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Los expedientes de gasto tramitados sin adecuación al procedimiento administrativo: del reconocimiento extrajudicial de créditos a la omisión de la función interventora

María Teresa MATA SIERRA

CU de Derecho financiero y tributario de la ULE.

Marta GONZÁLEZ APARICIO

Profesora de Derecho financiero y Tributario de la ULE.

Fernando AGUADO BARRIALES

Director General de Contratación, Patrimonio y Bienes. Ayuntamiento de Fuenlabrada.

Fecha última revisión: 22/4/2021

Haciendas Locales, 21 de Abril de 2021, LA LEY

El Consultor de los Ayuntamientos, LA LEY

LA LEY 4733/2021

En el presente estudio reflexionaremos sobre varios de los conceptos más polémicos en la tramitación de los expedientes de gasto generados en cualquier Entidad local: aquellos producidos sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido, entre los que cabe mencionar la utilización de formas de contratación verbal sin justificación de su emergencia o la continuación de contratos finalizados en plazo, cuyas prestaciones siguen realizándose sin cobertura. Trataremos de diferenciar los conceptos de reconocimiento extrajudicial de créditos en relación con el principio de especialidad temporal del presupuesto, respecto del expediente de omisión de la función interventora.De otro lado, entraremos a valorar el tratamiento normativo, doctrinal y jurisprudencial de la conveniencia de tramitar un expediente de nulidad de pleno derecho respecto de estos gastos realizados sin ajustarse al procedimiento aplicable, así como, no siendo menos problemático, los conceptos incluidos y excluidos en el importe del pago de la indemnización a realizar al prestatario o acreedor de la misma, así como la aplicación de la jurisprudencia relativa al enriquecimiento injusto.
In this study, we will reflect on several of the most controversial concepts in the processing of expense files generated in any local entity: those produced without complying with the legally established procedure, among which it is worth mentioning the use of verbal contracting forms without justification of its emergency or the continuation of contracts terminated on time, whose benefits continue to be provided without coverage. We will try to differentiate the concepts of extrajudicial recognition of credits in relation to the principle of temporary specialty of the budget, with respect to the file of omission of the intervening function.On the other hand, we will enter to assess the normative, doctrinal and jurisprudential treatment of the convenience of processing a file of nullity of full right regarding these expenses made without adjusting to the applicable procedure, as well as, being no less problematic, the concepts included and excluded in the amount of the compensation payment to be made to the borrower or creditor of the same, as well as the application of the jurisprudence related to unjust enrichment.
Reconocimiento extrajudicial de créditos, omisión de la función interventora, expedientes de gasto, contratación verbal, especialidad temporal del presupuesto.
Extrajudicial recognition of credits, omission of the auditing function, expense files, verbal contracting, temporary budget specialty.

I. Consideraciones previas

Si en el conjunto de las Administraciones públicas resultan necesarios mecanismos de control de su actividad financiera que sometan a esta última a los criterios de legalidad y a la adecuada gestión económico-social que exige el manejo de los fondos públicos con criterios de eficiencia y economía (1) , ello deviene imprescindible en el ámbito local donde resulta inexcusable el cumplimiento de los principios de legalidad, eficiencia y calidad en las actuaciones de las Administraciones públicas (2) .

Entre dichos mecanismos, que permiten una correcta gestión, destaca particularmente el llamado «control interno» entendido como tal el efectuado por la propia Administración a través de los órganos interventores (3) , que se caracteriza por las siguientes notas: se ejerce con plena autonomía respecto de las autoridades y demás entidades cuya gestión sea objeto de control; se realiza mediante el ejercicio de la función interventora, el control financiero permanente y la auditoría pública; existe una independencia funcional de los funcionarios que lo ejercen respecto de los titulares de los órganos controlados; se ejercita de forma desconcentrada de acuerdo con el órgano controlado y, por último, toma en su conjunto, como marco de referencia, tanto el aspecto legal o de cumplimiento normativo como otros principios fundamentales en la actuación del Sector público que aparecen recogidos en la propia Constitución (4) , a saber: la economía, la eficiencia y la eficacia (5) .

En definitiva, y por lo que acabamos de decir, el control se comporta como una suerte de garantía en la actuación de las Administraciones públicas (6) , actuación que debe ser controlada, intervenida y fiscalizada con la finalidad clara de atender a los principios constitucionales expuestos, y, sobre todo, para cumplir los principios de transparencia y buena gestión pública, asegurando con ello la legalidad del gasto y su conexión con los intereses generales contrarios al despilfarro del gasto público.

En el ámbito local, el control interno se recoge en el Título VI del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas locales (en adelante, TRLRHL), que dedica once artículos a su regulación lo que, por ser una regulación tan exigua, ha obligado en no pocas oportunidades a los interventores locales a acudir obligatoriamente al modelo de control establecido por la IGAE, así a las recomendaciones del Tribunal de Cuentas y de los órganos de control externos (OCEX); ello no ha derivado precisamente en la uniformidad en el control y fiscalización que utilizan las distintas Entidades locales ante la falta de criterios objetivos y homogéneos para determinar el alcance de la fiscalización (7) .

El control interno en este marco (8) se instrumenta a través del ejercicio de la función interventora, de la función de control financiero y, por último, de la de control de eficacia (9) y se lleva a cabo respecto de la gestión económica de los propios Entes locales, de los organismos autónomos y de las sociedades mercantiles de ellos dependientes; a todos ellos les resultan aplicables los principios de buena gestión así como la observancia de los criterios de gestión económico-financiera en sus actuaciones.

El control interno se instrumenta a través del ejercicio de la función interventora, de la función de control financiero y, por último, de la de control de eficacia

Pues bien, centrándonos en la primera de las vertientes de control interno, la función interventora, el artículo 214 del TRLRHL la define como un control que tiene siempre carácter previo y cuyo objeto es la fiscalización de todos los actos de las Entidades pertenecientes al sector público local con presupuesto limitativo: entidades territoriales, organismos autónomos y consorcios adscritos (10) que den lugar al reconocimiento y la liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquellos se deriven y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a la normativa aplicable en cada caso (11) .

Se trata, por tanto, de un control de legalidad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 215 del TRLRHL, alcanza al fondo y a la forma de las actuaciones o expedientes (12) que no estén ajustados a las disposiciones vigentes (13) , tiene carácter individual (para cada acto sometido a control), preceptivo (con las excepciones que se dispongan en la Ley) (14) y se realiza previamente a la adopción del acuerdo por el órgano colegiado correspondiente o de la resolución del órgano unipersonal (15) ; tiene un carácter claramente preventivo en la medida que intenta evitar la adopción de acuerdos o resoluciones contrarias a derecho (16) .

