I. Introducción
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (Ley 2/2023), aunque tardíamente, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico (1) la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como conocida como Directiva Whistleblowing (DPI).
Así, con la aprobación de la Ley 2/2023 se introduce el régimen jurídico general y básico (2) de protección de las personas «informantes» en expresión de la Ley (whistleblowers en el ámbito anglosajón), esto es, personas físicas que tienen conocimiento de incumplimientos en el seno de las organizaciones públicas o privadas (de cierta dimensión) con las que mantienen algún vínculo o relación en el plano laboral o profesional (3) .
En cuanto a los incumplimientos que pueden poner de manifiesto las personas informantes, el legislador español ha optado por incluir en su ámbito material no sólo las infracciones normativas del Derecho de la Unión Europea determinadas en la DPI, sino también las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave (4) .
Como es sabido, la Ley 2/2023, se ocupa fundamentalmente de habilitar y regular las vías a través de las que se pueden comunicar dichas infracciones normativas y de establecer medidas de protección de las personas informantes, cerrando su regulación con la previsión de un régimen sancionador que garantice el sistema establecido en la ley.
La Ley 2/2023 prevé tres mecanismos que han de garantizar la confidencialidad e incluso permitir la comunicación anónima
Respecto de las vías que permiten comunicar los incumplimientos, la Ley 2/2023, siguiendo las directrices de la DPI, prevé tres mecanismos que han de garantizar la confidencialidad e incluso permitir la comunicación anónima:
- • El sistema interno de información (SII, en adelante) en el seno de cada organización y bajo su responsabilidad, el canal interno en expresión de la DPI.
- • El canal externo, a cargo de una autoridad independiente, que será la revelación pública, a través de la «prensa» y otros medios de puesta a disposición del público de la información.
En relación al régimen de garantías, tiene como núcleo duro la prohibición de represalias y la protección frente a ellas; y, alcanza, la previsión de medidas de apoyo jurídico, financiero o psicológico al informante, aunque este aspecto prestacional no ha sido demasiado desarrollado.
Finalmente, estos dos ejes —vías de comunicación y protección— se completan con la previsión de un régimen sancionador específico que vela por el cumplimiento de la propia Ley 2/2023.
Pues bien, en relación fundamentalmente con el canal externo y el régimen sancionador, la Ley 2/2023 regula en el título VIII, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., que no tiene carácter básico. De manera que reconoce la competencia de las comunidades autónomas en cuanto al canal externo de información regulado en su título III y a la potestad sancionadora establecida en su título IX, respecto de aquellas cuestiones que no transciendan de su ámbito territorial (5) . Si bien, se prevé la posibilidad de que las comunidades y ciudades autónomas atribuyan su ejercicio a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., mediante la subscripción del oportuno convenio, en virtud de la disposición adicional segunda (6) .
La Ley 2/2023 establece el reparto de competencias entre las autoridades independientes de protección a informantes
En concreto, el art. 24 de la Ley 2/2023 establece el reparto de competencias entre las autoridades independientes de protección a informantes en los siguientes términos:
«1. La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. es la autoridad competente para la tramitación, a través del canal externo, de las informaciones que afecten a los siguientes sujetos:
a) La Administración General del Estado y entidades que integran el sector público estatal.
b) Resto de entidades del sector público, los órganos constitucionales y los órganos de relevancia constitucional a que se refiere el artículo 13.
c) Entidades que integran el sector privado, cuando la infracción o el incumplimiento sobre el que se informe afecte o produzca sus efectos en el ámbito territorial de más de una comunidad autónoma.
d) Cuando se suscriba el oportuno convenio, las Administraciones de las comunidades autónomas, las entidades que integran la Administración y el sector público institucional autonómico o local.
2. La autoridad independiente o entidad que pueda señalarse en cada comunidad autónoma, lo será respecto de las informaciones que afecten:
a) al sector público autonómico y local de su respectivo territorio,
b) a las instituciones autonómicas a que se refiere el artículo 13.2, y
c) a las entidades que formen parte del sector privado, cuando el incumplimiento comunicado se circunscriba al ámbito territorial de la correspondiente comunidad autónoma.
