Estamos tan solo a unos meses del 17 de diciembre de 2021, fecha límite señalada por la Directiva (UE) 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, para llevar a cabo su transposición a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Empiezan, por tanto, a apretar las prisas para que todos tengan aprobadas sus respectivas normas antes de esa fecha.
No se trata de una cuestión menor. Por un lado, el transcurso del plazo fijado sin haberse dictado la norma de transposición sería suficiente para recabar su eficacia directa. Por otro, el riesgo de multa tras la larga lista de incumplimientos que acumula nuestro país es evidente, cuando todavía tenemos reciente la multa de 15 millones € por el retraso en la transposición en materia de Protección de datos en el marco de la prevención y detección de infracciones penales.
En este contexto, una de las exigencias fundamentales que resulta de la Directiva, es la obligación de establecer canales internos de denuncia en todas las entidades, requerimiento que, en nuestro país, va a tener un desigual impacto. En el ámbito privado, la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico, y su exoneración o atenuación en el caso de haberse implantado programas de compliance, ha determinado que prácticamente todas las grandes empresas dispongan ya de sus propias herramientas para la recepción de denuncias, de modo que, con la transposición de la Directiva simplemente tendrán que acomodarse a las exigencias puntuales que resulten de la misma (1) . Por el contrario, en las empresas de menor tamaño la cultura del cumplimiento todavía no se encuentra tan arraigada en nuestro país, con lo que muchas tendrán que enfrentarse ahora a esta nueva exigencia (2) .
Las entidades del sector público han de crear canales internos de denuncia
No ocurre lo mismo en el sector público, donde la implantación de estos canales internos de denuncia solamente ha empezado a generalizarse en las sociedades mercantiles públicas, ámbito afectado por la responsabilidad penal del artículo 31 quinquies del Código Penal (3) . Fuera de estos supuestos, no deja de ser algo excepcional, lo que sin duda se debe, a que estas organizaciones no han contado hasta la fecha, con los mismos «incentivos» que el sector privado (4) . Así, las entidades del sector público que se han dotado de canales lo han hecho reaccionando al progresivo deterioro de imagen de las administraciones públicas ante los bochornosos escándalos de corrupción de los últimos años. De este modo, por una parte, pocos de ellos podrían ser considerados como canales internos a efectos de la Directiva; y por otro, a pesar de que algunos ofrecen resultados muy interesantes, en ningún caso dejan de ser actuaciones aisladas y puntuales (5) , con lo que, en la generalidad de los casos, la implantación de estos canales de denuncia en el sector público va a requerir un importante esfuerzo, tanto por el compromiso que exigen, como en su definición y su efectiva puesta en marcha.
En este contexto, y ante la proximidad de la expiración del plazo marcado para la transposición de la Directiva, vamos a intentar apuntar algunas de las cuestiones concretas que afectan a la implantación de estos canales en el sector público, prescindiendo otras relativas al ámbito objetivo (conductas denunciables) y subjetivo (ámbito de aplicación personal), que ya han sido objeto de análisis en otros interesantes estudios.
I. El canal interno de denuncias
La Directiva, a pesar de que en su artículo 5 incorpora un apartado de definiciones, no incluye un concepto sobre qué deba entenderse por canal denuncias. Sin embargo, las normas comunitarias llevan muchos años haciendo referencia a los mismos, en cuanto herramientas o mecanismos útiles a efectos de poder comunicar o alertar algo que se está haciendo mal en el seno de una organización (6) . Con carácter general, el referente más claro puede ser la Recomendación de 30 de abril de 2014, del Consejo de Ministros del Consejo de Europa sobre la protección de los denunciantes (7) , en la que se pone de manifiesto la necesidad de establecer «canales claros para la presentación de informes y divulgaciones de interés público».