Como en el resto de las Administraciones públicas en el ámbito local la función interventora se configura como un primer filtro básico (17) a la actuación de los gestores locales, que pretende asegurar la legalidad del gasto y su adecuación a los intereses generales, sirve para evitar comportamientos irregulares y, por encima de todo, evita que se produzca el tan temido despilfarro del que tanto se ha acusado en las últimas décadas a las Entidades locales. Pues bien, con la finalidad de homogeneizar (18) los modelos de control, la metodología de aplicación, los derechos y deberes del órgano de control así como los destinatarios de la información, de forma relativamente reciente se aprueba el Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del sector público local(en adelante, RCIL) (19) con la pretensión de realizar, con medios propios o externos, el control efectivo de la totalidad del presupuesto general consolidado del ejercicio en la modalidad de función interventora y, al menos, el ochenta por ciento mediante la aplicación de la modalidad de control financiero.

El ejercicio de la función interventora en sentido amplio recoge las siguientes fases de actividad, desarrollada a través de las funciones de fiscalización (20) o de la intervención (21) :

a) La intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores,

b) La intervención formal de la ordenación del pago,

c) La intervención material del pago,

d) La intervención y comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subvenciones (22) .

La distinción anterior es muy importante, especialmente cuando hablamos de aquellos actos administrativos no sujetos a fiscalización previa que se explicitan en el RCIL, ya citado, en concreto en su artículo 17, al siguiente tenor:

  • a) Los gastos de material no inventariable.
  • b) Los contratos menores.
  • c) Los gastos de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez fiscalizado el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones.
  • d) Los gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

Debemos señalar que la exención de fiscalización previa no supone la exención de intervención ya que se trata de fases claramente diferenciadas en el procedimiento de gasto, cuestión, además, que tiene repercusión en lo que a la omisión de la función interventora se refiere.

No obstante, dejando esto a un lado y centrándonos en la omisión de la función interventora, que es lo que nos preocupa concretamente en este trabajo, debemos evidenciar que el control interno local adopta dos vertientes: la primera, positiva, que la constituyen los controles internos preceptivos (simultáneos o previos al objeto controlado) y, la segunda, negativa, que supone la reacción frente a la omisión de control interno preceptivo. Es precisamente esta última la que nos interesa a la hora de analizar la omisión de la función interventora.

II. Omisión de la función interventora

Antes de la aprobación del RCIL, cuando en el ámbito local se producía una prestación prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y por ende, de la correspondiente fiscalización se tramitaba ante el pleno la aprobación del expediente de reconocimiento extrajudicial de crédito atendiendo a los criterios que la jurisprudencia había venido asentando en base a la doctrina del enriquecimiento injusto. De hecho, el artículo 216.2 del TRLRHL en su regulación de los reparos suspensivos, hace referencia en su apartado b) al caso en que no hubiesen sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

A partir del RCIL, desde 2017, se abre una nueva vía en el ámbito local, distinta de la utilizada en el sector estatal (23) , que aparta el reconocimiento extrajudicial de créditos por entender que si bien sigue siendo necesario para la imputación presupuestaria del gasto, no resulta adecuado para convalidar los efectos económicos de las prestaciones en base al principio de enriquecimiento injusto. Esta nueva visión se basa en que, como el acto de intervención resulta preceptivo y vinculante, el acto fiscalizable dictado con omisión del trámite fiscalización previa o en contra del informe fiscal sin haber acudido al procedimiento de discrepancia, se considera que presenta una irregularidad que deviene en la suspensión de la eficacia de dicho acto. De hecho, hasta que no resuelva dicha omisión, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente las actuaciones, teniendo como consecuencia la omisión de la función interventora la suspensión del expediente hasta su resolución, en los términos previstos en el apartado segundo del art. 28 RCIL. La omisión de la fiscalización preceptiva determina la anulabilidad (24) del acto (25) .

Cuando los interventores, al examinar un expediente comprueben que concurre alguno de los supuestos anteriores, emitirán el Informe a que se refiere el artículo 156 de la LGP y el artículo 32 del RD 2188/1995 (26) , si se tratase del ámbito estatal, y el artículo 28 del RCIL cuando la actuación sea en sede local (27) . Ahora bien, en su dicción literal ambos artículos no tienen un contenido idéntico.

En relación con el régimen establecido para el Estado, nos dice que no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se subsane dicha omisión. Además, exige que en estos supuestos será preceptiva la emisión de un informe por parte del órgano de la Intervención General de la Administración del Estado (en adelante la IGAE) que tenga conocimiento de dicha omisión que se remitirá a la autoridad que hubiera iniciado las actuaciones, coincidiendo hasta aquí, como indicaremos de inmediato, con el régimen previsto en el RCIL para el ámbito local que, no obstante, muestra algunas diferencias en el contenido de dichos Informes. En concreto, para el Estado, el Informe aludido deberá de poner de manifiesto, como mínimo los siguientes extremos:

  • a) Las infracciones del ordenamiento jurídico que se hubieran puesto de manifiesto de haber sometido el expediente a fiscalización o intervención previa en el momento oportuno.
  • b) Las prestaciones que se hayan realizado como consecuencia de dicho acto.
  • c) La procedencia de la revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento.
  • d) La existencia de crédito adecuado y suficiente para hacer frente a las obligaciones pendientes.

Por contra, en el caso de la Administración local, el RCIL como contenido mínimo del Informe, que en ningún caso tendrá naturaleza de fiscalización, exige, como mínimo los siguientes extremos (art 28):

  • a) Descripción detallada del gasto, con inclusión de todos los datos necesarios para su identificación, haciendo constar, al menos, el órgano gestor, el objeto del gasto, el importe, la naturaleza jurídica, la fecha de realización, el concepto presupuestario y ejercicio económico al que se imputa.
  • b) Exposición de los incumplimientos normativos que, a juicio del interventor informante, se produjeron en el momento en que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, enunciando expresamente los preceptos legales infringidos.
  • c) Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y de que su precio se ajusta al precio de mercado, para lo cual se tendrán en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor, que habrá de recabar los asesoramientos o informes técnicos que resulten precisos a tal fin.
  • d) Comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.
  • e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone.

Resulta evidente que los requisitos del Informe en materia de omisión de la función interventora se regulan en el RCIL de manera mucho más exhaustiva.