3. Cuando se reciba una comunicación por un canal que no sea el competente o por los miembros del personal que no sean los responsables de su tratamiento, las autoridades competentes garantizarán, mediante el procedimiento de gestión del Sistema establecido, que el personal que la haya recibido no pueda revelar cualquier información que pudiera permitir identificar al informante o a la persona afectada y que remitan con prontitud la comunicación, sin modificarla, al Responsable del Sistema de información».
En cuanto a la atribución de la potestad sancionadora, señala el art. 61 de la Ley 2/2023 —bajo el título «Autoridad Sancionadora»— que:
«1. El ejercicio de la potestad sancionadora prevista en esta ley corresponde a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., y a los órganos competentes de las comunidades autónomas, sin perjuicio de las facultades disciplinarias que en el ámbito interno de cada organización pudieran tener los órganos competentes.
2. La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. será competente respecto de las infracciones cometidas en el ámbito del sector público estatal. También será competente respecto a las infracciones cometidas en el ámbito del sector privado en todo el territorio, siempre que la normativa autonómica correspondiente no haya atribuido esta competencia a los organismos competentes de las respectivas comunidades autónomas. La competencia para la imposición de sanciones derivadas de los procedimientos competencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. corresponderá a la persona titular de su presidencia.
3. Los órganos competentes de las comunidades autónomas lo serán exclusivamente respecto de las infracciones cometidas en el ámbito del sector público autonómico y local del territorio de la correspondiente comunidad autónoma. La normativa autonómica podrá prever que dichos órganos sean competentes respecto de las infracciones cometidas en el ámbito del sector privado cuando afecten solamente a su ámbito territorial. No obstante, el plazo que otorga la disposición adicional undécima para la aprobación del Estatuto de dicha Autoridad Independiente es de un año».
Además, en relación con el sistema interno de información, obligatorio en el sector público (7) y en determinadas entidades del sector privado (8) , debe tenerse en cuenta que:
- a) el sistema interno de información ha de suministrar información clara sobre los canales externos y sus autoridades competentes a las personas que comuniquen una infracción a través de dicho canal interno (9) ; y
- b) que el nombramiento y el cese de la persona u órgano responsable del sistema interno de información ha de ser notificado «a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., o, en su caso, a las autoridades u órganos competentes de las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, en el plazo de los diez días hábiles siguientes, especificando, en el caso de su cese, las razones que han justificado el mismo» (10) .
Se ha aprovechado la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas para la creación de la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante
Pues bien, en relación con la Comunidad Autónoma de Galicia, se ha aprovechado de la tramitación de la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas (11) para la creación de la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante, que se adscribe a la institución del Valedor del Pueblo, mediante la modificación de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de Galicia.
II. La Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante adscrita a la institución de la Valedora del Pueblo
Tal y como señala su exposición de motivos, la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas añade un nuevo capítulo IV en el título II (12) de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de Galicia (LTBG de Galicia) por el que se crea la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante con el fin de cumplir las previsiones de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
El nuevo artículo 51.sexies de la LTBG de Galicia señala que dicha Autoridad se adscribe a la institución del Valedor del Pueblo que, como señala la nueva disposición adicional octava, debe entenderse referida también, en su caso, a la valedora del pueblo.
La Valedora del Pueblo es la alta comisionada del Parlamento de Galicia para la defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas
La Valedora del Pueblo es una institución recogida en el art. 14 del Estatuto de Autonomía de Galicia aprobado por Ley Orgánica 1/1981 de 6 de abril, en concreto, en su artículo 14. Esta posibilidad se hizo efectiva a través de la Ley 6/1984, del 5 de junio, de la Valedora do Pobo modificada en diversas ocasiones (13) . De acuerdo con su art. 1, esta figura es la alta comisionada del Parlamento de Galicia para la defensa, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, de los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en la Constitución y para el ejercicio de las demás funciones que esta Ley le atribuye.