En todo caso, la exigencia de un canal de denuncias interno en el seno de las organizaciones no es un fin en sí mismo. El objetivo último es potenciar la capacidad de detección de irregularidades como elemento clave en el marco del ciclo de lucha contra el fraude, que contribuye a la eficacia y eficiencia del sistema de protección del presupuesto de la Unión (8) , un planteamiento que ya fue abordado en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2004 (9) y que subyace a lo largo de todo del texto la Directiva (10) .
1. Quienes están más próximos, mejor conocen.
En este contexto, los trabajadores de las organizaciones y entidades ocupan una posición privilegiada para combatir este problema, puesto que ellos, en el desarrollo de sus actividades laborales, son casi siempre los primeros en atisbar esas prácticas irregulares —muchas veces incluso, antes de que empiecen a tomar forma—. Sin embargo, con demasiada frecuencia ocurre que, quienes se encuentran en esa situación, a pesar de tener conocimiento de tales conductas, no las denuncian, bien por no existir canales específicos al efecto o, simplemente, por no conocer de su existencia. (11) De ahí que la Directiva considere esencial, poner a la disposición de los trabajadores mecanismos seguros y fiables dentro de las propias entidades que les permitan comunicar esas infracciones, ofreciendo un sistema de garantías que les proteja.
2. Preferencia por los canales internos
En este contexto, la Directiva ha querido dar un mayor protagonismo a los canales internos de denuncia frente a los externos, bien entendido que se trata de una preferencia y no una jerarquía de canales. Su artículo 7.2 dispone que «Los Estados miembros promoverán la comunicación a través de canales de denuncia interna antes que la comunicación a través de canales de denuncia externa, siempre que se pueda tratar la infracción internamente de manera efectiva y siempre que el denunciante considere que no hay riesgo de represalias.» (12)
Según los datos de la Comisión, allí donde hay canales internos, el 90% de las denuncias se articulan por esa vía. Además, estos canales internos garantizan que los problemas lleguen en primer lugar a quienes están más próximos a la fuente del problema, los cuales, al menos en teoría son los que deberían tener más posibilidades de investigarlos y resolverlos, y sobre todo un mayor interés en que atajarlos. Adicionalmente, la Directiva sostiene que promover la denuncia en vía interna puede ser útil para la construcción de una estrategia de integridad en las entidades, fomentando así una cultura de buena comunicación y responsabilidad social en las mismas. (13)
II. Canales internos de denuncias en las administraciones públicas.
1. Entidades obligadas
Sentado lo anterior, en el ámbito del sector público, la primera cuestión que es necesario abordar es cuales van a ser las entidades que van a tener que implementar estos canales internos.
El tenor literal del artículo 8.1 de la Directiva resulta muy tajante, al exigir que todas las entidades jurídicas del Sector público establezcan canales y procedimientos internos de denuncia. Por su parte, el artículo 9 precisa más, al establecer que ese requerimiento «se aplicará a todas las entidades jurídicas del sector público, incluidas las entidades que sean propiedad o estén sujetas al control de dichas entidades», sin perjuicio de lo cual habrán de ser los Estados miembros quienes delimiten de forma concreta el concepto de sector público a estos efectos. (14)
Siendo así, consideramos que no concurren razones para dejar ámbitos exentos de esta obligación. Por una parte, a las Administraciones públicas les corresponde la noble tarea de servir a los intereses generales, lo que determina que a estas alturas resulte incompresible que las exigencias de integridad no se hayan impuesto en este ámbito de forma contundente. Los mecanismos internos para garantizar que su actuación se desarrolla con plena sujeción a la ley y al derecho, o los sistemas de control y fiscalización tradicionales siguen desarrollando una importantísima labor en este ámbito, pero la triste realidad nos dice que son insuficientes, al menos en su actual configuración, tal y como lo evidencian los bochornosos escándalos en materia de corrupción en el sector público que hemos tenido que presenciar, con gravísimos costes a nivel institucional, social y económico.
