1. Introducción
El interés por la introducción y la planificación de medidas preventivas en materia de integridad ha cobrado fuerza en los últimos meses con la puesta en marcha del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR en posteriores citas). La razón de esta preocupación es que el sistema de gestión de este plan aprobado por Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, exige el refuerzo de los mecanismos para la prevención, detección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
Sin embargo, la necesidad de establecimiento de medios precautorios frente a estas malas prácticas no es nueva en el ámbito de los fondos europeos y ya había sido advertida por diferentes organizaciones, sectores y desde diversas perspectivas (1) con varias propuestas para tratar de velar por el principio de integridad, el cumplimiento normativo o la buena administración.
Pese a su diversidad, estas propuestas tienen en común ese propósito de evitar las malas prácticas y el daño a la organización y a la imagen institucional y, en la práctica, como veremos, también recurren a las mismas herramientas.
Algunas voces se pronuncian en contra de este tipo de sistemas señalando que ya existen normas en exceso, pero lo cierto es que:
- (i) La experiencia ha demostrado la insuficiencia de las normas jurídicas para alcanzar un cambio de cultura organizativa, sin que, hasta el momento, la existencia de normas, incluso con sanciones penales, haya resultado ser un instrumento suficientemente disuasorio para evitar prácticas desviadas del «deber ser».
- (ii) Se da la paradoja de que ahora comienzan a ser las normas nacionales las que establecen la obligatoriedad de sistemas preventivos, como en el caso de la Ley de Contratos del Sector público de 8 de noviembre de 2017 (en adelante LCSP).
- iii) El Informe de la Comisión «Aplicación y mejores prácticas de las políticas nacionales de contratación pública en el mercado interior de 20 de mayo de 2021» [COM (2021)245 final, 6-7] refleja esta tendencia y señala -en relación con el fraude, corrupción, conflicto de intereses e irregularidades graves-, que las medidas no vinculantes son más numerosas y presentan una mayor coherencia entre los Estados Miembros, y de ello se desprende que «los Estados miembros son conscientes de que la actividad en el ámbito de la integridad y la lucha contra la corrupción exige, además de barreras jurídicas, una influencia positiva en la cultura administrativa, la conducta personal y los valores» (2) .
- (iv) La jurisprudencia ofrece cada vez un mayor número de muestras del principio de buena administración como parámetro en el control judicial de la actividad de las Administraciones públicas.
- (v) La normativa europea apuesta por los mecanismos preventivos, de lo que es muestra, la Directiva de protección del denunciante, obligatoria para entidades jurídicas del sector público (sólo se podrá eximir a municipios con menos de 10.000 habitantes o entidades de menos de 50 trabajadores).
- (vi) La propia Agenda 2030 ha fijado como eje transversal y objetivo el fortalecimiento institucional (ODS16).
- (vii) En el sistema de gestión de los fondos europeos es ineludible la adopción de un sistema de gestión de conflicto de intereses, preventivo del fraude y la corrupción en torno a los elementos claves de prevención, detección, corrección y persecución.
2. El principio de integridad
2.1. Los marcos de integridad
En principio, la integridad es una cualidad predicable de las personas, no obstante, se viene empleando para calificar un sistema que reclama mayor transparencia, seguridad y firmeza frente a la corrupción y a las malas prácticas (González Sanfiel,2016, 31-32).
A nivel internacional, desde la OCDE se considera que la integridad es esencial para la construcción de instituciones fuertes que le garanticen a la ciudadanía que el gobierno trabaja a su servicio (3) .
La OCDE recomienda un diseño de instituciones públicas íntegras alrededor de tres pilares: sistema, cultura y rendición de cuentas
La OCDE adoptó formalmente el 26 de enero de 2017 su última Recommendation on Public Integrity (4) , que substituyó a la anterior de 1998, considerada hasta ese momento como el primer instrumento oficial para ofrecer directrices a nivel internacional en el campo de la prevención de la corrupción y de la promoción de la integridad.
En una mayor aproximación a nuestro objeto de estudio, tomamos la definición que nos ofrece la propia OCDE, para la que la integridad pública se refiere a la alineación consistente con, y el cumplimiento de, los valores, principios y norma éticos compartidos, para mantener y dar prioridad a los intereses públicos, por encima de los intereses privados, en el sector público (5) .
De acuerdo con este concepto, la OCDE recomienda un diseño de instituciones públicas íntegras alrededor de tres pilares: sistema, cultura y rendición de cuentas, empleando diferentes herramientas o instrumentos que a continuación se exponen de forma breve.
a) Sistema íntegro:
En primer lugar, se trataría de que en el diseño del sistema institucional se incida en determinados elementos clave y se adopten medidas para que se reduzcan las oportunidades de que tengan lugar comportamientos indebidos:
- — Compromiso de la dirección: la alta dirección de la institución desarrolla los marcos legales y está comprometida con la integridad.