Además de ello, con la aprobación de la LTBG de Galicia en 2016, de una forma similar, se creaba en su art. 33 «la Comisión de la Transparencia como órgano colegiado independiente adscrito al Valedor del Pueblo», bajo la presidencia del valedor o valedora del pueblo, como «órgano independiente al que corresponde la resolución de las reclamaciones frente a las resoluciones de acceso a la información pública que establece el artículo 28 de la presente ley. En caso de empate, el presidente o presidenta tendrá voto dirimente».
Así, el legislador gallego ha optado por una solución similar para la creación del órgano autonómico equivalente a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Esta alternativa es una de las varias soluciones apuntadas de forma genérica en el considerando 64 de la Directiva Whistleblowing que señalaba: «debe corresponder a los Estados miembros determinar qué autoridades son competentes para recibir la información sobre infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva y seguir adecuadamente las denuncias. Dichas autoridades competentes podrían ser autoridades judiciales, organismos de regulación o de supervisión competentes en los ámbitos específicos de que se trate, o autoridades con una competencia más general a escala central dentro de un Estado miembro, autoridades encargadas del cumplimiento del Derecho, organismos de lucha contra la corrupción o defensores del pueblo».
En cuanto a la integración de este nuevo cometido en las funciones que ya desarrolla la Valedora, el art. 51 septies.4 establece que: «La Autoridad actuará con separación de sus funciones respecto de las otras que corresponden al Valedor del Pueblo o a sus órganos adscritos».
Respecto de los medios necesarios para llevar a cabo esta nueva función, la nueva redacción de la LTBG de Galicia establece, por un lado, que dispondrá de los medios personales y materiales de esta institución y de los que puedan crearse de acuerdo con la presente ley (14) ; y por otro lado que, «el personal al servicio de la Autoridad se integrará en la relación de puestos de trabajo del Valedor del Pueblo, aprobada por la Mesa del Parlamento de Galicia a propuesta del Valedor del Pueblo. El Valedor del Pueblo podrá nombrar, para el ejercicio de las funciones previstas en este capítulo, personal asesor adicional al establecido en el artículo 10 de la Ley 6/1984, de 5 de junio, del Valedor del Pueblo, con respeto de los límites presupuestarios y progresivamente en función de la carga de trabajo» (15) .
Por otra parte, la nueva Autoridad Gallega que se adscribe a la institución de la Valedora del Pueblo, se integra por representantes de diferentes instituciones gallegas, cuyo personal técnico puede ser llamado a asesorar al órgano plenario en las materias objeto de debate (art. 51 septies).
Finalmente, la disposición adicional cuarta prevé el comienzo del ejercicio de la actividad en el plazo de diez meses y, mientras tanto, prevé que la Valedora del Pueblo impulsará las medidas necesarias para dotar a la Autoridad de medios personales y materiales. En cuanto a la financiación para el ejercicio 2024 se posibilita la habilitación de recursos de su permanente, previa autorización de la Mesa del Parlamento de Galicia. Al finalizar dicho ejercicio, el gasto deberá estar consignado en los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma, en la sección correspondiente al Valedor del Pueblo.
III. Ámbito de aplicación
El art. 51 quinquies que se ha introducido en la LTBG de Galicia, regula el ámbito de aplicación, de manera que las previsiones incluidas en el capítulo IV, del Título II, sobre el canal externo en la Comunidad de Galicia serán aplicables (16) a:
- a) A La Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y a las entidades instrumentales de su sector público.
- b) A las entidades que integran la Administración local en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia.
- c) A las universidades del Sistema Universitario de Galicia y a las entidades vinculadas o dependientes de ellas.
- d) Al Parlamento de Galicia, al Consejo Consultivo, al Valedor del Pueblo, al Consejo de Cuentas, al Consejo Económico y Social, al Consejo Gallego de Relaciones Laborales y al Consejo de la Cultura Gallega.
Asimismo, también serán de aplicación a las entidades del sector privado en la medida en que las informaciones o hechos comunicados se circunscriban de modo exclusivo al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia.
Por lo que respecta al ámbito de aplicación personal y material, el art. 51 sexies.1 segundo párrafo de la LTBG de Galicia, establece que «cualquier persona física podrá informar ante la Autoridad de Protección de la Persona Informante del presente artículo de la comisión de las acciones u omisiones previstas en el artículo 2 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, de protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que afecten a las entidades previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 51 quinquies».