En un ámbito tan sensible como éste, es necesario, redoblar los esfuerzos para prevenir y atajar la corrupción, y los canales internos de denuncia pueden desempeñar una importantísima labor. La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción en el año 2004 ya ponía de manifiesto que, para combatir esta lacra, cada Estado debería considerar la posibilidad de establecer medidas y sistemas que facilitaran que los funcionarios públicos denunciasen todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tuvieran conocimiento de ello en el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, la Directiva en sus considerandos insiste en esta exigencia y la vincula con su preocupación para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública (15) . La OLAF, lleva ya años advirtiendo que la contratación pública es un campo atractivo para los defraudadores, hasta el punto que el 20 % de las irregularidades notificadas estaban relacionadas con incumplimientos de las normas de contratación pública.
De este modo, la Directiva no ha dudado a la hora de disponer que la obligación de establecer canales internos de denuncia debe extenderse a «todas las autoridades contratantes y entidades contratantes a nivel local, regional y nacional», exigencia para la que no contempla ninguna excepción, por mucho que admita la posibilidad de modulaciones en proporción con el tamaño de las entidades (16) . Cabe recordar, a este respecto, que la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se limitaba a imponer a los órganos de contratación la obligación genérica de adoptar medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y a prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación, con la única exigencia concreta de articular mecanismos para permitir denunciar los conflictos de intereses ante los órganos de contratación (artículo 64 LCSP). Por tanto, el paso adelante de la Directiva en este ámbito, es significativo.
El índice de percepción de la corrupción en España alcanza un 90%.
En todo caso, siendo el ámbito de la contratación uno de los más expuestos a problemas de corrupción, en la actuación de las administraciones públicas hay otros muchos que no pueden ser descuidados: subvenciones, urbanismo, medio ambiente, etc. En particular, en nuestro país, atajar estas prácticas irregulares en las administraciones públicas es uno de los principales retos. Los datos, una vez más, son escalofriantes: el índice de percepción de la corrupción en las administraciones públicas en España alcanza un 90%, veinte puntos por encima de la media del conjunto de la Unión Europea (17) . Siendo así, no debería haber excusas para limitar la exigencia en este terreno.
Transparencia Internacional en su informe sobre cumplimiento de los ODS de la ONU de 2018, apuntaba la necesidad de que todos los poderes del Estado se dotasen de mecanismos efectivos de integridad y rendición de cuentas, y así consolidar los principios de buen gobierno, prevención y detección de ilícitos, lo cual, en su opinión, sólo podría abordarse desde una concepción amplia del Sector público. Por su parte, la OCDE en su Recomendación sobre el mejoramiento de la conducta ética en el servicio público (18) , promovía que, a tal efecto, no sólo se incluyesen los organismos ejecutivos y administrativos en sentido estricto. También debería hacerse extensivo a la administración independiente, la institucional, universidades, empresas públicas y consorcios, fundaciones y corporaciones de derecho público, los órganos constitucionales y estatutarios, poderes legislativos y judiciales, la Casa del Rey, los partidos políticos y los sindicatos.
2. Entidades de menor tamaño y canales compartidos.
Otra de las cuestiones clave de cara a la transposición de la Directiva es el alcance de la obligatoriedad de estos canales respecto de las entidades del sector público de menor tamaño. La norma europea permite que los estados miembros puedan eximir de esta obligación a los municipios de menos de 10.000 habitantes, a los de menos de 50 trabajadores, así como a cualesquiera otras entidades jurídicas del sector público con menos de 50 trabajadores (19) .
Resulta interesante señalar cómo aquí ocurre exactamente lo contario que en el sector privado, donde la regla de contar con un canal interno que resulta de la Directiva sólo afecta a aquellas entidades que tengan 50 o más trabajadores, sin perjuicio de la posibilidad de que los Estados miembros, en su transposición, amplíen esa exigencia a entidades más pequeñas (con una plantilla inferior), lo cual sólo se podría hacer de forma excepcional y sujeto a determinados límites (artículo 8.7) (20) . Mientras tanto, en el sector público, la Directiva establece que todas las entidades estarían obligadas, sin perjuicio de que lo que puede hacer el legislador nacional es eximir a las más pequeñas.
