I. Introducción
El evento sanitario mundial del coronavirus 19 ha dado lugar en nuestro Ordenamiento Jurídico a la ya conocida —y habitualmente criticada— respuesta jurídica: la hiperregulación y la maraña normativa. Así, lo que es una cuestión sanitaria ha merecido la desmesurada respuesta normativa en forma, incluso, de publicación de un código especial en el Boletín Oficial del Estado, bajo el título «Crisis Sanitaria COVID-19», que en su última actualización de 28 de marzo de 2020 incluye en sus más de 300 páginas desde el decreto iniciador del estado de alarma hasta su prórroga junto con hasta 49 órdenes ministeriales, 13 resoluciones y 5 instrucciones.
Pese a que el decreto de declaración del estado de alarma provoca una gravísima afección a los derechos fundamentales, hasta el momento la situación no parecer haber merecido especiales críticas
Tiempo tendrá la doctrina —y seguramente la jurisprudencia— para analizar con detalle todas y cada de la implicaciones y repercusiones de la abundante normativa dictada y, singularmente, de los efectos de la misma en los derechos e intereses de los administrados. Sin embargo, lo que resulta en este momento de necesario y pronto análisis es la propia configuración que el Gobierno ha dado a la presente crisis —por medio de estado de alarma— así como las implicaciones de esta declaración en los derechos fundamentales de los ciudadanos en conexión con la potestad sancionadora de la Administración. Esta potestad que tantas veces hemos defendido y que en el presente momento vemos absolutamente desorbitada y necesitada de freno inmediato.
Como es sabido el 14 de marzo de 2020 el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que, en lo que ahora nos interesa, establece en el artículo 7 bajo el título «Limitación de la libertada de circulación de las personas» una prohibición general de circulación por las vías o espacios de uso público que solamente queda exceptuada en ocho supuestos. Además, los exiguos ocho supuestos en que se permite la circulación solo se autorizan cuando se realicen de forma individual salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.
La norma ha generado una conflictividad intensa en la que las Administraciones, a través de sus agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, han desplegado una actuación sancionadora desorbitada, habiéndose impuesto a fecha 25 de marzo hasta 144.555 denuncias, en las que el hecho denunciado consiste, en sustancia, en circular por el territorio nacional sin sujetarse a las concretas premisas del Real Decreto gubernativo.
II. De la inconstitucional limitación de los Derechos Fundamentales operada por el Real Decreto 463/2020
1. De los derechos fundamentales afectados
Analizar la respuesta administrativa —singularmente la sancionadora— de la Administración a la crisis del coronavirus 19 exige, con carácter previo, analizar la concordancia de las medidas adoptadas con nuestro Ordenamiento Jurídico, debiendo principiarse, como es obvio, con la confrontación de las mismas con nuestro texto constitucional de 1978.
Fácil es localizar el primer conflicto del decreto de alarma con la Constitución, y así el derecho a circular por el territorio nacional es un derecho fundamental contemplado en el artículo 19 de nuestro texto constitucional en los siguientes términos:
«Artículo 19
Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional».
Igualmente debe señalarse que la prohibición radical de circular y por lo tanto de simplemente estar en la vía pública de forma distinta a la individual afecta plenamente al derecho de reunión y manifestación contemplados igualmente con rango de derecho fundamental en el artículo 21 en los siguientes términos:
«Artículo 21
1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes».
Aunque en estas breves líneas únicamente se analizan los derechos fundamentales a la circulación y a la reunión no puede dejar de señalarse que las medidas del Gobierno también afectan a otros derechos fundamentales, y así es ver como también la libertad de culto del artículo 16 se ha visto afectada, junto con el derecho a participar en los asuntos públicos del artículo 23 especialmente perturbado por las suspensión de las elecciones vascas y gallegas, o el derecho a la educación consagrado en el artículo 27 que se ha visto constreñido a una suerte de educación telemática que en su momento deberá ser analizada y valorada en su verdadero alcance, y todo ello sin descender a la confrontación con los derechos contemplados en la Sección 2ª del Capítulo II.
2. De la imposibilidad de suspender los derechos fundamentales en un estado de alarma
Pues bien, pese a que el decreto de declaración del estado de alarma provoca esta gravísima afección a los derechos fundamentales hasta el momento la situación no parecer haber merecido especiales críticas, ni por parte de la sociedad en general ni de los integrantes del Congreso de los Diputados en particular, del mismo modo que no parece haber sido objeto de especial atención por la doctrina constitucional, y ello pese a que resulta que, sin mayores precisiones, a las que luego descenderemos, la mera literalidad del artículo 55 de nuestro texto constitucional obliga a concluir que todo lo actuado hasta el momento es nulo de pleno derecho por resultar manifiestamente inconstitucional. Así, establece el citado artículo 55 de la Constitución que:
«Artículo 55
1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción».
En la mente del constituyente estaba, como así quedó plasmado literalmente, la imposibilidad de que en un estado de alarma se suspendieran derechos fundamentales
La sencillez del precepto asombra y su textualidad exime de mayores debates, coligiéndose de su literal la imperativa conclusión de que los derechos fundamentales —el de circulación del artículo 19, y el de reunión del artículo 21— pueden ser suspendidos por declaración del estado de excepción o de sitio, pero no, evidentemente, por la declaración del estado de alarma.