La ley 2/2023 plantea la cuestión de si la ley autonómica ha querido intencionadamente abrir el canal externo a cualquier persona física
Esta referencia a cualquier persona física como posible informante sin remitirse al art. 3 de la ley 2/2023 plantea la cuestión de si la ley autonómica ha querido intencionadamente abrir el canal externo a cualquier persona física sin que resulte exigible que haya conocido de las infracciones que comunica en el ámbito laboral o profesional (incluyendo al whistleblower externo).
IV. Posición del mecanismo externo de comunicación de informaciones y de protección de la persona informadora en la Comunidad Autónoma de Galicia
En cuanto a la posición del canal externo de cuya llevanza se encarga la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante, el art. 51 sexies.3 recuerda el carácter preferente de los canales internos de cada entidad como vía para comunicar las infracciones, en términos muy semejantes al art. 4 de la Ley 2/2023: «con arreglo a lo previsto en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, los canales internos en el sector público y privado de Galicia tendrán la consideración de preferentes para informar sobre las acciones u omisiones normativas, siempre que pueda tratarse de forma efectiva la infracción y si el denunciante considera que no existe riesgo de represalia, sin perjuicio de la posibilidad de acudir directamente al canal externo».
Se recuerda el carácter preferente de los canales internos de cada entidad como vía para comunicar las infracciones
Como ya se ha tenido ocasión de señalar, el significado de esa preferencia por los canales internos se comprende mejor si se tienen en cuenta los considerandos de la Directiva y el Preámbulo y el art. 5.2.e) de la Ley 2/2023, que parten de la idea de que los sistemas internos de información fomentan una cultura de buena comunicación y responsabilidad social, responden a la lógica de la autocorrección, de manera que si la información se conoce por la propia organización será posible que repare y corrija lo antes posible los daños. De ahí, que el citado art. 5.2.e) de la Ley 2023, señale —para que la persona informante confíe en dicho sistema interno—, que es preciso que las comunicaciones presentadas a través del canal interno se traten de forma efectiva con el objetivo de que el primero en conocer la posible irregularidad sea la propia entidad u organismo.
En consecuencia, parece que también para la ley gallega, el canal externo responde a la idea de supervisión o control externo, mientras que el sistema interno de información sería preferente para permitir un autocontrol por parte de las entidades obligadas a implantarlo.
V. Régimen jurídico
En cuanto al régimen jurídico de la nueva Autoridad Gallega, además de la remisión a la Ley 2/2023 respecto de las acciones u omisiones sobre las infracciones que están incluidas en su ámbito material de aplicación, el artículo 51 sexies en sus apartados 2 y 4 señala que:
- a. La gestión de estas comunicaciones respetará todas las garantías procedimentales y de protección y apoyo a la persona informante, así como todos los derechos de las personas afectadas por las informaciones previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero.
- b. La Autoridad se rige por lo dispuesto en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, en lo que le resulte de aplicación, y por lo dispuesto en la presente ley y en la correspondiente normativa de desarrollo.
VI. Principios de actuación: autonomía e independencia
La Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante ejercerá sus funciones con plena autonomía e independencia, sin que en ningún caso pueda recibir indicaciones o instrucciones de cualquier órgano, autoridad pública o entidad privada (art. 51 sexies.1 LTBG de Galicia).
VII. Composición de la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante
La Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante es un órgano colegiado con la siguiente composición:
- a) Presidencia: la persona titular del Valedor del Pueblo.
- b) Vocalías:
- 1. La persona titular de la Consejería mayor del Consejo de Cuentas.
- 2. La persona titular de la Presidencia del Consejo Gallego de Relaciones Laborales.
- 3. La persona titular de la Secretaría General del Valedor del Pueblo.
- 4. La persona titular de la Secretaría de la Comisión de la Transparencia.
- c) Secretaría: la antedicha vocal titular de la Secretaría de la Comisión de la Transparencia, que ejercerá las funciones de secretaria o secretario, con voz y voto.