En el caso de los municipios, la realidad de nuestro país nos dice que, del total de los 8.131 municipios de nuestra geografía, tan sólo 759 superan los 10.000 habitantes. De este modo, colocar la frontera de la exigencia en los municipios con esa población supondría eximir de la obligatoriedad de disponer de un canal interno a más del 90% de los municipios de España, lo cual no parece que se ajuste fielmente con los objetivos de la Directiva. Sin embargo, la exigencia de disponer de canales internos a todas estas entidades, no impide que pueda articularse racionalmente con una adecuada ponderación, pues, como es lógico, no se puede imponer el mismo nivel de exigencia a unos municipios que a otros, tal y como contempla el considerando 52.
A esta realidad parece responder la previsión contenida en su artículo 8.9, cuando establece que, siempre que la norma de transposición lo permita, los municipios —cabe pensar que los de menor tamaño—, podrán acudir a herramientas «colaborativas» que les permitan atender las exigencias de contar con esos canales internos sin necesidad de asumir todo el peso que los mismos suponen, bien compartiéndolos entre sí o atribuyendo la gestión a «autoridades municipales conjuntas», tal y como veremos más adelante.
En todo caso, hacer uso de esta posibilidad, exigiría garantizar la necesaria la diferenciación entre los distintos canales, de tal modo que, sin perjuicio de que los municipios compartan recursos internamente, los posibles denunciantes —trabajadores y personal al servicio de la propia entidad, contratistas y cualquiera otro que se encuentre incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva, en los términos de su artículo 4— no tengan ninguna duda a la hora de identificar cuál es el canal interno que corresponde a cada entidad.
3. Responsabilidad y gestión del canal
En cuanto a la gestión del canal la Directiva en su artículo 8.5 admite —sin distinguir entre el sector público o el privado— que la gestión pueda asumirse, por una persona o un departamento (o, incluso, que pueda encomendarse a un tercero externo). Esta previsión parece enlazar con la contenida en el artículo 9.1.c) que exige que en cada canal interno se designe a «una persona o departamento imparcial que sea competente para seguir las denuncias», añadiendo que no existiría obstáculo alguno a que esas funciones pudieran recaer en la misma la misma persona o departamento que recibe las denuncias.
El considerando 56, en relación al sector privado, apunta a la posibilidad de que, en las entidades de menor tamaño, esta función pueda encomendarse a un encargado de cumplimiento normativo o de recursos humanos, un responsable de la integridad, un responsable de asuntos jurídicos o de la privacidad, o a un responsable financiero, siempre y cuando pueda comunicarse directamente con la dirección de la entidad. En el caso las administraciones públicas no hay ninguna previsión específica, con lo que, a salvo de lo que pueda establecer la norma de transposición, cada entidad deberá valorar internamente si atribuye esta función a órganos o puestos ya existentes, como podrían ser las inspecciones de servicios (21) , o a otros de nueva creación, siempre que se cumplan las anteriores premisas y con las precauciones necesarias para evitar solapamientos de tareas o duplicidades de órganos. (22)
Otra de las cuestiones a resolver, sobre todo en las entidades más pequeñas, es la de cómo garantizar el cumplimiento de las exigencias de confidencialidad, independencia y ausencia de conflicto de intereses a que antes se ha hecho referencia (23) . No son pocas las voces que proponen que la gestión de los canales internos, sobre todo en el ámbito público, deberían recaer siempre a un tercero externo (24) , argumentando las dificultades para el efectivo cumplimiento las mismas, en la medida de que las administraciones públicas están muy jerarquizas, organizadas sobre la base de una fuerte vinculación económica y funcional, lo que se intensifica aún más cuando sus dimensiones son reducidas, donde las relaciones personales son mucho más intensas, todo lo cual podría poner en peligro éxito de la investigación (destrucción de pruebas,..) o al propio denunciante (vulneración de la confidencialidad, posibles represalias, etc.).