- — Las responsabilidades están claramente definidas, queda claro "quien hace qué".
- — Planificación y estrategia: se adoptan un enfoque basado en datos y análisis de riesgos para la integridad, se definen objetivos medibles, se establecen prioridades y se evalúa el seguimiento.
- — Las normas y reglas recogen los valores públicos y son eficazmente comunicadas.
b) Cultura íntegra:
En segundo lugar, se trataría de cambiar la cultura organizativa, de manera que los comportamientos contrarios a la integridad resulten inaceptables socialmente. La OCDE incluye entre sus mecanismos:
- — La sociedad defiende la integridad pública
- — Acceso acorde al principio de mérito al sector público que procura emplear individuos profesionales y cualificados
- — Liderazgo en integridad, se labra la ‘agenda de integridad’ y se comunica a la organización
- — Formación en integridad, de manera que las personas al servicio público cuenten con las habilidades y capacitación necesarias para aplicar las normas de integridad.
- — Apertura del debate sobre planteamientos de integridad.
- — Es seguro informar sospechas de faltas a la integridad.
c) Rendición de cuentas eficaz:
Finalmente, en tercer lugar, se ha de posibilitar un sistema de supervisión y control, de manera que cada quien sea responsable de sus acciones
- — Gestión de riesgos: existe un sistema eficaz de administración y control de riesgos de integridad en los organismos del sector público.
- — Sanción: las vulneraciones a la integridad son detectadas, investigadas y sancionadas.
- — Supervisión: órganos de supervisión, agencias de cumplimiento normativo y tribunales administrativos llevan a cabo actividades de control externo.
- — Transparencia y participación: Un gobierno abierto permite la participación en el desarrollo e implementación de las políticas públicas, transparencia en la actividad de los grupos de interés (lobbies) y permite una vigilancia colectiva.
En este campo, han resultado trascendentales las aportaciones de autores como Villoria Mendieta e Izquierdo (2016) (6) que son partidarios de adoptar el concepto de integridad institucional promovido por la OCDE y señalan como meta la preservación de la confianza de la ciudadanía en sus instituciones, logrando una «buena administración».
En relación con la concreta configuración de los sistemas o marcos de integridad institucional en el seno de las Administraciones públicas, Villoria (2015, 13), señaló que «la gestión de la integridad del marco de una organización se refiere al conjunto de instrumentos que fomentan la integridad, tomando en consideración su interdependencia, así como al conjunto de procesos y órganos que los implantan y actualizan». En consecuencia, siguiendo su aportación tesis, en la gestión de un marco de integridad deben considerarse como aspectos esenciales los siguientes:
- — Los instrumentos que fomentan la integridad, como los códigos éticos.
- — Las evaluaciones de riesgos (mapas de riesgos).
- — La formación, comités de ética.
- — Los sistemas de denuncias (con protección de los denunciantes).
- — Los sistemas de gestión de los conflictos de interés e incompatibilidades.
- — Los sistemas de detección e investigación de conductas antiproductivas.
- — Las encuestas de clima ético entre los empleados.
- — Las normas de transparencia y acceso a la información.
- — Las reglas de rendición de cuentas internas.
- — Los procesos para la determinación y definición de la integridad; para orientar hacia la integridad mediante programas formativos y de asesoramiento y apoyo; para efectuar el debido control, mediante labores de detección e inspección; para marcar los claros límites de la potestad mediante lo legal ejercicio sancionadora y para evaluar el impacto del conjunto de las medidas adoptadas.
- — Y, finalmente, órganos independientes y libres de presiones que ponen práctica y actualizan los dichos instrumentos y llevan a cabo los procesos.
Señala este autor, como, junto a estos aspectos, existen otros, complementarios, que inciden positivamente: una idónea política de recursos humanos; una política de liderazgo con un riguroso control de los directivos públicos; las normas de contratación pública, presupuestarias; los sistemas de control interno y externo o los modelos de gestión de calidad.
En relación con los procesos de estos instrumentos, estos deben tener sus fases y procesos bien definidos, las medidas implantadas tienen que ser claras y ser evaluados para tratar de medir su impacto sobre la integridad.
Y, finalmente, en los marcos de integridad también debe tenerse en cuenta el peso de la integridad en el contexto interno de la organización o su clima ético, y en el contexto externo; esto es, factores éticos ajenos a la organización, pero comunes al sector público, como pueden ser las leyes, los grupos de presión etc.
