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El planeamiento urbanístico: un kraken administrativo sometido jurisprudencialmente

José R. CHAVES GARCÍA

Magistrado de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 3, Sección Museo de legalidad administrativa, Marzo 2021, pág. 99, Wolters Kluwer

LA LEY 367/2021

Normativa comentada
Ir a NormaL 29/1998 de 13 Jul. (jurisdicción contencioso-administrativa)
  • TÍTULO IV. Procedimiento contencioso-administrativo
    • CAPÍTULO I. Procedimiento en primera o única instancia
    • CAPÍTULO IV. Ejecución de sentencias
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Resumen

En el museo de la legalidad administrativa existe una sala destinada a las grandes piezas, las más sorprendentes, valiosas y temibles. En lugar destacado estarían los planes de urbanismo, decisión pública de inmenso impacto sobre vidas, haciendas e intereses públicos, y cuyas condiciones de ejercicio están plagadas de normas jurídicas estatales y autonómicas. Se trata de una figura controvertida que ha generado infinidad de litigios y que ha llevado a la jurisprudencia a fijar las condiciones y límites de la potestad planificadora.

I. Los planes como reglamentos atípicos

1. La naturaleza de la bestia

Los planes urbanísticos son una pieza estelar de la política municipal, al igual que los planes de ordenación territorial lo son de la política autonómica y los planes de obras de interés general lo son de la política estatal. Estamos ante máximas decisiones de las autoridades públicas que tienen efecto plural y trascendente, por lo que han merecido singular tratamiento jurídico-administrativo. Si en la mitología escandinava el kraken era un cefalópo temible por sus tentáculos y tinta negra que le defendían de sus enemigos, en el Derecho público el plan urbanístico se presenta como una poderosa fiera cuya fortaleza deriva de su condición de norma reglamentaria que le permite engullir expectativas e intereses.

En efecto, el rasgo esencial de los planes de urbanismo es su naturaleza de reglamentos, calificado de «axioma incuestionable» [STS de 27 de mayo de 2020 (rec. 6731/2018)]. Esta consideración reglamentaria de los planes, fruto mágico de la buena alquimia jurisprudencial, se declaró por la jurisprudencia de antiguo (sintetizada en la temprana STS de 9 de julio de 1991, rec. 4778/1989).

Numerosos litigios sobre el planeamiento urbanístico se resuelven desde la premisa de la naturaleza reglamentaria de los planes

Esta calificación no es académica sino con fuertes consecuencias jurídicas, ya que numerosos litigios sobre el planeamiento urbanístico se resuelven desde la premisa de la naturaleza reglamentaria de los planes. Así, de esta condición reglamentaria derivan interesantes vertientes a tener en cuenta:

  • A) Su publicación oficial es preceptiva, sin que pueda acudirse a la mera publicación en webs oficiales, aunque la indebida o insuficiente publicación no afecta a la validez, de manera «que mientras no se publique adecuadamente carezca de la eficacia que depende de dicha publicación oficial» (STS de 28 de enero de 2019, rec. 2007/2017, referida a Planes de gestión de espacios naturales, pero con doctrina aplicable a la generalidad del planeamiento).
  • B) Sus defectos de procedimiento se alzan en vicios de nulidad de pleno derecho, sin lugar para la conservación de actos si la declaración de nulidad afecta a la aprobación final, como tampoco cabe la convalidación (reservada para actos anulables), por «la misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos» (STS de 25 de abril de 2016, rec. 290/2015).
  • C) No cabe la acción de nulidad para la revisión de oficio de un plan urbanístico por sus vicios materiales, ya que este se circunscribe «al caso de los actos administrativos cuando concurra en ellos alguna causa determinante de su nulidad de pleno derecho» aunque puede acometerse la revisión de oficio del acto de aprobación en sí mismo por vicios estrictamente referidos al mismo y no a determinaciones sustantivas del plan (STS de 3 de diciembre de 2015, rec. 300/2014).
  • D) Al ser disposiciones generales no están sometidos a los recursos administrativos propios de los actos administrativos de manera que el error en la interposición de recurso administrativo provocada por la indicación municipal no debe perjudicar al particular bajo el principio pro actione (STS de 25 de junio de 2015, rec. 3969/2013).
  • E) La naturaleza de disposición general no impide que se adopte la medida cautelar de suspensión por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, aunque bajo consideraciones restrictivas derivadas de los intereses generales e impacto conjunto en juego y en su caso, de la apreciación de un claro fumus boni iuris.
  • F) No son exigibles los mismos requisitos que los que rigen para el emplazamiento personal de los interesados en el caso de los actos administrativos por el carácter general y ámbito de destinatarios indeterminado propio en principio de las normas jurídicas, salvo que las determinaciones específicas objeto de impugnación del plan identifiquen a particulares concretos, a los cuales hay que emplazar so pena de provocarles indefensión, p. ej. modificación de edificabilidad de parcela concreta (STS de 2 de octubre de 2014, rec. 1338/2012).
  • G) Se produce «la eficacia erga omnes de las sentencias de anulación de las disposiciones de carácter general —artículo 72.2 de la LJCA—, extensiva por su naturaleza a los planes urbanísticos» (STS de 3 de mayo de 2017, rec. 1040/2016).