Adentrándonos en el en el ámbito local, el Informe de omisión de función interventora ha lugar cuando no se ha realizado la actividad de intervención del órgano de control en el caso de ser previa y preceptiva a la adopción de un acto administrativo que, a su vez, era exigible para gestionar adecuadamente el gasto. Se incluye también el caso de la omisión de asistencia para la comprobación material de la inversión. En ambos supuestos el interventor deberá manifestar a la autoridad que hubiese iniciado el gasto al mismo tiempo que emite su opinión al respecto, comunicándolo al Presidente de la Entidad local con el matiz de que si la omisión de la fiscalización se refiere a las obligaciones o gastos de competencia del Pleno, el Presidente deberá someter a decisión del Pleno (28) si continúa o no el procedimiento y demás actuaciones que procedan en su caso.

Llegados a este punto, resulta también necesario poner de manifiesto la diferencia entre reparo y omisión de la función interventora que se debe principalmente a ese ámbito positivo o negativo del control previo. De esta forma, si la emisión del Informe desfavorable se produce antes de la adopción del acto administrativo, como consecuencia de los controles internos preceptivos (simultáneos o previos al objeto controlado), hablamos de un reparo (29) ; mientras, si lo que se produce es la omisión de la función interventora se entiende como la reacción frente a la omisión de control interno preceptivo en todas sus fases anteriores al gasto.

En el expediente de omisión es fundamental identificar el acto administrativo expreso o presunto que se ha realizado sin ser revisado por el órgano de control

También cabe la posibilidad de que el acto ni siquiera se haya adoptado, o no exista expediente como ocurre en los supuestos de vía de hecho (30) , de ahí la relación que tiene esta tipología de «informe/supuesto de control interno» y la posible nulidad de pleno derecho del expediente administrativo.

En todo caso en el expediente de omisión es fundamental identificar el acto administrativo expreso o presunto que se ha realizado sin ser revisado por el órgano de control.

Debemos dejar claro, que el Informe de omisión no es un informe de fiscalización, no fiscaliza la propuesta remitida porque ya está realizada y no se admite la realización previa de la misma, algo sustantivo. El Informe debe señalar la omisión y emitir una opinión sobre la propuesta que contiene el expediente.

La consecuencia, cuando se detecta la omisión de la función interventora, es la suspensión del expediente hasta su resolución, en los términos previstos en el apartado segundo del art. 28 del RCIL.

De acuerdo, con el artículo 28.2.e) del RCIL, el órgano de control ha de pronunciarse además sobre la conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento –entre los que cabe identificar los contratos que se ejecutan excediendo del período máximo fijado, la contratación verbal, los modificados de contratos de obras ordenadas por el responsable o cargo político no contemplados en el contrato/proyecto, la prórroga de un contrato no pactada/prevista en los pliegos, los excesos de obra consentidos por la Administración, la inexistencia de crédito o que el existente sea insuficiente o inadecuado a la naturaleza del gasto, los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente, que no se haya seguido el procedimiento de licitación correcto o el posible fraccionamiento del contrato–, valorando el contenido del expediente, pero también los límites de la revisión de oficio o si resulta factible proceder a la convalidación del gasto tal y como se viene realizando en el ámbito de la Intervención General del Estado (en adelante, IGAE).

El órgano competente para su resolución que será el Presidente o el Pleno o Junta de Gobierno si delega –según quien sea el competente para el acuerdo de gestión presupuestaria cuya revisión se ha omitido– debe adoptar una resolución que en su parte dispositiva contenga un pronunciamiento en relación con los siguientes aspectos:

  • Convalidar la omisión si se trata de trámites anulables (31) o actos no viciados de una nulidad radical (32) .
  • Decidir cómo continua el procedimiento para el abono, en su caso, de la cantidad debida: valorar si se inicia la revisión de oficio de los actos administrativos existentes, previamente al reconocimiento de las obligaciones, o un expediente para el reconocimiento de obligaciones irregularmente adquiridas.
  • Exigir las responsabilidades que correspondan (33) . Debe tenerse en cuenta que, además de la disciplinaria que pueda existir, debe depurarse la económico-presupuestaria, ya que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; es una infracción muy grave en materia de gestión económico-presupuestaria la omisión de la función interventora que ha de realizar el órgano de control interno.

El tema de la convalidación es un asunto problemático en el caso de que se trate de una actuación administrativa –que a veces no llega ni a acto– nula de pleno derecho pues no debemos olvidar que el artículo 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas (en adelante, LPAC) señala que «la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan».

Precisamente por ello, consideramos que no resulta posible convalidar un acto administrativo nulo de pleno derecho, sea de naturaleza económica o no. Lo que si cabe aceptar es la conversión y conservación de las partes del acto no afectadas por la nulidad de pleno derecho, que la LPAC si permite. Con relación al reconocimiento extrajudicial, hay que decir que particularmente en el ámbito local, son relativamente frecuentes los supuestos en los que se ejecutan obras o se prestan servicios a un ente público sin la necesaria cobertura contractual y que acaban suponiendo, en último término, un desembolso importante de fondos públicos.

Estas salidas de recursos públicos se realizan con el fin de evitar el denominado enriquecimiento injusto de la Administración. Es el caso de una empresa que acaba presentando una factura cuando la Administración acepta la prestación, a pesar de que no exista el correspondiente procedimiento contractual que le sirva de cobertura, cuestión a la que debe buscarse una solución jurídica que se ha incardinado ahora en este procedimiento que establece el supuesto de omisión de la función interventora (34) .

III. El reconocimiento extrajudicial de créditos

Mucho se ha hablado también de las relaciones entre el expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos, el enriquecimiento injusto y, desde que está vigente por su regulación en el RCIL, la figura de la omisión de la función interventora ya tratada.

El RCIL no regula la figura del reconocimiento extrajudicial de crédito por lo que se mantiene todavía vigente lo dispuesto en los artículos 26.2.c) y 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril por el que se desarrolla el Capítulo primero del Título Sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en materia de presupuestos.

Entendemos que el reconocimiento extrajudicial de créditos resulta una figura excepcional (35) que solo debe utilizarse en casos muy concretos con la finalidad de dar solución a aspectos muy puntuales, esto es, para imputar al presupuesto del ejercicio de obligaciones vencidas y exigibles procedentes de otro ejercicio. En esta línea, el reconocimiento extrajudicial de créditos (36) supone, no lo olvidemos, una quiebra del principio de anualidad presupuestaria, razón por la cual ha de entenderse como una excepción la imputación de un gasto realizado en el ejercicio anterior que no tenía cobertura presupuestaria (crédito) al presupuesto del ejercicio actual por lo que requiere la aprobación por parte del Pleno del Ayuntamiento.

