acuerdos que recaigan, así como la actuación como fedatario en la formalización de todos los contratos, convenios y documentos análogos en que intervenga la Entidad Local.
El Real Decreto 128/2018 aporta una regulación de la función de dación de fe que permite aportar una seguridad jurídica reforzada a la acreditación de las actuaciones sustanciadas electrónicamente
Una ventaja del Real Decreto 128/2018 es que el mismo aporta una regulación de la función de dación de fe que permite aportar una seguridad jurídica reforzada a la acreditación de las actuaciones sustanciadas electrónicamente. Esta función debe ponerse en relación con la disposición adicional octava del citado Real decreto 128/2018, que indica que «a los efectos del ejercicio en soporte electrónico de las funciones reservadas a los funcionarios regulados en el presente real decreto, los puestos a ellos reservados tendrán la consideración de órganos, sin perjuicio de lo dispuesto en el título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local». Se trata, por tanto, de una importante novedad que permite la adopción de sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada.
Sin embargo, tradicionalmente se ha venido entendiendo que la función de dación de fe implica la actuación presencial del fedatario, en este caso, el secretario municipal, seguramente por su identificación con la figura del Notario, y aplicación analógica de su práctica procedimental, que se ha manifestado en el tradicional «ANTE MI» que venían apareciendo en los decretos y resoluciones.
Ahora bien, no es preciso que el Secretario firme el decreto o resolución para que el mismo nazca a la vida jurídica, dado que, como todo acto administrativo, es unilateralmente emitido por el órgano competente, sin que se pueda considerar que la firma del Secretario sea un requisito constitutivo —y por tanto sustancial— del acto administrativo adoptado, y mucho menos aún que deba realizarse en unidad de acto y presencia personal.
Al contrario, dicha firma sirve a las necesidades de seguridad jurídica de constancia formal y eventual publicidad a terceros, por lo que un decreto no firmado por el Secretario no se podría considerar inválido, ni se puede imaginar la negativa del Secretario a anotar bajo su firma el mismo, siendo un deber jurídico frente al que no puede negarse. Más aún, en muchos casos esta dación de fe ha sido objeto de automatización mediante el uso del correspondiente sello de secretaría, para lo cual resultó conveniente precisamente incorporar la disposición adicional octava del Real Decreto 128/2018.
Por lo que se refiere a la formalización de contratos, se trata de una novedad con respecto al Real Decreto 1174/1987, que no recogía esta función, y que parece recuperar lo establecido en el artículo 113 del TRRL, el cual preveía, en su numeral 6º, que «el contrato se formalizará en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación». Dicha norma fue derogada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP/2007), que en su disposición adicional segunda regula las normas específicas de contratación en las Entidades Locales, no incluyendo entre las mismas la necesidad de que el secretario de la corporación de fe de la formalización del contrato en documento administrativo. En el mismo sentido se debe interpretar la derogación del artículo 124.3 del TRRL, y por conexión, del artículo 2.h) del RD 1174/1987.
Ello llevó a algún autor a concluir que la firma del secretario ya no era precisa como requisito de validez y eficacia del contrato (10) . Sin embargo, tras la aprobación del Real Decreto 128/2018 no puede haber duda alguna acerca de la sujeción de esta cuestión a la fe pública de secretaría. Asimismo, y como se ha avanzado, en el caso de los contratos administrativos, hay que tener en cuenta la obligación de que los mismos se formalicen en documento administrativo y, por tanto, en forma electrónica, a tenor de lo dispuesto, actualmente, en el artículo 153.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP/2017), dada la aplicación supletoria de la LPAC.
Para el ejercicio de la función de dación de fe, se deberá acudir al uso de la firma electrónica, prevista en el Reglamento (UE) No 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (en adelante, Reglamento eIDAS), y la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (en adelante, LFE), en la parte que no haya sido afectada por el anteriormente indicado Reglamento eIDAS (11) .
Asimismo, se deberán considerar las especialidades contenidas en la LPAC, respecto al uso de la firma electrónica por el representante del adjudicatario, y en la LRJSP, en relación con el uso de firma electrónica por los órganos de la Administración.
La duda que, de nuevo, se plantea es si la formalización del contrato puede realizarse a distancia o si, por el contrario, si la dación de fe exige la presencia personal en ambas partes ante el secretario. Lo cierto es que no existe en Derecho español norma alguna que obligue a que esta formalización se deba producir mediante la presencia física simultánea de las partes, a diferencia del Derecho Notarial, que sí exige la comparecencia personal (12) , ni parece encontrarse justificado objetivamente que así deba hacerse, dada el diferente alcance de la fe pública en uno y otro caso, muy especialmente desde la perspectiva de la función de asesoramiento preventivo que realiza el Notario en relación con los consumidores.
La fe pública de secretaría se deberá proyectar sobre la identidad de los intervinientes, sobre la autenticidad de las declaraciones de voluntad correspondientes y sobre la fecha de la formalización. A tal efecto, cabe recordar que la firma electrónica cualificada de los intervinientes acredita de forma fehaciente los dos primeros extremos, incluso cuando la misma se produce a distancia (artículo 25.2 del Reglamento eIDAS, en relación con el artículo 3.8 de la LFE), mientras que el sello de tiempo electrónico cualificado acredita, también de forma fehaciente, el momento en que existe el documento firmado (artículo 42.2 del Reglamento eIDAS).