2.2. Mención a la introducción al principio de integridad en materia de contratación
La OCDE tiene aprobada también una recomendación específica para la contratación pública Recommendation of the Council on Public Procurement de 18 de febrero de 2015 (7) , que sustituye a la anterior recomendación de 16 de octubre de 2008 sobre mejora de la integridad en la contratación pública (8) . La doctrina administrativista mostro preocupación creciente al hilo de esta recomendación, siendo una buena muestra la publicación de Cerrillo i Martínez (2014) dedicada monográficamente al Principio de Integridad en la contratación pública (9) . La nueva recomendación amplía los principios de la anterior, tratando de destacar la importancia de la «gobernanza» de la contratación pública para alcanzar una mayor eficiencia. Se considera que la contratación pública bien gobernada contribuye a una mayor confianza pública, un mayor bienestar y sociedades más prósperas e inclusivas (10) .
A nivel europeo, además, debemos tener en cuenta el Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción en la UE, Bruselas, de 3 de febrero de 2014, COM (2014) 38 (11) , que expresa la necesidad de conseguir una cultura de la integridad con referencia a los Principios de la OCDE de 2009.
Poco después, se publicarían las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativas a los contratos de concesión y sobre contratación pública respectivamente. Las nuevas directivas de contratación manifiestan una clara preocupación por la lucha contra el fraude y la corrupción, regulan el conflicto de intereses e introducen un título relativo a la gobernanza.
Además, recogiendo de forma expresa la Recomendación sobre contratación pública de la OCDE, la Comisión Europea aprobó la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública: «Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública». En esta Recomendación, aparece la concreta alusión a la integridad, señalando en el apartado III.7. que los Estados miembros deben apoyar y promover la integridad, a nivel individual e institucional, como parte intrínseca de la conducta profesional, proporcionando herramientas para garantizar el cumplimiento, la transparencia y la orientación para prevenir irregularidades.
El 3 de octubre de 2017, la Comisión publicó dos comunicaciones tituladas «Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa» (COM(2017)0572) (12) en la que fijaba como una de las seis áreas prioritarias estratégicas de la contratación, el aumento de la transparencia, integridad y mejores datos. Y, en el marco de esta prioridad, el DOUE de 18 de marzo de 2021 publicó la Comunicación relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo 2021/C 91/01 (13) siguiendo las directrices de la Recomendación para combatir la colusión en la contratación pública adoptada por el Consejo de la OCDE el 17 de julio de 2012 (14) .
Al menos en el campo de la contratación pública, resulta ya ineludible contar con un sistema preventivo constatable
En el plano legislativo estatal, como ya se ha señalado se aprobó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (15) , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Esta norma expresa en su artículo 1.1 el principio de integridad como principio nuevo de la contratación. En coherencia con su proclamación, introduce en su art. 28.4 la necesidad de planificar la contratación y, más en concreto, en el art. 64 introduce el deber de que los órganos de contratación establezcan medidas de lucha contra el fraude, la corrupción y la prevención del conflicto de intereses en la contratación pública. A partir de la introducción de este precepto, al menos en el campo de la contratación pública, resulta ya ineludible contar con un sistema preventivo constatable. La Oficina Antifrau catalana ofrece documentación muy útil en relación con los conflictos de intereses (16) y con la integridad en la contratación (17) .
3. Los programas de cumplimiento normativo
Siguiendo con nuestro análisis, otra perspectiva que debemos considerar es la de los programas de cumplimiento normativo o compliance, esto es, el sistema de prevención de riesgos penales que establecen las personas jurídicas que pueden incurrir en responsabilidad penal (las Administraciones públicas no son como tales personas jurídicas responsables penalmente) para moderar su responsabilidad (Fiscalía General del Estado, 2016) y proteger su reputación (18) . Es interesante su análisis porque en el esquema compliance se articulan instrumentos preventivos de un modo similar al de un marco de integridad.
Los programas de cumplimiento normativo son de origen y tradición anglosajona y su generalización en España viene motivada por la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (la excepción de las Administraciones públicas, entre otras) con la reforma del Código penal por L.O. 5/2010, de 22 de junio, con la en el artículo 31.bis; hasta ese momento solo las personas físicas podían ser responsables penalmente.
Estos programas de «cumplimiento normativo» se consolidan con una ampliación de la regulación en esta materia con la reforma por L.O. 1/2015, que posibilita que una persona jurídica pueda llegar a eximir su responsabilidad penal en caso de que haya establecido un programa de prevención con medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos. No obstante, en el caso de España, esta exclusión no se produce automáticamente, como subraya la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. Más allá de establecer un programa de prevención penal, se trata de incentivar una cultura de cumplimiento y ética social relativa a todas las actividades de la persona jurídica.
