I. Introducción
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo no 8 y no 14 de Madrid, interpreta la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999.
Para suerte de unos y desgracia de otros, la Sentencia acaba de un plumazo con las pretensiones de fijeza directa planteadas por los funcionarios interinos, muchos de los cuales prestan servicio en nuestros Ayuntamientos. Claro está que el TJUE no podía emitir una condena de ese tipo, pues su función se limita a determinar si las normas internas de los Estados miembros se ajustan al Derecho de la Unión.
II. Sobre las normas que resultan aplicables en las Entidades Locales
De la Sentencia del TJUE nos vamos a quedar con las siguientes:
- a) La Directiva 1999/70, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, y especialmente la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que dice así:
«5. Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán «sucesivos»;
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido».
- b) Los artículos 10 y 70.1, y la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), referidos a las diferentes modalidades de funcionarios interinos, a las Ofertas de Empleo Público y a los procesos de consolidación de empleo temporal.
La Sentencia acaba de un plumazo con las pretensiones de fijeza directa planteadas por los funcionarios interinos, muchos de los cuales prestan servicio en nuestros Ayuntamientos
La Sentencia TJUE nos dice que la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco «no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional» (ap. 118), y que por tanto «una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria» (ap. 119). Recuerda el TJUE que «un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5ª, apartado 1, del Acuerdo Marco» (ap. 120) si bien «al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue» (ap. 121). Apuntala este criterio el TJUE cuando señala que la obligación del Juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva al interpretar y aplicar las normas internas tiene sus límites «y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional» (ap. 123).
La conclusión de lo anterior es que «el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco» (ap. 125).
Y esto, de entrada, nos va a permitir hacer frente, a modo de cortafuego, a las miles de reclamaciones administrativas y los procesos judiciales en marcha plateados frente a nuestros Ayuntamientos en los que los interesados alegan directamente —y en muchas ocasiones como único fundamento— la cláusula 5ª del Acuerdo Marco para postular la inaplicabilidad de la normativa interna, o cuanto menos su oposición al Derecho de la Unión.
III. Sobre el número de nombramientos interinos
En las conclusiones de la Abogada General se nos dijo que eran los órganos nacionales los que debían determinar cuándo existía dicho abuso teniendo presente la exigencia de no poner en peligro el objetivo o la eficacia práctica del Acuerdo Marco, lo que no se conseguía si se interpreta que la protección dispensada por éste no se aplicaba cuando estábamos ante un único nombramiento interino con cargo a plaza vacante; en las conclusiones se vino a decir que, para considerar la existencia de abuso en la temporalidad, era suficiente la existencia de un único nombramiento interino en plaza vacante que no se convocaba dentro de los plazos legales.
Esta falta de convocatoria de las vacantes interinadas ha sido la piedra angular de la problemática actual, si bien hay que señalar que ha venido determinada por las limitaciones impuestas por las Leyes de Presupuestos sobre las tasas de reposición de efectivos.
Y sobre este tema, la Sentencia del TJUE recoge los criterios de la Abogada General y establece que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por ese motivo» (ap. 64)
Ahí es nada! Personalmente considero que el TJUE no ha sido todo lo claro que se esperaba. Entiéndaseme bien: creo que hubiera sido más clarificador para todos los implicados que el TJUE hubiera afirmado que resulta indiferente el número de nombramientos que hayan recaído sobre la misma persona si todos ellos respondían a la necesidad de satisfacer la misma necesidad permanente. Y hablo de necesidad permanente porque el TJUE se refiere aquí expresamente a nombramientos «hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva», lo que en nuestro Derecho interno nos lleva al art. 10.1.a) EBEP: nombramiento de funcionarios interinos ante la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
Hubiera sido más clarificador que el TJUE hubiera afirmado que resulta indiferente el número de nombramientos que hayan recaído sobre la misma persona si todos ellos respondían a satisfacer la misma necesidad permanente
Y hago especial mención de la «necesidad permanente» a que se refiere la Sentencia para enlazarlo con otro aspecto que resulta relevante: la obligación legal del empleador de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante.