En todo caso, y pese a lo obvio del contenido del artículo, es de significar que se llega a idéntica conclusión de la lectura de los debates constituyentes de 1978, en los que se acredita que precisamente la voluntad de los constituyentes era negar la posibilidad de que en el estado de alarma pudieran resultar suspendidos derechos fundamentales. Precisamente así se entiende en la ponencia que acogió la propuesta de enmienda 692 en la que —a propuesta del Grupo Comunista— se debatió sobre la posibilidad de suprimir el estado de alarma y dejar únicamente configurado el sistema con dos estados: el de excepción y el de sitio. Sin embargo, esta enmienda sería rechazada en el debate con el argumento de que debía mantenerse el estado de alarma para supuestos menos graves, y evitar con ello la suspensión de garantías. Textualmente el Diputado Cisneros Laborda, del Grupo Parlamentario de U.C.D. señalaría que la supresión del estado de alarma «abocaría al resultado paradójico» de que «para situaciones conflictivas menos graves, se seguirían consecuencias mucho más penosas, desde el punto de vista jurídico, al tener que recurrir a la declaración del estado de excepción con la suspensión de garantías que, en este caso, sí conlleva».
En definitiva, en la mente del constituyente estaba, como así quedó plasmado literalmente, la imposibilidad de que en un estado de alarma se suspendieran derechos fundamentales.
Sin embargo, y pese a la literalidad de la Constitución nos encontramos ante un estado de alarma en el que se han suspendido los artículos 19 y 21 de la Constitución.
3. De la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio
A la misma conclusión de inconstitucionalidad se llega cuando se desciende al estudio de la regulación de la Ley Orgánica.
Así, el artículo 116 del texto constitucional de 1978 establece en su apartado 1 la necesidad de que el estado de alarma sea regulado por ley orgánica y además establece una regulación de mínimos para el legislador orgánico en su apartado 2 del mismo artículo 116 imponiendo el texto constitucional la competencia para la declaración —mediante decreto del Consejo de Ministros— el plazo máximo —de 15 días—, la necesidad dar cuenta al Congresos de los Diputados y la regulación de la prórroga —que deberá ser autorizada por el Congreso de los Diputados—. Igualmente establece el texto constitucional que el decreto deberá determinar el ámbito territorial de aplicación.
Con esos mimbres sería aprobada la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, que en lo que ahora nos interesa establece la posibilidad en su artículo 11 de que en el estado de alarma se puedan «Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos».
La Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio no ampara una suspensión general del derecho fundamental a la circulación
Lógicamente este artículo no ampara una suspensión general del derecho fundamental a la circulación, sino que es únicamente el soporte para que puedan operar concretas y determinadas limitaciones de circulación o permanencia en lugares y horas concretos y determinados. Un simple ejemplo permitirá entender el concepto. Así, ante una incidencia en el entorno de una central nuclear el Gobierno podría legítimamente declarar el estado de alarma en la zona y prohibir la circulación o permanencia en la zona en la que se ubica la central nuclear. Pero ello, como es evidente, no supone una afección gravísima al derecho fundamental a la circulación, sino una limitación determinada y concreta que sí estaría amparada por la declaración del estado de alarma.
Es por ello precisamente que, sensu contrario, cuando fuera necesario suspender un derecho fundamental es necesaria la declaración de estado de excepción. Precisamente la regulación del estado de excepción establece en el artículo 13.2.a de la citada ley orgánica que la solicitud de autorización del estado de excepción deberá contener la «determinación de los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los enumerados en el apartado 1 del art. 55 de la Constitución».
En definitiva, y de forma manifiesta y evidente, la suspensión de los derechos fundamentales que sufrimos en estos días resulta ser inconstitucional, lo que habrá de tener notables consecuencias en sede administrativa como ahora expondremos.
III. De la potestad sancionadora de la Administración en el estado de alarma dimanante de la crisis del coronavirus 19
1. Del régimen sancionador común
La primera consideración que llama poderosamente la atención es que el decreto del estado de alarma ha renunciado a establecer un régimen sancionador propio, optando por efectuar una remisión global al régimen sancionador «dispuesto en las leyes».
Sobre esta cuestión no puede dejar de apuntarse que si se hubiera aplicado el estado de excepción por mandato del artículo 13.2.d el gobierno tendría que haber fijado «la cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción». Así la seguridad jurídica de la que adolecemos estos días se habría colmado. Eso sí, también el Gobierno tendría que haberse posicionado claramente con el desgaste político que ello le habría supuesto.
Por el contrario, al haberse optado —defectuosamente— por la inconstitucional regulación del estado de alarma, el Ordenamiento Jurídico ha quedado sumido en una inaceptable inseguridad jurídica sobre las consecuencias de la comisión de una infracción administrativa.