Se pueden consultar las claves de la actividad que incorpora un programa de cumplimiento normativo en Ayala de la Torre (2018, 30-32) que podemos sintetizar en que, una vez realizado el análisis de la persona jurídica, consistirían en:
- — la evaluación de riesgos;
- — un código de conducta
- — guías practicas
- — la existencia de un director del programa de cumplimiento o chief compliance officer
- — programa de formación
- — creación de guía disciplinaria
- — canal de denuncias internas
- — vigilancia del programa y plan de mejora/acción.
El avance de los programas de cumplimiento normativo en el sector privado fue rápido en España como consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y su posterior modulación mediante programas de cumplimiento, y se trasladó con fuerza en los últimos años al sector público con medidas que cuelgan del Programa Operativo FEDER de Crecimiento Sostenible 2014-2020, dentro del marco de la Estrategia del Desarrollo Urbano Sostenible Integrado (EDUSI) que exigía toda una serie de disposiciones propias de este tipo de programas.
Nieto Martín (2014) se refería ya al «public compliance» y también Jiménez Asensio (2017) consideró que «la idea-fuerza» que emparenta ambos modelos («compliance» e «integridad institucional») es construir sistemas preventivos sólidos que eviten el delito o las malas prácticas, pues en ambos casos se daña inevitable e irreparablemente la imagen o reputación institucional. Y, desde la perspectiva criminológica, Gutiérrez Sánchez (2018: 118) proponía abordar la tarea de prevención de la corrupción desde el prisma de un «public compliance» que genere un marco concreto en función de la fisonomía de cada Administración. En la actualidad, cada vez es más frecuente la adopción de esta perspectiva por distintos operadores jurídicos en el ámbito público (19) .
4. El principio de buena administración
Resulta necesario incorporar el enfoque de análisis que nos ofrece el principio de buena administración, así como los mecanismos que se proponen en su desarrollo. El derecho a una buena administración fue introducido en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Para algunos autores, como Ponce Solé (2013), este derecho ya se encontraría reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 9.3, 31.2 y 103, de la CE, siendo frecuente ya su cita en la jurisprudencia (SSTS 18/12/2019 y 15/1/2020 (20) ).
Desde los postulados de este principio, se considera que la lucha contra la mala gestión e incluso contra la corrupción, es posible si no se basa exclusivamente en la represión, sino también en su prevención, mediante una mejora del funcionamiento de las instituciones políticas que garantice la imparcialidad y la lucha contra la desigualdad.
La mala administración puede ser resultado de malas decisiones basadas en errores del juicio humano y de la elección que realizan las autoridades decisorias. Además, el conocimiento experto también puede incurrir en errores de juicio, por lo que, atendiendo a que las decisiones públicas se adoptan en un marco institucional, propone tener en cuenta el diseño organizativo y procedimental para contrarrestar las limitaciones cognitivas expuestas (21) .
Junto a la transparencia y participación, el diseño y control del procedimiento y la motivación son garantía de una buena administración
Este nuevo diseño debe tener en cuenta a necesidad de efectuar un control serio del expediente y de expresar una clara motivación, de manera que haga perceptible a evaluación de alternativas tenidas en cuenta para decidir, así como la valoración de las alegaciones presentadas.
En consecuencia, junto a la transparencia y participación, el diseño y control del procedimiento y la motivación son garantía de una buena administración.
Además, recuerda Ponce Solé (2013, 12) la conocida fórmula de Robert Klitgaard, en la que se liga la corrupción a la existencia de monopolio en el ejercicio del poder, discrecionalidad, falta de rendición de cuentas y de control (22) . Esta fórmula, permite identificar gráficamente los factores en los que se debe incidir de cara a reforzar el derecho a una buena administración: reducir la discrecionalidad hasta donde sea posible, incrementar la buena administración, la transparencia y la participación, reforzando la responsabilidad y la dación de cuentas.
Para, en fin, hacer referencia a cinco ámbitos en los que considera la existencia de un amplio margen de mejora que contribuiría a una buena administración. En concreto, se refiere:
- — a los códigos de conducta, éticos o de buen gobierno,
- — al refuerzo de los instrumentos jurídicos de preservación de la imparcialidad como las incompatibilidades y los conflictos de intereses,
- — a los sistemas de selección y nombramiento previstos para el empleo público y a la necesidad de incidir en la profesionalización del personal directivo,
- — a las diferentes medidas de diseño organizativo y procedimental, como la creación de organismos de lucha contra la corrupción (23) .
- — Y, finalmente, a la necesidad de reforzar la transparencia y la participación.
La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de octubre de 2021 (24) , nos muestra una aplicación práctica del principio de buena administración, como nuevo paradigma del derecho administrativo, sintetiza sus exigencias: (a) previsión con antelación de los problemas (b) responder de forma expresa a las solicitudes y cuestiones que se suscitan (c) ejercer las competencias dentro de la esfera legalmente atribuida (d) atender al contenido de los informes técnicos y jurídicos, de forma que si son desfavorables, o se acatan o se separan mediante informes de conclusión alternativa explicitando razones sólidas (e) analizar con rigor si existían motivos para mantener la posición o bien procedía allanarse o reconocer en vía administrativa las pretensiones (25) .