Ahora bien, esa obligación legal —que dimana de la combinación de los arts. 10.4 y 70 EBEP— queda totalmente excluida cuando el empleador al mismo tiempo tiene la obligación, también legal, de no ofertar ni convocar plazas vacantes como le ha ordenado el legislador con las Leyes de Presupuestos Generales de los últimos años. Y al respecto, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado la primacía de estas últimas normas: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, no 1432/2017, de 25 de septiembre, y las que en ella se citan.
Siendo ello así, las reclamaciones y litigios que planteen los interinos deberían centrarse en la prueba de que el Ayuntamiento de que se trate, cuando pudo legalmente hacerlo, no incluyó las vacantes en las Ofertas y por tal motivo tampoco las convocó, perpetuando así la temporalidad en el desempeño de funciones permanentes (funciones que son permanentes en la medida en que responden a plazas existentes en las Plantillas de los Ayuntamientos).
Correlativamente, nuestro Ayuntamiento deberá estar en condiciones de demostrar certeramente que en las Ofertas de Empleo Público aprobadas tras cada uno de los nombramientos interinos del art. 10.1.a) EBEP se respetaron escrupulosamente los límites de las tasas de reposición de efectivos plasmadas en las Leyes de Presupuestos (que no olvidemos que en este punto tienen carácter de normativa básica). Y ese respeto no será por no haberlas sobrepasado, sino por haber incluido en las Ofertas las vacantes interinadas que las tasas permitían; dicho de otra forma, ofertando las vacantes interinadas hasta el límite de dichas tasas, y sin incluir en las Ofertas otras plazas que no respondieran al mandato del art. 10.4 EBEP. Toca ahora acudir a nuestros archivos, buscar los antecedentes, todas las Ofertas aprobadas en los mismos años en que se produjeron los nombramientos y en los posteriores, para analizar si se hizo una recta aplicación de la normativa, pues será esta prueba la que nos permita destruir las alegaciones de abuso y fraude. En caso contrario, tengamos en cuenta —como luego veremos— que no podremos excepcionar el «acto firme y consentido» cuando nos reclamen por actuaciones fraudulentas ocurridas años atrás.
IV. Sobre la existencia de normas legales que han dado cobertura a la temporalidad
Las conclusiones de la Abogada General nos dijeron que no existía justificación para la temporalidad cuando la renovación o sucesión de nombramientos temporales se utilizaba, de facto, para atender necesidades estructurales, permanentes y duraderas. Y nos puso como ejemplo las situaciones en que la legislación interna permite renovar contratos de trabajo por un periodo determinado que finaliza con el proceso de selección, pero que realmente dicha legislación interna no garantiza una limitación del número de sustituciones o renovaciones que pueden recaer sobre el mismo trabajador para cubrir la misma plaza vacante porque, además, tampoco existe un plazo máximo vinculante para la organización y desarrollo del proceso selectivo.
Esta cuestión es de suma importancia si pensamos en la cantidad ingente de plazas vacantes interinadas que, además de haber sufrido una considerable demora en su inclusión en la Oferta de Empleo Público, resulta que dicha demora se ha extendido al propio desenvolvimiento del proceso selectivo, desde su convocatoria hasta su finalización mediante los nombramientos correspondientes, para lo que no hay plazo ninguno en el EBEP si interpretamos que el plazo de 3 años del art. 70 es el máximo que puede transcurrir desde que la plaza se oferta hasta que se convoca. Pero el plazo desde la convocatoria hasta el subsiguiente nombramiento no está definido más allá de las propias bases genéricas que resulten aplicables en la selección.
Las razones objetivas no son aplicables o predicables de las normas en sí consideradas, sino de las actividades que realizan las Administraciones
A este planteamiento da respuesta la Sentencia del TJUE (ap. 65 y siguientes) cuando dice que el concepto de «razones objetivas» que pueden permitir la renovación sucesiva de nombramientos tal y como se prevé en la cláusula 5, apartado 1, letra a) no se refiere a que existan normas que por sí mismas permitan tal renovación, sino que alude «a circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada» (ap. 66).
Es decir, las razones objetivas no son aplicables o predicables de las normas en sí consideradas, sino de las actividades que realizan las Administraciones, por lo que corresponde determinar si la actividad en sí permite la utilización sucesiva de nombramientos.