Entendemos que el reconocimiento extrajudicial de créditos resulta una figura excepcional que solo debe utilizarse en casos muy concretos con la finalidad de dar solución a aspectos muy puntuales

La figura del reconocimiento extrajudicial, como ocurre con el expediente de omisión de la función interventora, supone una convalidación presupuestaria (que es la fórmula de imputación de un gasto al presupuesto corriente), pero no una convalidación procedimental en el caso de que exista una nulidad de pleno Derecho, debido a que el acto carece de los requisitos necesarios para alcanzar su fin. A tal respecto, señala el artículo 60.2 RD500/1990, ya señalado que «corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera».

La figura del reconocimiento extrajudicial de créditos supone una quiebra al principio de especialidad temporal del presupuesto que recoge el artículo 26.1 RD 500/1990 que puntualiza que, con cargo a los créditos del estado de gastos de cada presupuesto sólo podrán contraerse obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios y demás prestaciones o gastos en general que se realicen en el año natural del propio ejercicio presupuestario. Además, según lo dispuesto en el artículo 176 del TRLRHL, en virtud del principio presupuestario de especialidad temporal, se ha de cumplir que «con cargo a los créditos del estado de gastos de cada presupuesto, sólo podrán contraerse obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios y demás prestaciones o gastos en general que se realicen en el año natural del propio ejercicio presupuestario».

No obstante, es posible aplicar a los créditos del presupuesto vigente en el momento de su reconocimiento (ejercicio actual), las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores, siempre y cuando el Pleno lo acuerde mediante la fórmula del reconocimiento extrajudicial de créditos.

Volviendo al artículo 60.2 del R.D.500/1990, ya mencionado, establece la posibilidad del reconocimiento de obligaciones correspondientes a ejercicios anteriores que, por cualquier causa, no lo hubieren sido en aquel al que correspondían, atribuyendo al Pleno de la Corporación tal reconocimiento «siempre que no exista dotación presupuestaria (…), mediante la asignación puntual y específica de obligaciones procedentes de ejercicios anteriores al presupuesto vigente».

De hecho, corresponde al Alcalde o Presidente el reconocimiento extrajudicial de créditos por obligaciones derivadas de gastos adquiridos conforme a derecho, siempre que exista consignación presupuestaria en ambos ejercicios (entendiendo en el actual, como una dotación presupuestaria diferenciada).

Entendemos que, al estar afectados dos ejercicios presupuestarios en el expediente (el ejercicio anterior y el corriente), y al utilizar el artículo 60.2 del RD 500/1990 la expresión de que «siempre que no exista dotación presupuestaria», no debemos distinguir donde la norma no lo hace. Por tanto, se ha de entender que el Pleno es el competente para su aprobación en caso de que, en el ejercicio anterior, en el corriente, o en los dos, no exista consignación presupuestaria.

En relación con el presupuesto del ejercicio en el cual se pretenden imputar los gastos, debemos partir de la premisa de que los créditos para gastos que contiene el presupuesto, sirven para atender «obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios y demás prestaciones o gastos en general que se realicen en el año natural del propio ejercicio presupuestario». Es por ello que el presupuesto no nace per se con la posibilidad de imputar de manera automática gastos realizados en ejercicios anteriores, aun cuando se traten de gastos corrientes o reiterativos, salvo que lo acuerde el Pleno o se tramite un expediente de modificación presupuestaria (siendo el ejemplo más claro el de incorporación de remanentes de crédito, que permite reconocer obligaciones en el ejercicio presente respecto de compromisos de gastos debidamente adquiridos en ejercicios anteriores, previa incorporación de los créditos).

Aunque de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.3 de la Constitución de 1978 (37) , los artículos 34.3 y 4 de la LGP (38) , recogen la posibilidad de aplicar a créditos del ejercicio corriente, obligaciones contraídas en ejercicios anteriores, de conformidad con el ordenamiento jurídico, para las que se anulara crédito en el ejercicio de procedencia.

IV. Diferencias entre omisión de la función interventora y reconocimiento extrajudicial de créditos

Como ya hemos explicado, el reconocimiento de obligaciones derivadas de gastos que se han «encargado» en ejercicios precedentes, exige la autorización expresa del Pleno. Al suponer la imputación al presupuesto del ejercicio corriente de estos gastos una quiebra del principio de especialidad (39) temporal y también cuantitativa — por la inexistencia, en su caso, de consignación presupuestaria— se impone conforme a lo dispuesto en el RD 500/1990, que la financiación de los gastos del ejercicio presente se haga mediante los ingresos del ejercicio también actual.

En cambio, el expediente de omisión de la función interventora trata de gastos realizados en el propio ejercicio que no se han visto sometidos a su preceptiva fiscalización previa (o intervención), bien a través del régimen de requisitos básicos, bien a través de su fiscalización plena.

En el caso de reconocimiento extrajudicial, la existencia de crédito en el ejercicio en que se origina puede dar lugar a la tramitación de un expediente de modificación presupuestaria en el presupuesto siguiente, bajo la modalidad de incorporación de remanentes de crédito y, por lo tanto, la habilitación de consignación en el actual, sin necesidad de acudir al Pleno para la imputación del gasto y sin existir una irregularidad administrativa por la forma en la que se produjo el gasto.

Tenemos claro que el reconocimiento extrajudicial de créditos, que tiene una naturaleza excepcional (40) se predica de gastos producidos en el ejercicio anterior cuyo crédito, también en el ejercicio anterior, no se puede incorporar al siguiente bien porque no existía, bien porque no se había comprometido en el caso de un gasto corriente.

En el caso de la omisión, sin embargo, se trata de gastos que no han sido sujetos a la preceptiva fiscalización previa. En esta oportunidad puede existir un vicio invalidante o no invalidante. Solo en el caso de ser el segundo, un vicio no invalidante, cabe la figura de la convalidación.

V. El concepto de indemnización en ambos supuestos. La figura jurisprudencial del enriquecimiento injusto

Tanto en los expedientes de reconocimiento extrajudicial como en el caso de la omisión de la función interventora, si los gastos se hayan producido sin ajustarse a las reglas básicas del procedimiento administrativo, nos situamos ante la tesitura de valorar si se debe acudir a la nulidad de pleno derecho o, por un principio de economía procedimental, a la aprobación de los mismos, previos los informes exigidos por la norma, en particular, por el artículo 28 del RCIL.

En ambos casos, ya sean nulos o ya no se tramite semejante expediente, es necesario indemnizar al particular que ha realizado la prestación, en sus justos términos. De esta forma, en el caso de la nulidad de pleno derecho, la LPAC contiene la figura de la responsabilidad patrimonial para la nulidad de disposiciones y actos administrativos expresos o presuntos en el artículo 106.4 (41) . Por su parte, en el caso de no tramitarse el expediente de nulidad de pleno derecho, debe acudirse para tramitar la indemnización, en la cuantía que analizaremos con posterioridad, a la figura jurisprudencial del enriquecimiento injusto.