El canal debe formar parte de un sistema de integridad de la entidad bien construido
Sin embargo, aun reconociendo el problema, no sería justo olvidar que la dificultad de encontrar la deseable independencia en entornos reducidos es igual, o incluso superior, en el ámbito privado que en el público, pues en este último la garantía de inamovilidad de los empleados públicos siempre aporta una garantía adicional.
A lo anterior se podría añadir: a) que la gestión se asuma internamente en el seno de las entidades no excluiría que las soluciones tecnológicas que dan soporte al canal de recepción puedan ser prestadas por terceros, y en ellas deberían integrarse mecanismos de privacidad, seguridad y confidencialidad; b) la Directiva, en su propósito de flexibilizar la exigencia de los canales internos en el ámbito de los municipios, no sólo admite la posibilidad de compartir canales, sino que también admite que éstos sean gestionados por «autoridades municipales conjuntas» (artículo 8.9. in fine), lo que permite que una persona o departamento designado de común acuerdo pueda asumir para todas ellas esa función, sin necesidad de designar un responsable para cada una, lo cual también podría redundar en las garantías de independencia y ausencia de conflictos de intereses en esas entidades de menor tamaño; y c) la posibilidad de encomendar la gestión a un tercero externo en ningún caso eximiría de la necesidad de que, dentro de la propia entidad, se nombrase a un responsable del canal y del seguimiento de las denuncias, al que se debería reportar toda la información y respecto del cual se podrían plantear las mismas reticencias en el terreno de la independencia y confidencialidad.
En todo caso, lo realmente determinante para que el sistema de denuncias interno funcione, tanto en el sector público, como en el privado, no es sólo quien lo gestione, sino cómo lo gestione y eso tiene mucho más que ver con la necesidad de que el canal forme parte de un sistema de integridad de la entidad bien construido y basado en unos principios morales y éticos sólidamente asentados en cultura de dicha organización. (25)
III. Procedimiento de seguimiento de denuncias
El canal interno, como herramienta para la recepción de denuncias, carecería de sustantividad, si no viniese acompañarlo de un procedimiento que permita el seguimiento diligente de las mismas a fin de valorar la exactitud de las alegaciones contenidas en las mismas.
De este procedimiento se ocupan el artículo 9 (26) y el considerando 57 de la Directiva, donde se indica que el seguimiento puede incluir la remisión a otros canales o procedimientos competentes, el archivo del procedimiento, la puesta en marcha de una investigación interna, o bien la remisión a una autoridad competente si tras la investigación se concluye que la conducta denunciada pudiera ser constitutiva de un ilícito penal o de una infracción administrativa.
En todo caso, cuando se trata de denuncias presentadas en canales internos de las administraciones públicas la delimitación del procedimiento exigirá plantearse una serie de cuestiones.
1. Delimitación
La primera y más importante de estas cuestiones hace referencia a dónde se deben encuadrar estas actuaciones de seguimiento e investigación. Nuestro ordenamiento jurídico administrativo ya contempla en el artículo 55 LPAC la posibilidad de abrir un período de información o actuaciones previas para conocer las circunstancias del caso concreto y valorar la conveniencia o no de iniciar un procedimiento.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid antes citada tuvo ocasión de pronunciarse sobre el procedimiento de investigación de denuncias de la Oficina contra el Fraude y la Corrupción de ese ayuntamiento, con un diseño muy similar al que apunta la Directiva, y vino a concluir que esa actuación investigadora o inspectora previa «se desarrolla en un fase previa y anterior a la del inicio o incoación de un eventual procedimiento sancionador, configurándose su actividad como actuaciones previas de las previstas en el artículo 55 LPAC, en una fase anterior a la de la iniciación de cualquier procedimiento administrativo».