2. Los tentáculos del poder planificador

La singular naturaleza normativa y las garantías que se imponen a la potestad planificador se ajustan a los importantes efectos del planeamiento.

El impacto cuantitativo se expresa en su eficacia general pues sus determinaciones se proyectan como una lluvia de clasificación, calificaciones y limitaciones del suelo, sobre el municipio o un ámbito territorial del mismo y afecta al derecho de propiedad y usos posibles de los terrenos allí ubicados.

El impacto cualitativo se debe a que condiciona el aprovechamiento del particular, pero también la actuación de la Administración, pues está tendrá marcados los espacios y sistemas generales, le condicionará la forma de crear ciudad y además le ofrecerá una base de valoración de los terrenos a efectos expropiatorios, así como la base imponible de determinados tributos (especialmente los que tienen por base el valor catastral).

Las garantías que se imponen a la potestad planificador se ajustan a los importantes efectos del planeamiento

A ello se añade que la regulación urbanística incide en los valores paisajísticos, naturales, artísticos o fomento industrial, así como sobre las obras públicas o servicios de interés general, y por añadidura, el urbanismo incide en auténticos derechos fundamentales (singularmente el derecho a la intimidad en su vertiente de prohibición de contaminación acústica).

Por otra parte, existe un impacto jurídico formal de sus determinaciones: derogación, caducidad, situaciones transitorias, situación de fuera de ordenación, responsabilidad patrimonial derivada, etcétera.

Todas estas poderosas circunstancias explican que la regulación del urbanismo cuente con numerosas fuentes normativas en distintos planos. En el plano general propio de toda actividad administrativa, constituido por la legislación general sobre licencias y autorizaciones, órdenes de ejecución o sanciones, o la aprobación de reglamentos y planes. En el plano del régimen específico del suelo (la prudente y jibarizada legislación estatal y las imaginativas legislaciones autonómicas, tras el impulso otorgado por la STC 67/1997); y en el plano de la numerosa legislación sectorial (montes, aguas, minas, costas, paisajes naturales, ruido, etcétera).

Se añadiría el plano horizontal del régimen local, con sus imperativos de organización, procedimiento y gestión de las decisiones urbanísticas planificadoras. Como telón de fondo, subsiste el bloque de normativa civil con incidencia indirecta, así como una nutrida regulación secundaria de contenido técnico (valoraciones, topografía, etcétera).

Ahora bien, el régimen del plan urbanístico no es unitario pues es preciso hablar con mayor propiedad de una variedad de instrumentos urbanísticos, ya que nuevamente se produce la fragmentación de régimen puesto que cada instrumento de planeamiento cuenta con su propia funcionalidad, jerarquía, ámbito y procedimiento de aprobación (planes parciales, estudios de detalle, estudios de implantación, etcétera).