5. Breve referencia a la declaración de la Red de Oficinas y Agencias Antifraude en relación con la Directiva Whistleblowing
En la actualidad existen diversos órganos y autoridades encargados de prevenir y luchar contra las actuaciones contrarias a la integridad y de fomentar la ética institucional. En sus páginas oficiales se alojan recursos y publicaciones específicos de interés.
A nivel europeo, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) es el organismo encargado de investigar el fraude al presupuesto de la Unión Europea, la corrupción y las faltas graves en las instituciones europeas y elabora la política de lucha contra el fraude para la Comisión Europea
Podemos citar como ejemplo los integrantes de la «Red de Oficinas y Agencias Antifraude» (26) :
- — Ministerio de Hacienda y Función Pública-IGAE: Servicio Nacional de Coordinación Antifraude de la Intervención General de la Administración del Estado
- — Ministerio de Hacienda y Función Pública: Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación
- — Catalunya: Oficina Antifraude de Catalunya
- — Comunitat Valenciana: Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana
- — Illes Balears: Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Balears
- — Área metropolitana de Barcelona: Agencia de Transparencia del Área metropolitana de Barcelona
Esta Red viene de hacer una Declaración institucional el 28 y 29 de septiembre de 2021 en su VIII encuentro en Alicante, para urgir a los decisores públicos a desarrollar el marco legal que transponga la Directiva (IU) 2019/1937 de protección a las personas denunciantes y alertadoras, con especial énfasis en el Derecho Penal y en las normas de protección de testigos y peritos, el Derecho de función pública y el Derecho laboral.
Acabamos de ver que, tanto desde el punto de vista de la integridad como desde el punto de vista del cumplimiento normativo se entiende necesario un sistema de gestión de denuncias, sin embargo, la protección al denunciante es algo pendiente en nuestro ordenamiento jurídico en que la concepción es tradicionalmente diferente a la del denunciante (whistleblower) en los países de cultura anglosajona.
Pues bien, la Red de Oficinas y Agencias Antifraude recuerda que el plazo de transposición finaliza el 17/12/2021 y urgen la transposición de la Directiva y recomiendan a todos los gobiernos, administraciones y otras partes interesadas:
- — El fomento de la cultura de la denuncia
- — A promoción del establecimiento de los canales de denuncia
- — Reconocimiento de la ejemplaridad de quien denuncia
- — Garantizar la confidencialidad y un sistema de denuncias que ofrezca confianza
- — Proteger eficazmente las personas denunciantes
- — Promover e implementar acciones correctoras sobre las personas físicas o jurídicas que toman represalias, autoras y cooperadoras en las acciones del fraude y corrupción
- — Facilitar a los denunciantes y alertadores las medidas de apoyo y correctoras necesarias frente a los actos de aislamiento y persecución
- — Desplegar acciones de difusión, formación y sensibilización a la ciudadanía para consolidar una cultura social del rechazo de la corrupción, mediante una correcta y rigurosa gestión de los fondos y recursos públicos.
6. Mención a la Agenda 2030
La Asamblea General de Naciones Unidas adoptó el 25 de septiembre de 2015 la conocida Agenda 2030 bajo el título, «Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible» (27) . Se trata de un plan de acción con 17 objetivos de desarrollo sostenible (ODS, en posteriores citas) y 169 metas que conjugan las tres dimensiones del desarrollo sostenible: económica, social y ambiental; y que, al mismo tiempo, estimularán la acción en cinco esferas de importancia crítica para la humanidad: las personas, el planeta, la prosperidad, la paz y las alianzas (28) .
La Agenda 2030 requiere de instituciones democráticas fuertes, abiertas, inclusivas, transparentes y eficaces. Así, el ODS 16: «Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas», contiene las siguientes metas que conllevan una lucha activa contra el fraude y la corrupción y requieren priorizar el interés general:
- — 16.5 «Reducir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas».
- — 16.6 «Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas».
- — 16.7 «Garantizar la adopción en todos los niveles de decisiones inclusivas, participativas y representativas que respondan a las necesidades».
- — 16.10 «Garantizar el acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales».
Junto a ello, han de tenerse en cuenta los ODS 11 «lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles» y ODS 17, en cuanto apunta al fomento y promoción de alianzas eficaces aprovechado experiencias y recursos (meta 17.17), entre otros extremos. Así, la Agenda Urbana incorpora en su décimo objetivo estratégico «mejorar los instrumentos de intervención y gobernanza».