Ponemos el acento en la cuestión de «la utilización sucesiva de nombramientos para atender necesidades permanentes» porque el TJUE nos dice que la sustitución temporal de personal fijo que se encuentre ausente por cualquier causa justificada (que se corresponde con el art. 10.1.b EBEP) «puede constituir, en principio, una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a) de ese Acuerdo Marco» (ap. 72).
No podemos olvidar que sólo los nombramientos de los arts. 10.1.c) y d) EBEP (interinos por programas y por acumulación de tareas) responden verdaderamente a la existencia de causas coyunturales, pura y plenamente temporales. Y lo que no permite el TJUE es que dichos nombramientos se perpetúen, aunque sea vía renovación de nombramientos, para atender necesidades estructurales: «la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades» (ap. 76).
Y aquí pueden surgir varios problemas:
- a) Para los Ayuntamientos que actualmente mantengan interinos por proyectos o programas (art. 10.1.c EBEP) con la pretensión inicial pero no reconocida de satisfacer necesidades permanentes, disfrazando lo temporal de estructural. Sin duda, las reclamaciones se van a centrar en demostrar la habitualidad de las funciones desempeñadas por los interinos y que las mismas se insertan dentro del tráfico habitual de actividad del Ayuntamiento.
- b) Para los Ayuntamientos que mantengan interinos por proyectos o programas nombrados antes de que se limitara temporalmente su duración a tres años por Ley 15/2014, Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, y que, entendiendo inaplicable la modificación legal, hayan perpetuado tales nombramientos superando incluso el plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la reforma legal (esto es, desconociendo lo que implica el carácter estatutario de la relación de empleo). Estos Ayuntamientos parece que olvidaron la premisa que justificaba estos nombramientos, que además de venir constituida por la urgencia y la necesidad propia de toda interinidad, también exigía la presencia de una actividad acotada, específica, distinta y con sustantividad propia. Creo que tendrán muy difícil justificar que un nombramiento previo a la reforma legal sigue respondiendo, a día de hoy, a una necesidad coyuntural que el propio paso del tiempo ha convertido en estructural.
- c) Para los Ayuntamientos que mantengan interinos por proyectos o programas (art. 10.1.c EBEP) y los hayan destinado a otras unidades para satisfacer en las mismas necesidades permanentes. También esta posibilidad se introdujo en el EBEP por la Ley 15/2014, y todos somos conscientes del uso perverso que puede propiciar si el funcionario interino es trasladado de un ámbito a otro con cierta permisividad o tolerancia en el desempeño de sus funciones, bajo la invocación genérica de las necesidades de personal.
Sólo los nombramientos de interinos por programas y por acumulación de tareas responden verdaderamente a la existencia de causas coyunturales, pura y plenamente temporales
Estos son los funcionarios interinos que tienen más posibilidades de acreditar el fraude y el abuso de la temporalidad, aunque la Sentencia del TJUE no les aporta nada nuevo con respecto a lo ya dicho por nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26 de septiembre de 2018, al margen de reconocer, desde la óptica del Derecho de la Unión, la existencia de abuso.
Y aquí sí que es claro el TJUE: «la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal» (ap. 80).
V. Sobre los procesos de consolidación de empleo temporal como medida disuasoria o sancionadora del abuso de la temporalidad
Las conclusiones de la Abogada General nos ofrecieron una respuesta negativa al considerar, de un lado, que las exigencias temporales para la convocatoria de estos procedimientos se incumplían de forma sistemática por las Administraciones sin «consecuencias visibles», y de otro, que las convocatorias de las plazas interinadas dependían de criterios económicos y de la discrecionalidad de la Administración. Apuntalaba estas consideraciones indicando que tampoco estaba determinado el momento en que debía producirse el nombramiento una vez finalizada la selección, a lo que sumaba la posibilidad de que en estos procedimientos de consolidación pudieran participar aspirantes que no hubieran sufrido los abusos de la temporalidad al ser convocatorias por turno libre. Este último aspecto lo consideraba «salvable» si finalmente los interinos de larga duración tenían preferencias para ser nombrados una vez superasen el proceso selectivo. Con todo y con ello, lo realmente importante es que la Abogada General entendió que estos procesos de consolidación de empleo temporal no servían como medida disuasoria de los abusos en la temporalidad ni tampoco eliminan las consecuencias que, para los aspirantes que no los aprobaran, debía implicar la infracción del Derecho de la Unión.