En este sentido, y cuando la formalización del contrato se deba producir a distancia, se deben emplear sistemas de firma electrónica que acrediten suficientemente la identidad de los firmantes, lo que en general conducirá al uso de sistemas de firma electrónica avanzada basada en certificado cualificado (o a sistemas de firma electrónica cualificada), aunque no es estrictamente necesario en todos los casos (13) .
Más en concreto, el sistema a emplear deberá garantizar que la persona firmante por el adjudicatario dispone de los poderes necesarios para la firma del contrato, algo que se puede acreditar mediante cualquiera de los mecanismos previstos en la Ley, incluido el uso de certificados cualificados que acrediten la representación.
Asimismo, por lo que se refiere a la firma del órgano contratante, se deberá verificar que se encuentra en el ejercicio del cargo, lo que también puede acreditarse, en su caso, mediante el certificado que avala el sistema de firma electrónica avanzada de que disponga.
Para la dación de fe pública por parte de secretaría, en todos los casos, se podrá emplear el certificado de firma electrónica (idealmente, cualificada) del titular de secretaría, en caso de actuación manual.
En una visión muy estricta de la normativa, igual que sucede en las reuniones electrónicas de órganos colegiados, se podría mantener la unidad de acto en la formalización contractual empleando un sistema de videoconferencia para el proceso de firma electrónica a presencia del secretario, aunque también resultaría perfectamente defendible el establecer un proceso parcialmente automatizado en el que se garantice el cumplimiento de las exigencias de la fe pública.
IV. A modo de conclusión…
La excepcionalidad de la situación que estamos viviendo como consecuencia de las medidas adoptadas ante la crisis del SARS-CoV-2/COVID-19 por parte del Gobierno estatal obligan a plantear el papel que está llamado a jugar el uso de medios electrónicos en el funcionamiento de los órganos administrativos. En particular, las singularidades del ámbito local exigen una respuesta específica que, sin embargo, el legislador básico no ha sabido dar hasta la fecha.
Esta inactividad obliga a realizar una labor hermenéutica a través de la cual adaptar las garantías jurídicas a las especificidades que se suscitan por la singular naturaleza de los órganos de gobierno locales y, sobre todo, por las exigencias tecnológicas que plantea el uso medios electrónicos en el funcionamiento de los órganos plenarios. Ciertamente, el hecho de que la LRJSP excluya a los órganos de gobierno municipales de sus previsiones generales sobre órganos colegiados no puede entenderse, sin más, como una prohibición. Tampoco el hecho de que la LBRL no haya incorporado medidas específicas, de manera que cabría considerar que cada entidad local, a través de sus reglamentaciones orgánicas, podría hacerlo en ejercicio de su autonomía constitucional siempre que se aseguren los requisitos y principios generales.
La viabilidad jurídica de aplicar las herramientas de administración electrónica como plan de contingencia que permita la continuidad del gobierno local es razonable
En concreto, según hemos propuesto, debería admitirse que en caso de resultar imprescindible los órganos de gobierno municipales puedan reunirse utilizando medios electrónicos aun cuando su normativa propia no contemple expresamente esta posibilidad, si bien para ello deberían adoptar inicialmente un marco jurídico mínimo que serían el contemplado con carácter general en la LRJSP, con aquellas matizaciones que sean imprescindibles. Además, resulta esencial que quede garantizado el ejercicio personalísimo del voto, exigencia en la que ha de jugar un especial papel la función de fe pública de secretaría.
En definitiva, parece que la viabilidad jurídica de aplicar las herramientas de administración electrónica como plan de contingencia que permita la continuidad del gobierno local es razonable. Esta opción debe postularse, incluso ante la falta de una regulación específica, en función de la excepcionalidad de las circunstancias actuales y siempre que no sea jurídicamente viable la celebración presencial de la sesión ni la actuación de los órganos unipersonales en función de las competencias que tienen legalmente asignadas.
Sin embargo, resulta lamentable que se deba realizar en tales condiciones de inseguridad jurídica, en parte debido a la ausencia de las necesarias previsiones en la normativa reguladora de las entidades locales, que todavía no ha procedido a su definitiva modernización tecnológica en la línea que se planteó con la reforma de 2015 en el ámbito de la legislación general sobre procedimiento administrativo y régimen jurídico del sector público.
En todo caso, como medida definitiva de refuerzo de la seguridad jurídica antes aludida, atendiendo a la incertidumbre sobre la extensión territorial y la eventual duración temporal de la presente crisis más allá del estricto periodo de estado de alarma, resultaría conveniente que el Gobierno estatal acuda a la vía del Real Decreto-ley para autorizar la gestión electrónica de los órganos colegiados de gobierno de las entidades locales, fijar las condiciones técnicas y jurídicas que se deban respetar, así como para eliminar toda duda acerca del ejercicio de la fe pública a distancia. Buen ejemplo, aunque parcial, de ello lo encontramos en la disposición adicional tercera del Decreto Ley 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica, dictado por la Generalitat de Catalunya.
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