Como ha señalado Jiménez Asensio (2020) «el necesario fortalecimiento institucional que deriva del ODS 16 de la Agenda 2030, es imprescindible que los diferentes niveles de gobierno incorporen la puesta en marcha de políticas de Integridad Institucional", apostando por la prevención y por la creación de una cultura institucional de integridad, y el impulso de un sistema de integridad institucional entre otras acciones -elaboración de códigos de conducta y buenas prácticas, difusión y formación en integridad y vocación de servicio, creación de una Comisión de Ética; e, incluso el desarrollo de un modelo de public compliance para las entidades del sector público dependiente o adscrito a cada nivel de gobierno.
Instituciones sólidas, con una adecuada gobernanza, se erigen en un elemento clave para alcanzar los objetivos
Finalmente, los objetivos citados son transversales, porque, a su vez, son factores del éxito en la puesta en marcha de las Agendas. Instituciones sólidas, con una adecuada gobernanza se erigen en un elemento clave para alcanzar los demás objetivos. Así, respecto de la Agenda Urbana, Buyolo-García (2019) ha señalado que para hacer frente a esta tarea «es necesario que los ayuntamientos avancen hacia la mejorara de los instrumentos de intervención y la gobernanza apostando por la innovación tecnológica y social donde la ciudadanía, empoderada, tome el papel de agente activo en el desarrollo de la ciudad. Una nueva cultura ciudadana basada en la comunicación multidireccional, la trazabilidad de las decisiones, la cocreación a través de la participación y la evaluación y rendición de cuentas. Una gobernabilidad que bajo los principios de equidad y eficiencia amplíe la calidad de vida de las personas y por consiguiente la calidad urbana de la ciudad».
7. Los planes de medidas antifraude y los fondos europeos: Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre
7.1. Breve referencia a la asimilación de medidas antifraude a partir de la gestión o ejecución de fondos europeos
Finalmente, las exigencias derivadas de la gestión de fondos europeos también introdujeron en nuestra cultura administrativa un conjunto de instrumentos de lucha contra las malas prácticas, el fraude y la corrupción, que responden a la idea del «ciclo antifraude», con fundamento a nivel primario en el art. 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea la Unión y que cuenta desde 1999 con la Oficina Europea de Lucha Antifraude (OLAF) cuyo papel ha sido fundamental en el desarrollo de las medidas.
Así, cabe destacar como de la mano de las Estrategias de Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado (EDUSI), financiadas a través del programa operativo Crecimiento Sostenible Fondos FEDER 2014-2020, fueron incorporándose al sector público local herramientas propias de los programas de cumplimiento normativo (29) , de la mano de las directrices de la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Hacienda y Función Pública (30) , con una rápida asimilación por esta vía de sus elementos característicos:
- — El alineamiento y el compromiso institucional, mediante la adopción de una declaración antifraude.
- — Los mapas de riesgos, a través de los que se realizaban cuestionarios evaluando cuáles eran aquellas debilidades más intensas y más frecuentes para la integridad y se puntuaban, para detectar los ámbitos en que era necesario adoptar medidas, y los consiguientes planes de acción, que reunían las medidas propuestas en función de las debilidades detectadas en esos mapas de riesgos.
- — Los comités de autoevaluación, que se ocupan de esas tareas y del seguimiento.
- — El establecimiento de canales de denuncia y procedimientos. En concreto, el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude estableció un canal específico recogido en su Comunicación no 1/2017, de 6 de abril: «Comunicación sobre la forma en la que pueden proceder las personas que tengan conocimiento de hechos que puedan ser constitutivos de fraude o irregularidad en relación a proyectos u operaciones financiados total o parcialmente con cargo a fondos procedentes de la Unión Europea» (31) .
7.2. La regulación de los mecanismos de La prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses en la Orden HFP/1030/2021
En el actual contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, la prevención se convierte en la pieza sustantiva del sistema de gestión regulado en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre y, como ha señalado Gimeno Feliu (2021), es uno de los desafíos más importantes a los que se enfrentan las Administraciones, que necesariamente han de introducir las técnicas de cumplimiento normativo.
En concreto el art. 2 de la Orden HFP/1030/2021, parte de que la ejecución del PRTR se lleve a cabo conforme al marco jurídico común y propio de las administraciones públicas y refuerza determinados principios o criterios específicos de obligada consideración en su gestión entre los que figura en su apartado segundo, letra d) el «refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses».
A este fin, la Orden trata establecer un estándar mínimo y común, para garantizar la puesta en práctica de sus principios de forma homogénea, y para ello en materia de prevención utiliza diferentes vías:
- a) Establece la existencia obligatoria de un plan de medidas para toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR que permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos se han utilizado conforme a las normas, en particular, las relativas a prevención de fraude, corrupción y conflicto de intereses (art. 6).