Esta cuestión también es trascendental, habida cuenta de la realidad actual en la que muchos Ayuntamientos han convocado masivamente procesos de consolidación —y de estabilización— de empleo temporal, lo que sin duda ha adelantado en el tiempo las reclamaciones y demandas de su personal interino so pena de que dichos procesos se celebraran y, tal vez, no obtuvieran la plaza que venían ocupando largo tiempo.
Y la Sentencia del TJUE responde en los siguientes términos. De entrada, advierte que no le corresponde pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno de los Estados miembros (ap. 89) pero sí puede aportar precisiones destinadas a orientar a los Juzgados (ap. 91). El TJUE parte de la idea de que ni las convocatorias de procesos selectivos para cubrir las plazas interinadas, ni la conversión en indefinidos no fijos de los interinos que han sufrido abuso en la temporalidad ni tampoco la concesión de una indemnización equivalente a la del despido improcedente, están incluidas entre las medidas a que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 de la cláusula 5 (ap. 92), analizando a continuación si cuanto menos son «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos».
Y comenzando por la organización de procesos selectivos para cubrir las plazas interinadas, si bien el TJUE considera que son adecuados para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de los interinos (ap. 94), como quiera que en la realidad los plazos impuestos legalmente para tal proceder no se cumplen, pues esta medida no sirve ni para evitar ni tampoco para sancionar los abusos (ap. 97). Y centrada la cuestión en los procesos de consolidación de empleo temporal de la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP, como la norma únicamente establece una facultad de la Administración, pero no una obligación, tampoco pueden considerarse dichos procesos como medida equivalente para evitar el abuso o sancionarlo, toda vez que, además, en los mismos puede participar cualquier aspirante haya sido o no abusado (ap. 99 y 100).
Los procesos de consolidación de empleo temporal no deben detenerse, porque su finalidad es correcta y ajustada a Derecho: evitar que se perpetúe la temporalidad
Esto, que pudiera parecer algo perjudicial para los Ayuntamientos, realmente no lo es pues va a permitir rechazar las peticiones de medidas cautelares consistentes en la suspensión de dichos procesos hasta que se resuelvan las reclamaciones de los interinos. Estos procesos de consolidación de empleo temporal no deben detenerse, porque nada tienen que ver con las situaciones denunciadas de abuso y su finalidad es correcta y ajustada a Derecho: evitar que se perpetúe la temporalidad. Por ello, aunque el TJUE no los considere ni disuasorios ni sancionadores, podemos afirmar que sí aportan una primera solución para procurar la estabilización en el empleo público, sea con los interinos si aprueba, sea con efectivos de nuevo ingreso. Las solicitudes de paralización de estos procesos selectivos se pueden denegar en base a la ponderación de los intereses en conflicto: tanto el particular de los interinos reclamantes como el general del Ayuntamiento, y teniendo en cuenta además que la ejecución de la Oferta y de las convocatorias no impide en modo alguno la participación en las mismas de los primeros —a fin de que puedan acreditar estar en posesión de los conocimientos, habilidades y destrezas exigidos para el correcto desempeño de las funciones atribuidas a las plazas—. Por ello, en puridad la denegación de la medida cautelar no les causa perjuicio ninguno y, además, garantiza el interés público concretado en la adecuada cobertura de las plazas así como, especialmente, el derecho fundamental del resto de potenciales aspirantes en el acceso al empleo público.
VI. Sobre la transformación en personal «indefinido ni fijo»
Apunta el TJUE que los propios Juzgados remitentes ya consideran que la transformación en «indefinido no fijo» no permite alcanzar los objetivos del Acuerdo Marco, pues la Administración puede amortizar la plaza o cesar al interino cuando la misma se cubra reglamentariamente (aunque habla de que la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido).