Ciertamente, las actuaciones que integran el procedimiento de seguimiento de denuncias internas previsto en la Directiva —al igual que el contemplado en Oficina madrileña—, se aproximan mucho a la »Información y actuaciones previas» del artículo 55 LPAC. En todos los casos estamos hablando de diligencias de investigación para profundizar en el conocimiento de unos hechos, y del mismo modo, esas actuaciones resultan previas y autónomas respecto del procedimiento posterior que pudiera seguirse (de hecho, su carácter es meramente instrumental ella medida que están encaminadas a ponderar la oportunidad de iniciar el mismo). Sin embargo, más allá de lo anterior, lo cierto es que las actuaciones previas de la LPAC están contempladas para aquellos supuestos en que la administración, en cuanto titular de una competencia en una determinada materia, tiene dudas sobre la conveniencia de iniciar un procedimiento administrativo que a ella le corresponde y, es precisamente esa circunstancia la que aconseja que, antes de ponerlo en marcha, tenga la posibilidad de desplegar unas actuaciones encaminadas a valorar la oportunidad hacerlo (27) . Por su parte, las diligencias previas en las denuncias presentadas en el canal interno de las administraciones públicas al amparo de la Directiva, no se llevarían a cabo en cuanto administración competente en un procedimiento posterior, sino que exclusivamente estarían vinculadas a su condición de empleadora, asociadas a la existencia de un canal interno de denuncias, en el marco de la política de integridad de la entidad (con una finalidad detectiva y preventiva).
Estas diferencias son, por otra parte, las que determinan, que las diligencias previas de la LPAC se configuren en el artículo 55 como potestativas para la administración titular de la competencia, mientras que las previstas en la Directiva resultan imperativas para el empleador.
De este modo, lo más razonable sería que el procedimiento de seguimiento de las denuncias que se articule en la norma de transposición de la Directiva fuese acompañado de una regulación claramente separada, que las diferencia netamente de las previsiones de los artículos 55 y 62 LPAC, delimitando de forma clara sus contornos.
2. La figura del denunciante
Cuando se trata del procedimiento de seguimiento de las denuncias presentadas ante los canales internos de las administraciones públicas, también será necesario prestar especial atención a la figura del denunciante.
La regulación contenida en la Directiva se limita a establecer su derecho a que la denuncia sea objeto de seguimiento, incluyendo además la necesidad de darle acuse de recibo de la misma y de que se le tenga al corriente de los avances de la investigación y de sus resultados, todo ello como medida para preservar su confianza en el mecanismo de denuncias y para evitar que acuda innecesariamente a un canal externo o a una revelación pública.
Más allá de lo anterior, la Directiva nada dice sobre la posibilidad de que éste pueda recurrir decisiones como el archivo o la remisión de la denuncia a otras instancias, frente a lo que ocurre en el ámbito de los canales externos, donde sí que se garantiza el acceso del denunciante a la vía judicial ante decisiones de archivo cuando éstas hayan sido adoptadas por las autoridades responsables de los mismos (28) .
Una vez más en este ámbito parece necesario apartarse de la regulación contenida la LPAC por los motivos ya expuestos. En todo caso, cabe puntualizar que el artículo 62.5 lo que hace es negar al denunciante la condición de interesado en el procedimiento administrativo posterior (29) , lo que no afecta a su derecho a que se investiguen los hechos que haya denunciado y ni tampoco a su derecho «aconocer las razones en las se justifica y se basa la resolución de archivo» (30) , criterio que parece que también debería establecerse de forma expresa en relación con las denuncias a que se refiere la Directiva.
La posibilidad de presentar denuncias anónimas en no estaría limitada
Otra cuestión que necesariamente debe abordarse a propósito del denunciante, es la relativa a la exigencia de que conste su identidad a la hora de presentar las denuncias, lo que nos lleva al espinoso tema de las denuncias anónimas, materia en la que, como es de sobra conocido, la Directiva ha renunciado a su labor homogeneizadora, permitiendo que cada Estado Miembro pueda acogerse a un sistema distinto.