Las personas titulares podrán designar personas suplentes
Las personas titulares podrán designar personas suplentes. Los nombres de las personas titulares y suplentes deben figurar en el portal de transparencia y en la página web de la Autoridad.
Además, como ya se ha adelantado, se prevé la posibilidad de que en sus sesiones plenarias cuente con el asesoramiento del personal técnico que las instituciones que la componen.
VIII. Funciones
Conforme al art. 51 septies.3 de la LTBG de Galicia, son funciones de la Autoridad Gallega de Protección de las Personas Informantes, en su ámbito de aplicación territorial, las siguientes:
- a) La adopción de las medidas de protección previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, en su ámbito de competencias.
- b) La gestión del canal externo de comunicaciones.
- c) La instrucción y decisión relativas a las informaciones y comunicaciones previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero.
- d) La tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores y la imposición de sanciones por las infracciones, de acuerdo con la Ley 2/2023, de 20 de febrero.
- e) El fortalecimiento de la cultura de la información, de los mecanismos de promoción y defensa de la integridad de las organizaciones y el fomento de la cultura de la información o comunicación como mecanismo para prevenir y detectar amenazas en materia de fraude o corrupción.
- f) La aprobación de normas de organización y funcionamiento.
- g) La elaboración y aprobación de un informe anual sobre la actividad de la Autoridad, el cual se incluirá en el presentado anualmente por el Valedor del Pueblo ante el Parlamento de Galicia, debidamente separado. Contendrá, al menos, el número y la naturaleza de las comunicaciones presentadas, las que fueron objeto de investigación, su resultado y el número de procedimientos abiertos.
- h) Las demás funciones que prevea la Ley 2/2023, de 20 de febrero, siempre que se refieran al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia.
IX. Organización y atribución de funciones
La nueva redacción de la LTBG de Galicia residencia las anteriores funciones fundamentalmente en la Presidencia y en el Pleno
La nueva redacción de la LTBG de Galicia residencia las anteriores funciones fundamentalmente en la Presidencia y en el Pleno; aunque también prevé la participación del personal técnico de la Autoridad en la instrucción de los procedimientos sancionadores. Así:
X. Obligación de colaboración con la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante
El art. 51 nonies de la LTBG de Galicia recoge la obligación de todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de prestar la colaboración necesaria a la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante para el correcto desarrollo de sus funciones, facilitando la información que les solicite en su respectivo ámbito competencial.
La Autoridad podrá solicitar valoraciones periciales o técnicas
De manera que, la Autoridad podrá solicitar valoraciones periciales o técnicas sobre los hechos contenidos en las informaciones o comunicaciones al sector público autonómico o local o a los órganos estatutarios cuando puedan aportarlos por su competencia en la materia objeto de la instrucción. Deberán aportarse en el plazo de un mes desde su solicitud.
XI. Comienzo de ejercicio
En cuanto al comienzo de ejercicio de la actividad de la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante, la disposición adicional cuarta establece que la Autoridad comenzará el ejercicio de sus funciones a los diez meses de la entrada en vigor de la ley, que se producirá el 1 de enero de 2024, de acuerdo con su disposición final tercera.
XII. Conclusión
Si bien, con ocasión de la aprobación de la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas, se ha acordado la creación de la Agencia Gallega de la Protección de las Personas Informantes como órgano colegiado adscrito a la Valedora del Pueblo, con ello se posibilita la implantación del canal externo previsto en la Ley 2/2023 y se opta por una autoridad propia tanto para la llevanza de dicho canal como para el ejercicio de la potestad sancionadora.
Se opta por una autoridad propia tanto para la llevanza de dicho canal como para el ejercicio de la potestad sancionadora
Las entidades públicas y privadas obligadas a contar con un Sistema Interno de Información (y que a estas alturas ya debería estar implantado), deben estar alerta de su efectiva implantación, en principio el 1 de noviembre de 2024, para cumplir con sus obligaciones de:
- • Informar a las personas informantes que presenten informaciones en sus canales internos que cuentan con la alternativa de un canal externo dependiente de la nueva Autoridad Gallega.
- • Comunicar la designación de la persona o personas designadas como Responsables del Sistema Interno de Información.