La tensión que subyace en los litigios brota entre la potestad discrecional de la administración al ejercer la función urbanística

En suma, los planes se configuran como uno de los fenómenos más complejos del derecho administrativo y son objeto de decisión política de alto fuste y pasto de litigios judiciales complejos. La tensión que subyace en los litigios brota entre la potestad discrecional de la administración al ejercer la función urbanística, calificada como ius variandi, y la pretensión de los particulares de optimizar el aprovechamiento de la propiedad. Además, al operar tal potestad sobre una realidad concreta y material, impera la fuerza de los hechos determinantes relativos a las condiciones urbanísticas y/o orográficas del suelo. De forma espléndida la STS de 9 de diciembre de 2015 (rec.433/2014) ha fijado las tendencias en presencia: «la afortunada expresión de la fuerza normativa de lo fáctico no significa otra cosa que la sumisión del planificador a la realidad existente, que no puede desconocer, porque el suelo urbano es reglado y no puede prescindirse de su clasificación como tal. Pero no estamos ante un principio sagrado e inmutable que resulte inmune al desarrollo legislativo, pues tal concepto no supone ni que el legislador no pueda precisar progresivamente los requisitos, acotando el campo de la discrecionalidad —como de hecho ha concretado—, para evitar los crecimientos desordenados, espontáneos o informales de las ciudades; ni que tal principio prevalezca sobre otro superior, el de la fuerza normativa de lo normativo, si vale la expresión, que se opone radicalmente a que se pueda obtener una clasificación como suelo urbano al margen del planeamiento y de su ordenado desarrollo y, además, con dispensa de todos y cada uno de los deberes y cargas urbanísticos, pues no cabe el logro del suelo urbano al descuido».

Un paso adelante se ofreció con la reciente debilidad del criterio clásico consistente en el obligado respeto por el planificador de la condición de suelo urbano, de manera que tradicionalmente se proscribía la degradación o perjuicio a la propiedad por alteraciones de la clasificación del suelo pese a disfrutar del régimen anterior; así, la STS de 21 de julio de 2020 (rec. 2003/2018) fijó doctrina casacional precisando las posibilidades de un instrumento de planeamiento «que contempla una determinada transformación urbanística de renovación, regeneración o rehabilitación, puede degradar el suelo urbano consolidado a suelo urbano no consolidado, siempre que quede justificado en la Memoria, con una motivación reforzada, la conveniencia, desde el prisma de los intereses públicos, de acometer tales actuaciones, que, además, han de responder a necesidades reales».

Por tanto, el planificador no es soberano ya que la potestad urbanística está ligada a finalidades públicas y con apoyo en la realidad intrínseca del suelo, pero allí donde existan intereses públicos explícitos y se exterioricen en la decisión planificadora, será posible someter la propiedad privada a las determinaciones del plan aunque se sacrifiquen expectativas o derechos cristalizados.

II. Focos procesales de litigiosidad

1. La acción pública

La legitimación o interés de quien solicita o recurre algo frente a la Administración, es un criterio general de admisión de lo peticionado por el particular, que opera tanto en vía administrativa como jurisdiccional, y que responde, por un lado, a razones de economía procesal (no acometer trámites sin impacto real en quien los promueve), y por otro, a la necesaria congruencia administrativa (no poner la maquinaria burocrática al servicio de intereses particulares o inconfesables de quien lo promueve).

Sin embargo, cuando están en juego valores esenciales como son los urbanísticos, que afectan a todos, el legislador se ha preocupado de dar facilidades para la expulsión de los planes ilegales. De ahí que no se requiera especial interés legítimo para denunciar o impugnar actos administrativos urbanísticos (licencias, órdenes de ejecución, pasividad, etcétera); y tampoco, en consecuencia, se impone especial interés en quien pretende anudar a tal impugnación el recurso indirecto contra los planes de urbanismo, que se convierten así en árboles fáciles de zarandear socavando sus raíces por cualquiera, aunque ni el arbolito ni su sombra molesten personalmente a quien quiere talarlo.

2. El asalto a las aprobaciones iniciales y provisionales

La aprobación de instrumentos de planeamiento es una carrera de obstáculos. Se habla de avances, estudios, memorias y de un primer paso, calificado como aprobación inicial, sometido a información pública, tras el que vendrá la aprobación provisional o en ocasiones la definitiva, según el tipo de plan. Además, el fuste de tan solemne decisión supone atribuir su competencia al pleno municipal.

Aquí se plantea el problema de la impugnación de lo que son inequívocos actos de trámite pues nada deciden sobre el fondo, como son los acuerdos de las llamadas aprobación inicial o provisional, y que en estricta ortodoxia jurídica supone rechazar su impugnación autónoma, debiendo reservarse la metralla de sus posibles vicios de legalidad para combatir la aprobación definitiva del plan, en la medida que aquéllos condicionasen o determinasen estos.