Si volvemos de nuevo la vista a la regulación contenida en la LPAC, el ya citado artículo 62.5 exige que conste la identidad del denunciante a efectos de que la denuncia pueda tener virtualidad para iniciar de oficio de un procedimiento administrativo. Sin embargo, como ya vimos anteriormente, si hablamos de las denuncias a que se refiere la Directiva, su presentación en el canal interno de una administración no tendría lugar en cuanto administración competente en un procedimiento sancionador posterior, sino tan sólo en su condición de empleadora. De este modo, tan sólo serían las conclusiones de esas actuaciones las que, en su caso, se trasladarían al órgano administrativo para tramitar el procedimiento sancionador quien decidiría sobre la iniciación o no del mismo. A esta cuestión apunta también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tantas veces citada, al concluir que «en tales situaciones, el eventual acuerdo de inicio del procedimiento no vendrá amparado o fundamentado en la denuncia anónima sino en la información previa, que es la que verdaderamente determina el inicio del procedimiento sancionador.»
Más allá de lo anterior, las denuncias anónimas tampoco deberían plantear problemas en relación con el derecho a la defensa que resultan del artículo 268 LECrim., puesto que esta fase tan preliminar no estaría sometida a los principios contradicción (31) , donde los derechos del denunciado se atenderían de forma adecuada siempre que las conclusiones finales de fuesen notificadas a los mismos y que, a la vista de las mismas pueda alegar cuando estime necesario en defensa de sus derechos e intereses legítimos ante la autoridad que, en su caso, incoe el expediente posterior, tal y como también se ocupa de decir la STSJ de Madrid de 3 de abril de 2018. (32)
Así pues, y sin perjuicio de las disquisiciones de fondo sobre la oportunidad o no de que se admitan o no las denuncias anónimas en los canales internos de denuncias (33) , cabe considerar que la posibilidad de presentar denuncias anónimas en los canales internos de las administraciones públicas no estaría en ningún caso limitada por la regulación de la LPAC o de la LECrim..
3. Duración
El período de tiempo por el que pueden prolongarse las diligencias de investigación tras una denuncia en los canales internos es otro tema que debe ser abordado. La Directiva se limita a exigir que, una vez presentada la denuncia en un canal interno, se dé respuesta al denunciante en un plazo máximo de tres meses para (artículo 9.1.f) (34) . No es éste un plazo para poner fin a las actuaciones de investigación, sino simplemente para informar a quien presentó la denuncia sobre la situación y el seguimiento que se ha dado a la misma, y ello, una vez más, con el propósito de no defraudar su confianza y evitar que, ante la falta de información, pueda acudir innecesariamente al canal externo o a una revelación pública (considerando 57).
Fijar un plazo máximo para estas actuaciones es arriesgado, pues las circunstancias de cada caso pueden ser realmente dispares. Sin embargo, aportaría una importante garantía en ordena evitar que pudieran demorarse indefinidamente, lo que, según los casos podría perjudicar al denunciado, al denunciante —que podría ver frustrada su confianza—, o incluso a la propia investigación.
De nuevo, si nos colocamos en la órbita de la LPAC, vemos que las actuaciones previas allí reguladas tampoco tienen fijado con carácter general un plazo máximo de duración. En ese ámbito el Tribunal Supremo ha entendido que, si bien el principio de seguridad jurídica no se vulnera porque esas actuaciones de investigación previas se prolonguen en el tiempo (35) , lo cierto es que deberían limitarse al tiempo estrictamente necesario para reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador (36) . De hecho, no olvidemos que una demora excesiva en esta fase podría tener consecuencias muy importantes en el ámbito de la prescripción de las infracciones, tal y como ya vienen señalando los tribunales en las actuaciones previas en el ámbito del procedimiento administrativo común: «el cómputo del plazo de prescripción no puede considerarse interrumpido con la presentación de la denuncia, ni tampoco con la práctica de cualesquiera «diligencias previas», sino sólo a partir del Acuerdo de inicio del expediente sancionador y exactamente desde que se notifica al interesado dicho Acuerdo de inicio» (37) , criterio que sería también de aplicación respecto del tiempo empleado en el procedimiento de seguimiento de las denuncias presentadas en los canales internos.