- b) Determina los requisitos mínimos que debe cumplir dicho plan de medidas antifraude (art. 6).
- c) Vela por un entendimiento común de los principales conceptos, explicitando que las definiciones de fraude, corrupción y conflicto de intereses serán las contenidas en la Directiva (UE) 2017/1371, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión (Directiva PIF), y en el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (Reglamento Financiero de la UE).
- d) Facilita un cuestionario de autoevaluación específico en su anexo II.B.5.— «Test conflicto de interés, prevención del fraude y la corrupción», a fin de garantizar el estándar mínimo en esta materia.
- e) A efectos orientativos, el anexo III.C, proporciona criterios sobre los conflictos de intereses en línea con su regulación en el Reglamento Financiero de la Unión, así como, las medidas a adoptar por el plan antifraude para garantizar una apropiada protección de los fondos. La idea es que se atienda a las características y riesgos específicos de la entidad de que se trate en el diseño del plan más ajustado a la realidad de cada organización, de manera que las concretas medidas se escojan se decidan por cada una.
- f) Y, finalmente, la Orden incorpora en su anexo IV tres modelos de declaración. Con respecto al conjunto de medidas preventivas y al plan antifraude, tienen especial relevancia la Declaración de Ausencia de Conflicto de Interés, que deberán suscribir los intervinientes en los procedimientos relativos al PRTR, así como el compromiso de cumplimiento de principios transversales para los participantes en los procedimientos en el que deben de manifestar entre otros extremos «el compromiso de la persona/entidad que representa con los estándares más exigentes en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas, éticas y morales, adoptando las medidas necesarias para prevenir y detectar el fraude, la corrupción y los conflictos de interés, comunicando en su caso a las autoridades que proceda los incumplimientos observados».
7.3. Los requisitos del plan antifraude y la sistematización de sus medidas en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre
Una vez establecida la obligatoriedad de contar con un plan de medidas antifraude, la Orden establece en su art. 6 una serie de requisitos que ha de cumplir y, de forma complementaria, en su anexo III.C proporciona, en primer lugar, criterios sobre los conflictos de intereses y, en segundo lugar, las posibles medidas a adoptar por el plan estructuradas siguiendo el ciclo antifraude. En este apartado ofreceremos las principales conclusiones resultantes del análisis de estos apartados de la Orden.
La idea es que en el diseño del plan antifraude se atienda a las características y riesgos específicos de la entidad de que se trate para que resulte ser lo más adecuado posible a las circunstancias de cada organización, de manera que las concretas medidas de prevención y detección se puedan elegir y decidir por cada entidad siempre que se garantice la protección de los intereses de la UE. Con todo, se establecen una serie de requerimientos mínimos de los planes.
Así, el «Plan de medidas antifraude» ha de ser aprobado en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la Orden o desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.
En cuanto a sus contenidos, el plan ha de estructurar sus medidas de forma proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado «ciclo antifraude»:
- — prevención, comprensiva de las medidas preventivas dirigidas a reducir el riesgo residual de fraude a un nivel aceptable
- — detección, previendo sistemas para detectar a tiempo los comportamientos fraudulentos que escapen a la prevención
- — corrección, la detección de posible fraude conllevará la adopción de medidas y la realización de las actuaciones sobre los proyectos que hayan podido estar expuestos al fraude, y
- — persecución, en este caso, se trataría de valorar la existencia y depuración de responsabilidades derivadas de la actuación detectada.
La libertad de elección es mayor respecto de las medidas preventivas y de detección, indicando que han de ser proporcionadas y ajustadas a las circunstancias de cada situación que se prevea en cada organización. No obstante, se establecen en el art. 6.4 una serie de actuaciones obligatorias que necesariamente han de realizarse por los órganos gestores:
- — La evaluación de riesgo de fraude, que ha de revisarse periódicamente bienal o anual según el riesgo de fraude y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios significativos en los procedimientos o en el personal
- — la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI), y
- — la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses.
Por otro lado, teniendo en cuenta que la Directiva Europea 2019/1937 establece la obligación de las entidades del sector Público de disponer de canales de denuncia, y su fecha de transposición terminaba el 17 de diciembre de 2021, el plan debería contar con la implementación de dicho canal de denuncias que permita comunicar y tramitar debidamente las sospechas de fraude, corrupción o conflicto de interés.
El anexo III.C.2.b proporciona además las siguientes medidas y herramientas:
En cuanto a la fase de «prevención»:
- — El desarrollo de una cultura ética, mediante el fomento de los valores de integridad, objetividad, rendición de cuentas y honradez, o el establecimiento de un código de conducta ante el fraude.
- — La formación y concienciación mediante acciones formativas.