Sin embargo, la importancia de la mera tramitación de planeamiento, por su secuela de expectativas cualificadas, ha llevado a que jurisprudencialmente se admita el recurso frente a estas aprobaciones iniciales o provisionales cuando el vicio de legalidad que padecen admita su examen anticipado o autónomo respecto de la aprobación definitiva.

Así, aunque se excluye la impugnación directa del acto de aprobación provisional de un Plan Especial (STS de 11 de diciembre de 2013, rec. 355/2011), como excepción se ha admitido la impugnación de actos de aprobación inicial o provisional de planes «cuando se alegan causas de nulidad de pleno derecho, y (...) que no se refieran al fondo de lo debatido sino a requisitos de forma para cuyo enjuiciamiento no es necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto (…) los vicios de forma que acarrean la nulidad del acto de trámite (v. g. incompetencia del órgano, defectuosa composición de éste, falta total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etc.) son causas de nulidad ya producidas y para cuyo examen no es necesario estudiar el contenido sustantivo del acto, más allá de lo necesario para averiguar su naturaleza y su caracterización» (STS de 28 de junio de 2012, rec. 2283/2010).

3. Limitaciones dulcificadas en su impugnación indirecta

La dogmática administrativa ha admitido la invocación de motivos de fondo y forma o procedimiento, cuando se impugna directamente un reglamento o plan. En cambio, «razones tanto del fundamento del recurso indirecto en el ámbito de las disposiciones reglamentarias como razones de seguridad jurídica, hacen preferible que los posibles vicios de ilegalidad procedimental de los reglamentos tengan un período de impugnación limitado al plazo de impugnación directa de la disposición reglamentaria» (STS de 27 de abril de 2018, rec. 2684/2016).

El margen político de decisión local está mucho más recortado por el peso del sustrato del territorio, los valores reales de las fincas o la voluntad popular

Esta regla general opera con naturalidad cuando se trata de los comunes reglamentos en los que el ámbito de discrecionalidad política es más intenso, mientras que cuando se trata de instrumentos de planeamiento a libertad de ordenación, el margen político de decisión local está mucho más recortado por el peso del sustrato del territorio, los valores reales de las fincas o la voluntad popular; estas circunstancias robustecen la importancia y valor de los informes, el resultado de la información pública y las formas de tramitación, lo que ha llevado a la admisión excepcional de la impugnación indirecta de instrumentos de planeamiento, «cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente» (STS de 19 de abril de 2012, rec. 3252/2009).

III. Focos materiales de litigiosidad

1. La inexistencia de informes

La aprobación de los planes de urbanismo asemeja el itinerario de un río que se alimenta de afluentes que le dotan de caudal y curso serpenteante. En ocasiones son informes internos (técnicos municipales) y otras externos (dictámenes estatales o de consejos consultivos autonómicos, o informes de la administración autonómica, estatal o institucional); a veces preceptivos y otros vinculantes, como son los que incluyen observaciones que emitidas por entes de tutela condicionan la aprobación final.

Sin embargo, la existencia de informes preceptivos de otras administraciones distintas de la actuante, en la medida que los contemple una norma legal y cierren la tutela de las competencias propias de esa otra administración, se alzan en esenciales hasta el punto de que su omisión determina la nulidad de pleno derecho, como declaró la STS de 26 de octubre de 2020 (rec. 3606/2018) en relación con el informe de la administración del Estado en materia de hidrocarburos omitido en la tramitación del Plan General de Ordenación Urbana de Tarragona, afirmando que «el informe de la Administración estatal será preceptivo cuando la planificación territorial y urbanística "pueda[n] afectar al ejercicio de las competencias estatales" y tendrá carácter vinculante sólo "en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado", en debida consonancia con la doctrina constitucional al respecto (STC 40/1998, FJ 38 y las que allí se citan)».

Abundan los informes que no son formalmente vinculantes pero sí materialmente, en cuanto prestan soporte técnico, material y fáctico para la decisión a tomar

Además en el ámbito urbanístico abundan los informes que no son formalmente vinculantes por no imponerlo expresamente la norma, pero sí materialmente vinculantes en cuanto prestan soporte técnico, material y fáctico para la decisión a tomar, lo que alza la figura del informe determinante (suprimida tras la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común) pero subsistente como categoría conceptual y siendo puntualmente acogida la fuerza determinante por legislación sectorial y autonómica), de manera que «si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado. En palabras de la STS de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación 771/2006), se trata de informes "que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes". Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo» (STS de 12 de diciembre de 2016, rec. 3137/2015).