Por nuestra parte, y en relación al empleo público local, la posible transformación de interinos en «indefinidos no fijos» ya quedó superada con las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2018 que en origen dieron pie a las cuestiones prejudiciales C-197/15 —Castrejana López vs Ayuntamiento de Vitoria— y C-184/15 —Martínez Andrés vs Servicio Vasco de Salud—. En ellas el Tribunal Supremo ha zanjado definitivamente el asunto de la temporalidad en la relación funcionarial declarando que la solución no es la conversión de estos nombramientos en contratos indefinidos no fijos, propios del ámbito laboral, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla lo ordenado en el art. 10.1 del EBEP. En definitiva, estas Sentencias del Tribunal Supremo colocan a aquellas personas en la misma situación en la que ya se encuentran muchos de los interinos reclamantes, que permanecen en la ocupación de las plazas hasta que las mismas se cubran reglamentariamente al ser funcionarios interinos nombrados al amparo del art. 10.1.a) EBEP.
VII. El tema central: la fijeza en el empleo público como sanción
En las conclusiones, la Abogada General afirmó conocer que en España, para acceder a un empleo público es necesario superar un proceso selectivo. Recordaba entonces la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada que determinó que el nombramiento abusivo debía sancionarse con el mantenimiento de la relación funcionarial hasta que la Administración creara la plaza en su Plantilla y ello además y sin perjuicio de una eventual indemnización por los daños padecidos. La Abogada General dio un paso más, al entender que la creación de estas plazas en Plantilla resultaba inútil si no se convocaban y cubrían definitivamente; lo contrario suponía perpetuar la precariedad. No obstante, acogía la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y proponía al TJUE que sentenciara que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no se oponía a la misma, cercenando con ello las expectativas de millones de interinos.
Por otra parte, la Abogada General consideraba que la fijeza directa —sin proceso selectivo— no era una sanción proporcionada y que, además, podía acarrear otros problemas. En su momento, las conclusiones nos sorprendieron al apreciar de su lectura que la Abogada General entendía que nuestro Derecho no carecía de medidas eficaces y disuasorias para luchar contra la temporalidad, poniendo como ejemplo a las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas. Sobre la proporcionalidad, se preguntaba la Abogada sobre la situación en la que quedarían las personas que, habiendo superado un proceso selectivo, aún no hubieran sido nombradas en las plazas (¿se les pondrían por delante los interinos declarados fijos?), sobre el tratamiento igualitario entre interinos (como si todos reunieran los mismos méritos o tuvieran nombramientos igual de dilatados) y sobre los problemas que se ocasionarían para la distribución de los puestos a desempeñar al no poder seguir un orden en los nombramientos.
La Sentencia del TJUE, a mi entender, aquí guarda cierto silencio nada deseable, y que nos va a traer más problemas que soluciones al limitarse a puntualizar en el apartado 130 que «cabría deducir de la motivación del auto de remisión en el asunto C-103/18, así como de las observaciones del Gobierno español en dicho asunto, que la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Sánchez Ruiz en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva, por parte de dicho empleador, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada».
Y ahora viene lo importante, cuando añade: «No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo».
El acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo
Y acaba inadmitiendo la cuestión prejudicial al ser la cuestión planteada de naturaleza hipotética.