A tal respecto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm.1016/2006 de 6 octubre (42) , apunta determinados caracteres que son dignos de destacar respecto del principio del «enriquecimiento injusto»:

A falta de una regulación general de la figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la sustenta en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo

Esa concepción, que sólo exige una correlación entre tales empobrecimiento y enriquecimiento, puede tener cabida tanto en el supuesto de una relación directa entre ambos interesados o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero.

Más recientemente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 Mar. 2015 (43) , señala que:

  • El enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido, produciendo beneficios concretos en una de las partes a costa de la otra.
  • Con ello se originan unos efectos sin causa –enriquecimiento y empobrecimiento– al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo.
  • Estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara (…) o, en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003, el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.
Existe enriquecimiento injusto cuando se produce una atribución o desplazamiento patrimonial a favor de una de las partes que no se sustenta en algún motivo que el ordenamiento jurídico considere suficiente

Por tanto, y a la vista de la anterior jurisprudencia, existe enriquecimiento injusto cuando una de las partes se enriquece injustamente en perjuicio de la otra, produciéndose una atribución o desplazamiento patrimonial en una de las partes que no se sustenta en alguna razón de ser que el ordenamiento jurídico considere suficiente.

Como ha señalado el propio Tribunal de Cuentas, en su Informe de fiscalización sobre los gastos ejecutados por las Entidades locales sin crédito presupuestario de 23 de diciembre de 2013, apunta ya «la necesidad de establecer un procedimiento especial para la imputación de las obligaciones contraídas sin crédito presupuestario se motiva por la obligación que tiene la Administración de imputar todos los gastos a presupuesto y abonarlos, en aplicación de la teoría general de las obligaciones del derecho civil (art. 1089) y de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que impide el enriquecimiento injusto» (44) .

Ahora bien la convalidación del gasto o el reconocimiento extrajudicial del crédito puede llevarse a cabo solo en algunos supuestos (45) , sin que pueda sanar o validar un acto nulo. De hecho, el artículo 173.5 del TRLRHL establece que los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que impliquen el compromiso de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en el presupuesto de gastos, son nulos de pleno derecho, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar (46) .

En los casos que estemos ante la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa, que no resulta posible acudir al reconocimiento extrajudicial del artículo 60.2 por parte del Ayuntamiento como sistema habitual (47) para convalidar la irregularidad (48) , debe utilizarse la vía alternativa de iniciar un procedimiento de revisión de oficio y obtener el Dictamen del Consejo Consultivo, u órgano equivalente de la CCAA, para declarar dicha nulidad (49) .

No debemos de olvidar que el artículo 28 del RCIL señala que en el expediente de omisión de la función interventora, el Interventor deberá valorar la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento jurídico, de forma que se produce una conexión entre la normativa reguladora del procedimiento administrativo común y la que regula el control económico financiero del Sector Público local.

Así las cosas la LPAC, como uno de los mecanismos revisores de sus actos administrativos en esa sede, nos dice en su art. 47 que serán nulos de pleno Derecho, aquellos actos y disposiciones administrativas que «a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; c) Los que tengan un contenido imposible; d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición y g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley».

En el caso de los expedientes de gasto, las causas de nulidad más claras, y que más se reiteran, son las incardinadas en las letras e) y f), y particularmente la primera de ambas letras.

Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), en su artículo 39 nos dice, en relación a los supuestos de nulidad de los contratos administrativos, que serán nulos de pleno derecho aquellos relativos al fondo del expediente de contratación entre los que cabe mencionar, la carencia o insuficiencia de crédito en la adjudicación del contrato (39.2c), o a su forma, como entre los que cabe citar el supuesto de la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector cuando este sea preceptivo. Ambos casos estarían sujetos a fiscalización previa.

Es necesario en este punto conocer de manera sucinta el procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, algo muy para tener en cuenta a la hora de abordar semejante alternativa. Igualmente, es propio saber qué requisitos tiene la teoría jurisprudencial del enriquecimiento injusto para que se pueda satisfacer el daño ocasionado por la Administración al contratista. Vamos a ver cada una de las dos opciones.

En relación con el procedimiento para la declaración de la nulidad de pleno derecho, el artículo 106 de la LPAC, nos da las siguientes claves procedimentales:

  • Se puede llevar a cabo en cualquier momento.
  • Se realiza por iniciativa propia o a solicitud de interesado.
  • La declaraciónn, requiere el Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma.
  • La declaración de nulidad, independientemente de la manera de iniciación del procedimiento, se realiza de oficio por las Administraciones públicas.
  • Es necesario que los actos hubieren adquirido firmeza y consentimiento (expreso o tácito), es decir: que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el precepto mencionado.
  • A los efectos que nos interesan y como ya hemos dicho, las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer en la misma resolución las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos que regulan la figura de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015 (en adelante, LRJSP).

Viendo estas notas, destaca la necesidad de contar en el expediente, con el Informe favorable a la pretensión de la declaración de nulidad emitido por el Órgano consultivo que corresponda.

En cuanto al plazo para la emisión de los Informes, algunas normativas autonómicas, como es el caso de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del Consejo Consultivo de Castilla y León (50) , fijan veinte días desde la recepción del expediente (51) . Durante el plazo que transcurra entre la solicitud y la emisión de este, el órgano administrativo al que corresponda podrá suspender la tramitación del expediente.

Se suscitan ciertas dudas en relación con la determinación del órgano competente para la declaración de la nulidad de pleno derecho de este tipo de expedientes ya que la Ley no lo establece claramente. A ello se añade que ni los artículos 21 y 22 de la Ley de 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL) ni el ya mencionado RCIL determinan quién es el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho en el Ayuntamiento; por el contrario sí lo hace el citado artículo 22 de la LBRL, atribuyendo al Pleno la declaración de lesividad de los actos anulable. La única «pista» la encontramos en el artículo 110.1 de la misma LRBRL, que establece la competencia del Pleno para la declaración de nulidad de pleno derecho y la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria, eso sí, sin que diga nada de los demás tipos de actos o disposiciones administrativas.