2. Inactividad para desarrollar o ejecutar

La sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 (rec. 3835/2018) se refiere a los mapas acústicos, pero ofrece dos fragmentos de interés que deberían figurar con letras de neón en los despachos de los alcaldes, para que tengan claro que los planes y programas están para ser ejecutados y no para seguir la política del avestruz mientras el desorden y la tropelía urbanística reinan.

Así afirma que: «No resulta jurídicamente aceptable la actitud de no proceder al desarrollo y ejecución de lo decidido por el planeamiento urbanístico (…) siendo la misma Administración la que no ha procedido —desde hace tiempo— a la adecuada implementación de sus propios mandatos urbanísticos, dando lugar al conflicto vecinal que subyace en el supuesto de autos, utilizando, de esta forma, las potestades de manera inadecuada y no encajando tal actuación municipal en lo que la jurisprudencia y las normas jurídicas nacionales e internacionales vienen considerando el derecho a la buena administración».

Se impone una llamada al principio de Derecho de la Unión Europea del «derecho a una buena administración»

Se impone una llamada al principio de Derecho de la Unión Europea del «derecho a una buena administración» que la jurisprudencia viene imponiendo como necesidad y exigencia —entre otros— en el ámbito del planeamiento urbanístico y que debe tenerse por referencia al diseñar políticas sobre la ciudad y el territorio.

3. Silencio positivo en materia de licencias

El silencio administrativo es la técnica para que el particular no se vea obligado a esperar indefinidamente la respuesta a su solicitud de licencia urbanística, que además se establece en sentido positivo siempre que no sea contraria a las determinaciones del plan. El problema se plantea en supuestos no insólitos como el del particular que obtiene una licencia por silencio con arreglo al plan, pero posteriormente este es declarado nulo judicialmente: ¿subsiste el silencio positivo o se produce una ineficacia sobrevenida?

La STS de 14 de diciembre de 2020 (rec. 7929/2019) da la respuesta al fijar la siguiente doctrina casacional:

«1ª. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado por la Administración competente, la resolución expresa sobre la solicitud de una licencia de obra amparada en un Plan General de Ordenación Municipal, vigente al transcurso de dicho plazo, pero que es anulado poco después por sentencia judicial firme, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo siempre que la licencia fuera conforme con dicho planeamiento posteriormente anulado.

2ª. La declaración de nulidad de un plan general de ordenación municipal no comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación que sean anteriores a que la anulación de dicha norma general produzca efectos generales y hayan ganado firmeza, también en los casos en los que estos actos se hayan producido por silencio positivo».

Con ello, el titular de la licencia conserva la misma sin perjuicio de que la administración pueda revisarla por el procedimiento de revisión de oficio con las garantías que son propias.

IV. Perversiones del planeamiento inválido

1. El llamado efecto radioactivo de la nulidad

En la teoría clásica si un plan adolece de un vicio de legalidad, se produce la nulidad de pleno derecho, además con alcance total, y por ende, con efecto cascada, pues esa nulidad se contagiaba a los instrumentos urbanísticos que lo desarrollasen. La STS de 27 de mayo de 2020 (rec. 6732/2018) expone su lamento ante la pintoresca situación a que se había llegado con ocasión de la impugnación de planes por falta de informes preceptivos y que comportaba la invalidez del plan y con extensión total: «En relación con esa actuación, es lo cierto que la mencionada jurisprudencia es cuestionada tanto por la doctrina como por los propios agentes que intervienen en el ámbito urbanístico, por el rigor de esa declaración, con el añadido de que se pueda decretar tras varios años de vigencia del Plan, a veces lustros —esa desmedida situación ha tratado de poner freno la jurisprudencia— merced a la impugnación indirecta de los reglamentos, con el nuevo añadido, por lo que a esta materia se refiere, del reconocimiento de la acción pública. Ello genera, casi la totalidad de las veces, graves problemas de toda índole, de los que deja constancia la dificultad de ejecución de sentencia, como evidencia la consulta de las resoluciones de los Tribunales de lo Contencioso, con supuestos que trascienden, y no para bien, del ámbito jurídico, con merma de la credibilidad que ha de rodear la actuación del Poder Judicial y, lo que es más relevante, con quiebra del principio de seguridad jurídica, que está en la base de todo Estado de Derecho, como se declara en el artículo 9.3º de la Constitución».