Como expuse en el artículo «Conclusiones de la Abogada General del TJUE sobre la fijeza de interinos: repercusiones en el empleo público local» publicado por El Consultor de los Ayuntamientos en octubre de 2019 (LA LEY 12806/2019), la sanción consistente en la transformación de la relación temporal en una relación fija a todas luces no resulta proporcional a los fines perseguidos por la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, que consisten en evitar los abusos de la temporalidad en el empleo, porque realmente lo que consigue la medida es hacer una especie de «borrón y cuenta nueva, que aquí no ha pasado nada» y verdaderamente no sanciona al responsable del abuso: la Administración se ahorra la tramitación de procesos selectivos (ahorro en tiempo y dinero, pues poner en marcha la maquinaria administrativa necesaria para el óptimo desarrollo de procesos selectivos es realmente costoso), se ahorra la formación del personal de nuevo ingreso (puesto que ya cuenta con experiencia) y no gasta más de lo que ya venía gastando (tengamos en cuenta que estos interinos tienen prácticamente las mismas retribuciones que los funcionarios de carrera). Es una sanción de la que resultaría especialmente beneficiada «la víctima», el funcionario que ha sufrido el abuso, siendo inconcebible en nuestro Derecho que la sanción altere el estatus jurídico de las víctimas (más allá de la reparación moral que pudieran obtener, y al margen por supuesto de eventuales indemnizaciones reparadoras del daño causado); es más, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador la víctima —que usualmente es la denunciante— con carácter general carece de legitimación para instar la imposición de sanciones. En cualquier caso, con esta sanción los que realmente se verían perjudicados son los opositores que llevan años preparándose para acceder a un empleo público, entre los que incluyo a los propios funcionarios de carrera que pretenden promocionar a las plazas interinadas, plazas éstas que, de confirmarse la sanción de transformación solicitada por los demandantes, desaparecerían de un plumazo de las Ofertas de Empleo Público y de las convocatorias.
Con todo y con ello, las reacciones no se han hecho esperar, y todos aquellos que defendían la fijeza directa cambian ahora su discurso afirmando que el TJUE deja abiertas las puertas para seguir reclamando. Siendo ello así, la solución final está en manos de la Justicia nacional.
VIII. Sobre la posibilidad de obtener una indemnización equivalente a la del despido improcedente
En este punto las conclusiones dejaron de lado la indemnización a la que se refiere el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26 de septiembre de 2018, para centrarse en una indemnización similar —o cuanto menos más cercana— a la del despido improcedente en el ámbito laboral prevista en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. Indemnización ésta que, a juicio de la Abogada General, era perfectamente compatible con la primera a fin de que, juntas las dos, constituyeran una medida adecuada para sancionar los abusos de la temporalidad.
El TJUE nos dice al respecto que para que tal indemnización pudiera constituir una «medida equivalente» debería tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (ap. 103), si bien difiere a la interpretación que sobre el particular realicen los juzgados remitentes de las cuestiones prejudiciales, y por extensión el resto de órganos jurisdiccionales españoles. Y ya sabemos lo que han dicho éstos últimos: no existe el derecho a percibir indemnización similar a la del despido improcedente, sino una indemnización por daños y perjuicios que se aleguen y acrediten.
Llama poderosamente la atención que la Sentencia de 19 de marzo de 2020 no contenga referencias, al tratar la cuestión prejudicial relativa a las indemnizaciones a los interinos, de su propia Sentencia de 22 de enero de 2020
La técnica de diferir la decisión al juez nacional —como no puede ser de otro modo— cierra las puertas a los interinos, por mucho que algunos se empeñen en mantenerlas abiertas. Todos los jueces y tribunales están supeditados, en su toma de decisiones, a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, que sobre esta cuestión de las indemnizaciones es claro: indemnización sí, por los daños y perjuicios que se aleguen y demuestren, descartando una aplicación mimética de la normativa laboral.
Igualmente, los jueces nacionales también quedan sometidos a las Sentencias del TJUE y en este punto, llama poderosamente la atención que la Sentencia de 19 de marzo de 2020 no contenga referencias, al tratar la cuestión prejudicial relativa a las indemnizaciones a los interinos, de su propia Sentencia de 22 de enero de 2020, asunto C-177/18, Baldonedo Martín contra Ayuntamiento de Madrid. Sobre ello tuvimos ocasión de escribir en el artículo «Indemnización a funcionarios interinos tras el cese. Primeras notas sobre la STJUE de 22 de enero de 2020: asunto C-177/18, Baldonedo Martín contra Ayuntamiento de Madrid» publicado por El Consultor de los Ayuntamientos (LA LEY 1204/2020).
IX. Cuestiones procedimentales: ¿acto firme y consentido?
La Abogada General ya apuntaba la respuesta a la cuestión relativa a la necesidad de que el personal afectado por el abuso tuviera que haber impugnado todos y cada uno de los nombramientos temporales operados a su favor, el cese o incluso la convocatoria del proceso selectivo para cubrir la plaza de que se trate. Consideraba que ello no resultaba exigible ni tampoco su falta era equiparable al consentimiento del abuso, siendo esta exigencia contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión.