Cabría interpretar por analogía, que debería serlo el Pleno del Ayuntamiento, y más teniendo en cuenta que así lo regula el citado artículo 22 LRBRL para la declaración de lesividad. No obstante, vr. gr. la Comisión del Consejo Consultivo de Aragón, en sus Dictámenes 204/2018 y 208/2018, que examinan los expedientes de revisión de oficio de la Diputación de Zaragoza, determina que el órgano competente para acordar la nulidad de pleno derecho de actuaciones de contratación es el Alcalde o el Pleno en función de su competencia para contratar, remitiendo a la LCSP a cuyo tenor (artículo 41.3) serán competentes para declarar la nulidad o lesividad de los actos a que se refieren los apartados anteriores el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración pública, en conjunción con la Disposición Adicional Segunda de la misma norma.

Fijada entonces la necesidad de indemnización y diferenciadas las figuras de la responsabilidad patrimonial respecto de las del enriquecimiento injusto; procede ahora hablar del importe de la indemnización o pago.

VI. La cuantía de la indemnización en ambos supuestos. Análisis desde la doctrina administrativa y la jurisprudencia

Para terminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, «la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor» añadiendo que «la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido» (52) .

Ni que decir tiene que en una gran parte de los supuestos que se pueden producir en la práctica no es posible acudir a esa restitución recíproca por lo que en muchos casos procederá el abono del valor que corresponda, abono que, como hemos apuntado puede llevarse a cabo a través de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto o bien acudiendo a la figura de la responsabilidad patrimonial extracontractual (que ahora tiene su encaje, precisamente en la propia LCSP).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (53) en la que se profundiza en el concepto de la nulidad de pleno derecho en actuaciones de contenido económico llevadas a cabo por una Administración pública. En concreto, señala el Tribunal que «la acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho (…) no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales» (tampoco, en la actual LPAC).

De los efectos de la nulidad, nos dice, a su vez, que «la revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico». También, respecto a su conservación explica que resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio.

Sí que resulta interesante, desde un punto de vista de las alternativas que plantea el artículo 28.2.e) del RCIL, y la excepcionalidad del procedimiento de revisión de oficio, saber que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible. Señala a tal efecto que «hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».

A mayor abundamiento en razones, nos dice la Jurisprudencia del Supremo que «en definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores. Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 39/2015 PAC, como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016 (…) exige dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado, la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u otras circunstancias), por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Se trata ésta de una Sentencia muy interesante a la hora fundamentar ese juicio, que, como vimos el artículo 28 del Real Decreto 424/2017 de 28 de abril control interno encarga al órgano interventor, de ponderar la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento. Es decir, decidir entre la opción de nulidad de pleno derecho frente a la indemnización por la vía del enriquecimiento sin causa, abundando en la idea de que lo que consolida la jurisprudencia de que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 citado, dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares (54) .

Volviendo, tras este paréntesis, a lo dispuesto en el artículo 42.1 transcrito con anterioridad, si procede el abono de las prestaciones efectivamente realizadas para conocer el concreto quantum indemnizatorio, optamos por acudir de nuevo al análisis jurisprudencial

Así, a tenor de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2013 (55) , ni incluirá el beneficio industrial que alcanza el 6% de dicho valor, porque únicamente se abona en el caso de que la Administración sea la única culpable. Señala el Tribunal que el lucro cesante, beneficio industrial, ha de ser objeto de indemnización cuando se produce la resolución de contrato por incumplimiento de la obligaciones pero no en el caso de nulidad del contrato, precisamente porque no debería desplegar ningún efecto y menos los que supone un contrato válido (56) . En definitiva, así las cosas, la indemnización que procede se corresponde con el coste del servicio, suministro o de la obra, descontando el beneficio industrial del 6% y aplicado el IVA correspondiente.

Debemos aclarar que este impuesto resulta exigible (57) con independencia de los vicios que adolezca el contrato, por lo que entendemos que aunque el contrato sea declarado nulo los servicios, suministros y obras realizadas están sujetas en todo caso al IVA, por lo que la cantidad equivalente deberá ser abonada al contratista directamente (58) .

A este respecto merece la pena acudir a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 feb. 2018 (59) , en la que se resuelve parcialmente la procedencia de indemnización al contratista por las obras realmente ejecutadas del proyecto de depuración integral y reutilización de las aguas residuales, pronunciamientos, que en su Fundamento Jurídico Séptimo, señala: «a dicha cantidad no será aplicable el 17% de gastos generales, el 6% del beneficio industrial y el 16% de IVA, como solicita la parte recurrente, toda vez que la indemnización se acuerda por aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto en cuyo caso la indemnización se limita aquellas cantidades que efectivamente han producido un aumento del patrimonio enriquecido».

La doctrina administrativa, entre otras, la Consulta tributaria, núm. V 1409/2016 de 6 abril 2016, aclara a este tenor que las indemnizaciones no forman parte de la base imponible del IVA cuando no tienen como contrapartida un acto de consumo (60) , aunque si se integran en la base imponible aquellas cuyo pago implica la entrega de un bien o la prestación de un servicio (61) , en la medida en que, por sí mismas, suponen un acto de consumo (62) y por ello quedan sujetas al impuesto.

En otras palabras, está sujeto al IVA cuando el compromiso de gasto se produce por un consumo (63) , sea o no generado por los trámites procedimentales ordinarios, ya que la normativa del IVA establece solamente la exclusión de la base imponible del IVA de aquellas indemnizaciones que no puedan considerarse contraprestación de entregas de bienes o prestaciones de servicios; por lo tanto, cualquier indemnización que pudiera ser caracterizada de este modo forma parte de la base imponible de las mismas.

En este sentido se pronuncia también la Consulta Vinculante V2446-14, de 18 de septiembre de 2014 señalando, en lo que aquí interesa, lo siguiente: «(...) 2. El artículo 78, apartado tres, número 1º de la Ley 37/1992 establece que no se incluirán en la base imponible «las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto» (64) .

A sensu contrario, consideramos que cuando se sustituye el reconocimiento de la obligación por la recepción de una prestación por el reconocimiento de una indemnización por dicha prestación, únicamente por no haberse cumplido determinados requisitos, al final, aunque sea mediante indemnización, lo que se está pagando realmente son los servicios prestados en incluido en la base imponible sujeta al impuesto.

VII. Reflexión final

Con la aparición en nuestro ordenamiento de RCIL en 2017 se abre una nueva forma de hacer en el ámbito local en los expedientes de contratación aquejados de nulidad de pleno derecho, apartando la figura tradicional del reconocimiento extrajudicial del crédito, y su consiguiente convalidación, en pro de una nueva vía en la que, habiéndose producido la omisión de la preceptiva fiscalización, entiende que la revisión de oficio resulta el único procedimiento válido.