Con el objeto de evitar estos problemas, resultaría esencial, también aquí, que la norma de transposición estableciese un plazo máximo de duración de estas actuaciones de investigación (38) y, al tiempo, concretase que las misma deben limitarse a las estrictamente imprescindibles para verificar la exactitud de las alegaciones contenidas en la denuncia, para no consumir plazos inútilmente, puesto que será, en su caso, en el procedimiento que se tramite por parte de la autoridad competente, donde se profundizará de forma más específica sobre la ilicitud de la conducta denunciada y sobre la posible responsabilidad del que pudiera aparecer como autor (39) .
IV. Conclusiones
La Directiva de protección del denunciante impone la creación de canales internos de denuncia en las distintas entidades del sector público, lo que va a exigir un notable cambio de paradigma para las administraciones públicas, un ámbito especialmente sensible, en el que los mecanismos habituales de control interno se han mostrado insuficientes para detectar y atajar muchos de los más importantes casos de corrupción.
Para cumplir con esta exigencia no es suficiente con establecer buzones en los que presentar denuncias. De lo que se trata es de crear, en todas y cada una de las entidades, un marco favorable que permita que los propios trabajadores y personal al servicio de las mismas, contratistas y cualesquiera otros que se encuentren incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Directiva en los términos de su artículo 4, puedan acudir a estos canales para trasladar las posibles irregularidades de que tengan conocimiento en el desarrollo de sus actividades laborales; y que además, puedan hacerlo, con la convicción de que es la propia organización quien está promoviendo que así se haga, y con la tranquilidad de saber que existe un sistema de garantías que les protege ante cualquier tipo de represalias.
Tal y como señalaba la Recomendación OCDE sobre integridad pública de 2017, cualquier actuación en este ámbito exige el mayor nivel de compromiso a todos los niveles. En este caso, el primer nivel sería el que corresponde a los distintos Estados miembros. En su mano está imponer que la creación de estos canales se integre dentro del marco de políticas de integridad que deberían ser obligatorias para todas y cada una de las entidades del sector público. Del mismo modo, exigiría que, a la hora de transponer la Directiva, se tomaran decisiones valientes que evitasen que queden ámbitos exentos de las obligaciones que la misma impone, todo ello sin perjuicio de que se favorezca el que se haga uso de mecanismos que permitan que las entidades más pequeñas puedan compartir medios y recursos para poder hacer frente a tales exigencias. Requeriría igualmente, establecer las bases para garantizar la necesaria autonomía e independencia en la gestión de estos canales internos, determinar con total claridad el contenido de las funciones y los límites de las actuaciones que pueden integrar el seguimiento de las denuncias que en ellos se presenten, lo cual es especialmente importante en el ámbito de las administraciones públicas, manteniéndolas al margen del ejercicio de potestades públicas y diferenciándolas sin posibilidad de confusión respecto de las denuncias y de las investigaciones previas previstas en la regulación del procedimiento administrativo común.
La responsabilidad en un segundo nivel corresponde a las propias entidades del sector público, creando una sólida y real cultura de integridad en las organizaciones, configurando esos canales conforme a esas garantías de independencia y autonomía, y promoviendo que su labor detectiva vaya seguida de medidas preventivas. La propia OCDE en su última recomendación en la materia ya ponía de manifiesto la eficacia limitada de enfoques tradicionales basados en creación de un mayor número de normas o en una observancia más estricta, señalando que la ansiada cultura de integridad debe partir de los más altos niveles políticos de gestión, quienes deberían ser capaces de transmitir a toda la organización la importancia de los valores éticos que estén en la base del funcionamiento de la misma. Ésta quizás sea la gran asignatura pendiente en nuestro país.
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