Pintoresca situación a que se había llegado con ocasión de la impugnación de planes por falta de informes preceptivos y que comportaba su invalidez

Tras constatar que esa situación no es debida a los tribunales sino a la administración, de igual modo que no hay que culpar a los médicos de los males del enfermo que no cuida la salud, fija la siguiente doctrina casacional: «que los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento».

En la misma línea de evitar los estragos expansivos de las nulidades, la STS de 4 de marzo de 2020 (rec. 2560/2017) había precisado con anterioridad que se extenderá la invalidez: «en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedando a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho».

Con ello se produce un paso de gigante y cambio jurídico sustancial que otorgará a los Ayuntamientos un respiro en los casos en que se discuta la legalidad del plan, pues no siempre la parte gangrenada del plan acabará con la vida de todo el planeamiento. O sea, se ha producido un tránsito jurisprudencial entre el efecto demoledor y con impacto pleno y colateral de la invalidez del plan, hacia menores estragos, apostando por un efecto invalidante restrictivo, congruente y limitado a las partes realmente viciadas.

2. La resurrección de los planes

La sentencia de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 (rec. 387/2015) revoca la sentencia de la Sala de Málaga y en su lugar declara la invalidez de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella que había sido aprobado definitivamente en 2010.

Esta sentencia se detiene en el efecto de invalidez del plan: «porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986) conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria».

O sea, el fin del planeamiento cuya nulidad se declara en sentencia, provoca la resurrección del planeamiento anterior, lo que da lugar frecuentemente a situaciones enojosas de vigencia recuperada de planes remotos, por haber sido anulados los posteriores.

Esta solución de restablecer la vigencia del plan original, cumple la misión de o evitar lagunas o vacíos, además de impedir que surta efectos el plan nulo de pleno derecho.

Así y todo, es chocante que para el Código civil la derogación de una norma no comporta la resurrección de la derogada por aquélla (art. 2.2), y en cambio su invalidez supone rebrotar la norma no vigente cual Guadiana jurídico. Ciertamente son diferentes el instituto de la «derogación» y el de la «invalidez», por lo que la solución dogmática del Tribunal Supremo es correcta, pero eso no impide que resulte chocante para el operador jurídico.

En todo caso, serían deseables medidas procesales que evitasen estas situaciones de normas vetustas regulando escenarios urbanísticos nuevos, que posiblemente no desean ni las autoridades públicas ni los propietarios ni merece la sociedad civil.

Se abrirían cuatro posibilidades o retos para el legislador procesal:

  • a) Por un lado, que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa otorgase prioridad o preferencia a las impugnaciones de los planes generales no solo sobre las impugnaciones de los actos de ejecución (licencias, órdenes de ejecución, etcétera), sino en general sobre cualesquiera otros actos administrativos.
  • b) Además, ante los múltiples recursos similares frente a un mismo instrumento de planeamiento, debería establecerse el mandato de acumulación de los procedimientos judiciales de impugnación de los planes cuyo eje o cuestión previa se centre en aspectos formales comunes (p.ej. modificación sustancial tras la información pública, falta de informe preceptivo, incompetencia del órgano que lo aprueba, ausencia de evaluación de impacto ambiental, omisión de intervención de otra administración, etcétera).
  • c) El legislador debiera establecer mandatos claros sobre la imperativa suspensión de los planes impugnados en circunstancias jurídicamente claudicantes, no solo ponderando los intereses (que por su naturaleza económica y resarcible, siempre se saldan con mantener la ejecutividad) sino en otorgarla, en caso, por ejemplo, de que la Administración autonómica o la Administración del Estado motivadamente lo solicite (salvo que como excepción, la Sala aprecie intereses locales prevalentes).
El que la suspensión cautelar sea una medida excepcional no debe impedir adoptarla cuando se dan situaciones de emergencia

Estas medidas procesales excepcionales se requerirían ante la frecuencia de modificaciones puntuales de planes por Ayuntamientos que siguen su hoja de ruta de ejecución, sembrando actuaciones de gestión urbanística y licencias, sin que sean suspendidos cautelarmente porque la parte actora (un particular u organización sin ánimo de lucro) carece de fondos para un enorme aval, o porque tampoco los jueces se atreven con esa espada de Damocles. El que la suspensión cautelar sea una medida excepcional no debe impedir adoptarla cuando se dan situaciones de emergencia con pleitos de impugnación de planes que se pudren en el tiempo mientras el espacio se colma de edificaciones y los perjuicios son irreversibles.