Efectivamente, y antes de descender a los principios que entendemos vulnerados del procedimiento sancionador, es necesario precisar que, como el estado de alarma efectúa una genérica remisión a la regulación de las infracciones y sanciones de las leyes vigentes, se deberá estar también y necesariamente al conjunto de garantías sustantivas y procedimentales del procedimiento sancionador establecidas en el Capítulo III de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que bajo el título «Principios de la potestad sancionadora» regula los principios de legalidad art. 25, irretroactividad art. 26, tipicidad art. 27, responsabilidad art. 28, proporcionalidad art. 29, prescripción art. 30 y no concurrencia de sanciones art. 31.
2. De la vulneración del principio de tipicidad y de proporcionalidad normativa
La flagrante vulneración al principio de tipicidad resulta tan evidente que incluso es reconocida abiertamente por la Administración. Nos explicamos. Un pilar del principio de tipicidad es la extensión por analogía, que en nuestro Ordenamiento Jurídico está proscrita en el apartado 4 del artículo 27 de la Ley 40/2015. Sin embargo, estamos viendo en estos días como, sin rubor ni disimulo, se busca encaje en las normas definidoras de las infracciones y sanciones en abierta búsqueda de encajes creativos.
La flagrante vulneración al principio de tipicidad resulta tan evidente que incluso es reconocida abiertamente por la Administración
La aplicación de analogía deriva de la remisión a la ley aplicable que se ha efectuado en el decreto de alarma, y que ha resultado ser tan confusa para el ciudadano como para la propia Administración, que en reconocimiento incluso de la inseguridad jurídica se ha visto obligada a dictar por el Ministerio del Interior Dirección General de la Policía Nacional una nota informativa para aleccionar a sus Agentes sobre la normativa a aplicar en las denuncias formuladas, recomendando, en definitiva, denunciar de conformidad a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana como infracción grave del artículo 36.6 por encontrarla más «recomendable» y contar con la ventaja de que «existen actas normalizadas con las que las dotaciones policiales están familiarizadas» (¡!)
Igualmente se comprenderá la aplicación de la analogía al atender a la vulneración al principio de proporcionalidad. El apartado 3 del artículo 29 de la Ley 40/2015 establece que en la determinación normativa del régimen sancionador se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.
Es necesario concluir que se está vulnerando ab initio el principio de proporcionalidad no en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad por las Administraciones Públicas al momento de imponer las sanciones sino ex ante, esto es, existe vulneración del principio de proporcionalidad por vulnerar la regulación de la determinación normativa.
Esta vulneración surge por la falta de regulación del Gobierno de un régimen sancionador propio del estado de alarma, que provoca que sean utilizadas normas en abierta analogía que no estaban pensadas ni mucho menos para supuestos como el presente. Así, la desobediencia administrativa del artículo 36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana se reguló pensando en alteraciones del orden público o en situaciones de real desprecio a la autoridad de la Administración. En esos supuestos el legislador determinó que tales acciones debían ser reprimidas con toda la potestad sancionadora en apoyo de la actuación de los agentes de la Administración. Ahora bien, no puede sostenerse por el contrario seriamente que el legislador de la Ley de Seguridad Ciudadana pensaba en el juicio de proporcionalidad al imponer una sanción de 601 € hasta 30.000 € a un ciudadano que sale a dar un paseo por una calle desierta. El vicio de la proporcionalidad nace de la vulneración de la analogía de la tipicidad.
3. De las características de la desobediencia
Finalmente, y aunque todavía sea pronto, pues no han sido todavía vistos pliegos de cargos que permitan determinar el enfoque que pretenderá la Administración, puede anticiparse la notable dificultad de encuadrar el apartado 6 del artículo 36 de la Ley de Seguridad Ciudadana en casos de simple inobservancia de las inconstitucionales restricciones del decreto de alarma.
El vicio de la proporcionalidad nace de la vulneración de la analogía de la tipicidad
Así, y de principio, resulta que la desobediencia es un concepto jurídico que se ha ido perfilando singularmente en la doctrina penal, mereciendo significarse la repetida en innumerables ocasiones afirmación de la jurisprudencia de que «ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado».
Ello nos permite traer a colación la más autorizada y reciente doctrina en materia de desobediencia, que es la dictada por la Sala Segunda en su reciente Sentencia 459/2019 de 14 de octubre de 2019 en la causa especial seguida por los hechos ocurridos en Cataluña en el otoño de 2017. En esta reciente Sentencia el Alto Tribunal dejó dicho sobre la desobediencia que:
«En efecto, es entendible que en aquellas ocasiones en las que el delito de desobediencia se imputa a un particular (cfr. arts. 556, 348.4.c, 616 quáter CP ), el carácter personal del requerimiento adquiera una relevancia singular. Solo así se evita el sinsentido de que un ciudadano sea condenado penalmente por el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa. De ahí que el juicio de subsunción exija que se constate el desprecio a una orden personalmente notificada, con el consiguiente apercibimiento legal que advierta de las consecuencias del incumplimiento».
Con todas las cautelas de aplicar la interpretación penal al derecho sancionador administrativo, parece en todo caso acertado considerar que la desobediencia del apartado 6 del artículo 36 requiere un plus específico superior al del simple paseo por una avenida desierta.