El TJUE dedica a este tema los apartados 107 y siguientes de la Sentencia, disponiendo al respecto que el Acuerdo Marco también se aplica cuando el trabajador ha consentido la relación temporal de empleo público (ap. 110) reconociendo al mismo tiempo la posición de debilidad respecto al empleador (en nuestro caso, la potente Administración) que le puede disuadir de hacer valer expresamente sus derechos. Y por ello concluye que estos trabajadores no pueden quedar privados de la protección que les otorga el Acuerdo Marco (ap. 114 y 116).
X. Conclusiones
1. Volvemos a la casilla de salida, al quedar en manos del Juez nacional la apreciación de las situaciones de abuso y la sanción o reproche que merecen. El aspecto positivo para los interinos tal vez sería la valentía con la que el TJUE ha reconocido la existencia de este problema, lo que podría suponer un espaldarazo para los órganos jurisdiccionales internos a la hora de reconocer pretensiones a su favor.
2. No puede considerarse que nuestra legislación contiene, como medidas disuasorias del abuso en la temporalidad, las relativas a la celebración de procesos de consolidación de empleo temporal, en la medida en que suponen una facultad de la Administración y en los mismos puede participar cualquier persona, haya o no sufrido el abuso. Pero al ser una medida tendente a evitar que la temporalidad se perpetúe, deberán denegarse las medidas cautelares que pretenden su suspensión hasta que se resuelvan los miles de litigios pendientes.
Las Sentencias del TJUE que resuelven asuntos planteados por órganos jurisdiccionales españoles deben ser completadas por la Sentencia del tribunal nacional que elevó la cuestión prejudicial
3. Tampoco cabe la conversión de los interinos que hayan sufrido abuso en indefinidos no fijos, avalando así el criterio del Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de septiembre de 2018.
4. El tema de la indemnización equivalente a la del despido procedente debe ser analizado por el Juez nacional, con observancia del posicionamiento negativo del Tribunal Supremo en las meritadas Sentencias.
5. Se excluye la posibilidad de conversión directa en trabajadores fijos de plantilla, porque para ello es necesario superar un proceso selectivo.
6. Con relación a los Ayuntamientos:
- • No tendrán problemas los que, contando con funcionarios interinos del art. 10.1.a) EBEP, con un único nombramiento, puedan demostrar que han dado estricto cumplimiento a las obligaciones impuestas por el art. 10.4 EBEP en relación directa con las limitaciones contenidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
- • Tampoco darán problemas los nombramientos interinos del art. 10.2.b) EBEP, siempre que la ausencia del titular de la plaza responda a causa legal y dicha causa persista durante el nombramiento.
- • Los nombramientos más problemáticos serán los del art. 10.1.c) EBEP, en cuanto realmente encubran la prestación de servicios de carácter estructural o permanente, o hayan superado el plazo de duración de 3 años (ampliable por Ley a uno más), o hayan alterado su objeto de forma sobrevenida.
- • Los nombramientos del art. 10.1.d) EBEP, en cuanto pudieran haber recaído sobre una misma persona de forma intermitente, deberán ser analizados con cautela a fin de acreditar que la necesidad no es permanente, aunque pueda ser cíclica y acotada en el tiempo.
Para finalizar, con carácter general debe señalarse que las Sentencias del TJUE que resuelven asuntos planteados por órganos jurisdiccionales españoles deben ser completadas, necesariamente, por la Sentencia del tribunal nacional que elevó la cuestión prejudicial. En este sentido, el art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial determina que los Jueces y Tribunales aplicará el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, y que cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia de aquel Tribunal, mediante auto con audiencia de las partes. Siendo ello así, es evidente que el litigio concreto inter partes no finaliza en la instancia europea, sino que ésta —cuya función es analizar si una normativa o práctica nacional vulnera el Derecho Europeo— da respuesta a la cuestión prejudicial que, posteriormente, el tribunal español asume e incardina en el caso concreto que debe resolver, dictando Sentencia en atención a los hechos que son enjuiciados.
Seguiremos esperando.