Si finalmente se invalida un plan con sentencia dictada más allá del tiempo razonable, sería bueno que el legislador contemplase un procedimiento especial y ágil, encaminado exclusivamente a concretar el alcance de la supervivencia del plan resucitado, ya que tales cuestiones normalmente quedan fuera de la ejecución de sentencia y empujan a otro largo proceso. El cuento de nunca acabar.

3. Los planes legalizadores de lo invalidado judicialmente

La historia se ha repetido infinidad de veces. Una sentencia de un Juzgado contencioso-administrativo dispone la invalidez de una licencia de obras con la consiguiente demolición de lo construido y la administración promueve un oportuno plan urbanístico, o su modificación, para intentar legalizar lo invalidado y mantener la situación así como evitar sus posibles responsabilidades patrimoniales.

Es entonces cuando se tramita ante el Juzgado el incidente procesal para determinar la posible inejecución por imposibilidad jurídica (con la normativa hemos topado) y el juez contencioso llega a la conclusión de que ese plan o modificación del plan se ha efectuado para eludir la sentencia firme, pero se alzaría un problema, porque el juez contencioso no es competente para declarar la nulidad de las normas (planes), lo que correspondería teóricamente a la Sala mediante otro proceso en que se impugne el nuevo plan.

Sin embargo, el Supremo ha hablado con voz casacional tajante y clara en la Sentencia de 4 de febrero de 2019 (rec. 3965/2017), que precisó que «corresponde al órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia valorar si, los actos o disposiciones que se invocan como justificación para alegar la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, incurren en la causa de nulidad establecida en el art. 103.4 de la LJCA, que en caso afirmativo determina la total ineficacia de los mismos a los efectos pretendidos de inejecución y el correspondiente pronunciamiento judicial desestimando la alegación de imposibilidad de ejecución formulada al amparo del art. 105.2 de la LJCA, sin perjuicio de que la declaración de nulidad de tales actos o disposiciones se lleve a cabo por el órgano jurisdiccional competente según la propia Ley procesal».

El Juzgado de lo contencioso tiene las manos libres para apreciar la finalidad perseguida por el plan malicioso

Nótese que el Supremo atribuye al juez contencioso la competencia para apreciar la nulidad y declarar la «ineficacia a los efectos pretendidos». Pero… ¿qué pasa con la expulsión del ordenamiento jurídico de este plan o reglamento nulo? Responde el Supremo: «Otro alcance tiene la declaración de nulidad de tales actos o disposiciones al margen de la concreta ejecución de que se trate y es en razón de ello que se mantiene el régimen de competencia establecido al efecto por la Ley y se establece la salvedad prevista en el último inciso del art. 103.5 (…) puede plantearse por vía de resolución de un recurso devolutivo, como cuestión de ilegalidad (art. 27.1 LJCA) o mediante su impugnación directa ante el Tribunal competente».

Con ello queda claro que el Juzgado de lo contencioso tiene las manos libres para apreciar la finalidad perseguida por ese plan malicioso, y si concluye que pretendía burlar la sentencia, podrá declarar su ineficacia y desestimar la imposibilidad jurídica, continuando con la ejecución en sus términos de la sentencia.

V. Conclusiones

Las sucesivas leyes del suelo de la democracia y las homólogas normas autonómicas, unido a la expansión del planeamiento urbanístico, han propiciado una sólida doctrina jurisprudencial sobre la curiosa categoría dogmática de los instrumentos de planeamiento.

Una vez delimitados los distintos supuestos y resueltos los conflictos de intereses, es hora de consolidarlos para ofrecer seguridad jurídica a autoridades locales, agentes urbanísticos y sujetos privados.

Está en juego la credibilidad de una de las potestades administrativas más poderosas y de mayor sensibilidad social, y por ello las administraciones públicas directamente implicadas, tanto locales como autonómicas, tienen el deber de velar por el cumplimiento del principio de buena administración y como no, del principio de buena planificación. La que está justificada, que es transparente y congruente con la realidad.