- — Implicación de las autoridades de la organización, por ejemplo, mediante la manifestación de un compromiso firme de «tolerancia cero ante el fraude», un planteamiento proactivo para gestionar el riesgo de fraude en la toma de decisiones, elaborar un plan de actuaciones contra el fraude que transmita su postura oficial con respecto al fraude y la corrupción.
- — Reparto claro y segregado de funciones y responsabilidades en las actuaciones de gestión, control y pago.
- — Mecanismos adecuados de evaluación del riesgo para todas las medidas gestionadas, dejando evidencia del mismo, en busca de las partes del proceso más susceptibles de sufrir fraude, y controlarlas especialmente, sobre la siguiente base:
- – Identificación de medidas que son más susceptibles del fraude, como pueden ser aquellas con alta intensidad, alto presupuesto, muchos requisitos a justificar por el solicitante, controles complejos, etc.
- – Identificación de posibles conflictos de intereses.
- – Resultados de trabajos previos de auditorías internas.
- – Resultados de auditorías de la Comisión Europea o del Tribunal de Cuentas Europeo, en su caso.
- – Casos de fraude detectados con anterioridad.
- — Sistema de control interno eficaz, adecuadamente diseñado y gestionado, con controles que se centren en paliar con eficacia los riesgos que se identifiquen.
- — Análisis de datos. Dentro de los límites relativos a la protección de datos, cruce de datos con otros organismos públicos o privados del sector que permitan detectar posibles situaciones de alto riesgo incluso antes de la concesión de los fondos.
Respecto de las herramientas de «detección» del fraude, el anexo proporciona las siguientes medidas:
- — el uso de bases de datos como la Base Nacional de Datos de Subvenciones (BNDS), herramientas de prospección de datos («data mining») o de puntuación de riesgos (ARACHNE).
- — el desarrollo de indicadores de fraude (banderas rojas) y comunicación de los mismos al personal en posición de detectarlos (de utilidad para su definición, los documentos de la OLAF mencionados más adelante).
- — el establecimiento de mecanismos adecuados y claros para informar de las posibles sospechas de fraude por quienes los hayan detectado.
En relación con la «corrección» y «persecución», los apartados sexto y séptimo del artículo 6 establecen las actuaciones que debe realizar la entidad correspondiente en el caso de que se haya detectado un posible fraude. En estos dos aspectos, el anexo III.C.2.b. en sus subapartados «iii) corrección» y «iv) persecución» de la Orden 1030/2021 reproduce el contenido del art. 6.6 y 6.7, y, por lo tanto, han de considerarse obligatoriamente pese al carácter de orientación que se predica de este anexo.
En cuanto a la «corrección», si se detecta un posible fraude o se sospecha:
Finalmente, en cuanto a la elaboración de los planes antifraude, puede consultarse diversa información de interés en la web de la Agenda Urbana Española https://www.aue.gob.es/proyectos-piloto-de-la-aue-convocatoria-de-ayudas-2021. Además, en dicha página se puede consultar un modelo/tipo de plan de medidas antifraude en el marco de la Orden HFP/1030/2021 para la gestión de fondos europeos https://cdn.mitma.gob.es/portal-web-drupal/AUE/doc/ayudas/propuesta_orientativa_modelo_plan_antifraude.pdf (último acceso 10/02/2022)
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Esquema del Ciclo antifraude. Elaboración propia. Fuente: Anexo III.C.b) de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. BOE 30/9/2021.
8. A modo de conclusión
Frente a los riesgos de malas prácticas y a los daños que éstas pueden causar en las instituciones públicas, existen muy diversas aproximaciones, teorías y construcciones que proporcionan fundamentos, sistemas, mecanismos y herramientas para fortalecer dichas instituciones y con ello reforzar la confianza ciudadana.
Además de proporcionar bases para el diseño de planes de integridad, de cumplimiento normativo o preventivos, animan a buscar un enfoque más profundo a la hora de elaborar los planes antifraude y aprovechar la oportunidad para analizar y evaluar la gestión interna, enfrentarse a los problemas específicos de cada entidad, y proponer un plan en el que se articulen objetivos y acciones que, de forma conjunta, con una visión integral se adapten a la realidad propia.
No obstante, debe tenerse en cuenta que los planes deben ser flexibles, puesto que es probable que en su ejecución surjan nuevos problemas no previstos. Por ello, han de ser objeto de seguimiento y evaluación periódica, para permitir determinar la efectividad de sus medidas y, en su caso, corregirlas y adaptarlo las circunstancias que vayan surgiendo.
Finalmente, es posible apreciar un efecto positivo más y es que se introduce también una cierta dinámica de mejora continua en el conjunto de la organización, pues la implantación de un plan preventivo obliga a planificar, ejecutar, comprobar y aplicar las medidas correctivas que hayan resultado de esa comprobación.
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