La revisión de oficio del art. 28 del RCIL, se convierte en la solución capaz de satisfacer a los contratistas de las prestaciones realizadas sin seguir el procedimiento legalmente establecido

En esta línea, la revisión de oficio, que se regula en el artículo 28 del RCIL, se convierte en la solución capaz de satisfacer a los contratistas de las prestaciones realizadas sin seguir el procedimiento legalmente establecido, subsanando con ello la irregularidad que en estos casos se produce a todas luces, y que la mayoría de las Entidades locales venían solventando a través del expediente de reconocimiento extrajudicial de crédito que ahora ya no tiene cabida.

A dicha revisión de oficio, que supone determinar la nulidad del acto, resulta posible, y hasta recomendable, acumular la compensación o indemnización que, en su caso, resulte preceptiva en aras agilizar los procedimientos en el ámbito local.

Todo ello redundará, necesariamente, en el cumplimiento de los principios superiores, como son el de eficacia y eficiencia, que subyacen a la ejecución del gasto público, y también de los principios de legalidad y jerarquía normativa que, necesariamente, deben informar la actuación de todas nuestras Administraciones –entre ellas las locales– y que, hasta que el RCIL ha ofrecido esta solución, se veían claramente cuestionados en aquellos casos en los que, ante actuaciones nulas de pleno derecho, para convalidar la irregularidad, las Entidades locales acudían sistemáticamente a la figura del reconocimiento extrajudicial del crédito.

VIII. Bibliografía

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PRADA RODRÍGUEZ, A., Y HERRERO GONZÁLEZ, E.: «Reconocimiento extrajudicial de crédito», Auditoría Pública, núm. 66, 2015.

(1)

Cfr. MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M., Y CASADO OLLERO, G.: Curso de Derecho financiero y tributario, 30ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2019, pág. 928.

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(2)

Víd. MATA SIERRA, M.T.: «Estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera de la administración local. El control interno de la gestión económica», (Cap. XIII), La reforma del régimen local. Comentario a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, Quintana López, T. (Dir.), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, págs. 728 y ss.

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(3)

MARTINEZ LAGO llama control interno o también «autocontrol» «al que se despliega en el seno del aparato ejecutivo, realizado por la Intervención… Es un control en buena medida concomitante o simultáneo a la fase de ejecución de los Presupuestos… El objetivo primario del control interno es, en efecto, la comprobación de la conformidad del acto de la Administración con el Ordenamiento jurídico». (Vid. MARTINEZ LAGO, M.A.: Manual de Derecho Presupuestario, Ed. Colex, Madrid, 1992, pág. 301.

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(4)

La Constitución Española de 1978 reconoce en el artículo 31.2 los principios que integran la justicia material en el gasto público dentro de la concepción del Estado como un Estado Social y Democrático de Derecho — economía, eficiencia y eficacia— que fundamentan la necesidad del control interno. Asimismo, otros preceptos constitucionales también sirven para fundamentar la necesidad de este control entre los que cabe citar particularmente el artículo 103 cuando afirma que «la Administración sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho», el artículo 9.1 que sostiene que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», o el artículo 133.4 al señalar que ,«las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes».

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(5)

MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M., y CASADO OLLERO, G.: Curso de Derecho financiero y tributario, ob., cit., pág. 931 y ss.

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(6)

La regulación de control interno es ejercida en el sector público estatal en el Título VI de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria (en adelante, LGP) en el ámbito autonómico y en virtud de los principios constitucionales de autonomía (art. 2) y autonomía financiera (art 156.1 CE) el control interno queda regulado en las Normas de Hacienda y Presupuesto de las respectivas Comunidades autónomas.

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(7)

Así lo evidencia APARISI APARISI, M.C.: «La omisión de la función interventora y el reconocimiento extrajudicial de créditos, dos caras de una misma moneda», El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 4, Sección Presupuestos, contabilidad y control interno, abril 2021, pág. 60.

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(8)

FERNÁNDEZ LLERA, R. Y OVIEDO CREO, M.: «Un renovado control interno local», Documentos RED Localis, 9/2018.

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(9)

Que se regulan concretamente en los artículos 213 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLRHL) y en el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local. Asimismo, el artículo 200 del TRLHL establece el sometimiento de las Entidades Locales al régimen de contabilidad pública, lo que conlleva la obligación de rendir cuentas de las respectivas operaciones, cualquiera que sea su naturaleza.

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(10)

Por su parte, el artículo 219.1 del mismo texto legal establece una serie de actos no sujetos a dicha fiscalización previa, que se explicitan en nota ut infra.

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(11)

Esta modalidad de control es la que tradicionalmente ha venido siendo ejercida en las Entidades locales si bien ha sufrido importantes modificaciones con el fin de adaptarse a las cada vez mayores exigencias que impone a racionalidad de la gestión local. De esta forma, tras un primer modelo de fiscalización por muestreo en el que solo se fiscalizaban ciertos actos o expedientes seleccionados por esta técnica, se introduce un modelo de fiscalización previa limitada, con carácter excepcional, frente al sistema general de fiscalización previa plena.

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(12)

Afirma GONZÁLEZ PUEYO que «no es fácil la delimitación de que ha de entenderse por asesoramiento legal preceptivo, aspecto que plantea una permanente polémica acerca del deslinde de tal función de control y fiscalización que corresponde a la Intervención. Esta polémica en realidad no debería producirse, en tanto en cuanto el asesoramiento legal preceptivo se inserta en el procedimiento ordinario de gestión, o sea, en el procedimiento jurídico-administrativo, mientras que el control y la fiscalización se produce sobre el trámite una vez ultimado, y tan solo pendiente de resolución o acuerdo, para verificar, fuera ya de dicho procedimiento, la legalidad de las propuestas de resolución o acuerdo dentro del marco económico-financiero y presupuestario. La actividad de control alcanza a reparar, en su caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 215 del TRLRHL, todos los aspectos de fondo y forma no ajustados a las disposiciones vigentes que en las actuaciones o expediente se observaren. Esto es, la consideración de la verdadera naturaleza y alcance de la función interventora o fiscalizadora se deduce de las responsabilidades a que se ve avocada. Ello explica y justifica que el examen de la Intervención se aplique a todos los actos de gestión económica, revisando su fondo y su forma, y ello por estar incluido entre los posibles responsables contables del artículo 15.1 de la LOTC.», Cfr. GONZÁLEZ PUEYO, J.: «Control y fiscalización» en AA.VV.: Comentarios a la Ley de Haciendas Locales, Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 2005 (2ª ed., 2013), págs.1741.

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(13)

Lo que implicará el correspondiente reparo por parte de la Intervención que deberá formularse por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución (artículo 215 del TRLRHL) y que tendrá los efectos que determina el siguiente artículo 216 del TRLRHL, correspondiendo al Pleno la resolución de las discrepancias cuando los reparos se basen en insuficiencia o inadecuación de crédito o se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia (artículo 217 del TRLRHL).

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(14)

Que se contemplan, en el artículo 219.1 TRLRHL al siguiente tenor: «1. No estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija». A la vista está que se trata de gastos referidos a material no inventariable, de escasa cuantía o bien de carácter repetitivos en cuantía y finalidad lo que justifica que no deban ser objeto de reiteración en su fiscalización.

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(15)

Cfr.Artículo 148 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (en adelante, LGT).

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(16)

No obstante, el ejercicio de esta función de control preventivo por parte de la Intervención no está exenta de dificultades. En tal sentido, afirma BIOSCA LÓPEZ, que «en la práctica es inviable que en una corporación mediana (incluso en las pequeñas) se ejerza con todo su alcance sin paralizar la actuación de la administración» (Cfr. BIOSCA LÓPEZ, F.J.: «La apariencia de control en la Administración local por los habilitados estatales», en Auditoria pública, núm. 52, 2010, págs. 73 y ss.).

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(17)

Y hasta podríamos decir imprescindible en la medida en que el control externo en este ámbito suele ser tardío lo que, obviamente, limita su eficacia.

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(18)

Esta pretensión la evidencia el Consejo de Estado en su Informe 795/2015, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del sector público local (en adelante, RCI), que afirma que la el nuevo reglamento quiere precisamente homogeneizar el régimen de control en las Entidades Locales con objeto de conseguir una regulación uniforme de todo el sector público; destaca en esta norma la regulación de la omisión de la función interventora y las consecuencias económicas de la convalidación del gasto en la que toma de modelo la regulación estatal.

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(19)

DE MIGUEL ASTORGA, J.: «Herramientas para aplicar el Real Decreto 424/72017, de control interno del sector público local. Utilización del procedimiento de la omisión de la función interventora» Revista CUNAL, REL 2017 MONOGRÁFICO, págs. 218-239.

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(20)

En cuanto a las variantes de la función interventora: fiscalización previa limitada (artículo 219 del TRLRHL) y fiscalización plena posterior, ya sea total o por muestreo las desarrollamos en MATA SIERRA, M.T.: «Estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera de la administración local. El control interno de la gestión económica», ob., cit., págs. 740 y ss.

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(21)

Artículo 214.2 del TRLRHL. En la misma línea pueden verse el artículo 4 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, ya mencionado. Por otro lado, el TRLRHL se expresa en el mismo sentido que el artículo 150.2 de la LGP.

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(22)

Desarrolla el contenido de estas cuestiones CHICANO JÁVEGA, J.F.: «El control interno de la gestión económico-financiera en el ámbito local», IV Curso sobre las funciones de Intervención y Tesorería en las Entidades Locales Andaluzas. Aspectos prácticos, Octubre de 2006, págs. 16 y ss., consultado en https://silo.tips/download/el-control-interno-de-la-gestion-economico-financiera-en-el-ambito-local-local

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(23)

En el ámbito estatal el Decreto de 11 de septiembre de 1953 incorpora a la regulación el procedimiento de subsanación de la omisión de la función de fiscalización ante el Consejo de Ministros, si bien con posterioridad el art 32 del RD 2188/1995, de 28 de diciembre por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General del Estado amplió el ámbito objetivo de la función de fiscalización a la función interventora.

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(24)

No falta jurisprudencia que mantiene la postura de que la omisión del acto (así como las consecuencias de apartarse del contenido de los informes sin una adecuada motivación supone la nulidad de pleno derecho (así vr.gr. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1987 (ECLI:ES:TS:1987:15342), si bien es una interpretación menos frecuente.

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(25)

Tanto si se considera como un acto separable o acto preparatorio que se integra en la fase de formación de la voluntad administrativa, como si se considera un informe preceptivo, su ausencia u omisión produce la «anulabilidad» del acto. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2004, que confirma una anterior del TSJ de Castilla y León de 29 de septiembre de 2001 «al no tratarse de un supuesto que haya impedido al acto alcanzar su fin que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento» es su Fundamento Jurídico Segundo concluye que la omisión del informe jurídico del Secretario, no es motivo suficiente para declarar la nulidad del procedimiento, ya que la omisión de un trámite por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, entendiendo en dicho caso, que «al no tratarse de un supuesto que haya impedido al acto alcanzar su fin que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento y menos aún que se haya causado ningún género de indefensión a los recurrentes».(ECLI:ES:TS:2004:3222). Asimismo, el mismo Tribunal en su Sentencia de 7 de febrero de 2000 (ECLI:ES:TS:2000:788). señala que «la omisión de los informes del Secretario e Interventor de Fondos, al tratarse de acuerdos que requerían la mayoría absoluta del número legal de los miembros de la corporación, no es causa de nulidad sino de anulabilidad y sólo cuando la omisión afecta al logro de la finalidad del acto» (en la misma línea Sentencias de 21 de junio de 2001, y de 16 de septiembre de 1995) Este tema se trata tempranamente por LONGÁS LAFUENTE, A.: «La convalidación de la omisión del acto de fiscalización previa o intervención crítica: régimen jurídico», Revista Española de Derecho Financiero, núm. 85, 1995, págs. 53 y ss.

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(26)

El contenido del art. 32 se desarrolla en la Circular 6/1996 de la IGAE que establece la instrucción en relación a la omisión de la función interventora en los siguientes términos: «Instrucción 5.ª Omisión de la intervención previa.

El procedimiento a seguir cuando se produce la omisión de la fiscalización o de la intervención previa, siendo éstas preceptivas, sigue estando centrado en la emisión por parte del Interventor que advierta esa circunstancia de un informe dirigido al órgano gestor, en el que, por una parte, ha de poner de manifiesto la citada omisión, y, por otra, ha de formular su opinión respecto de la propuesta.

Los informes deberán redactarse de forma que incluyan, ordenada y separadamente, los siguientes apartados: a) Descripción detallada del gasto, con inclusión de todos los datos necesarios para su identificación, haciendo constar, al menos, los siguientes extremos: .- órgano gestor..-Objeto del gasto..-Importe..-Naturaleza jurídica (tipo de contrato, subvención, convenio, etc.).- Fecha de realización..- Concepto presupuestario y ejercicio económico al que se imputa; b) Exposición de los incumplimientos normativos que, a juicio del interventor informante, se produjeron en el momento en que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa, enunciando expresamente los preceptos legales infringidos; c) Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y de que su precio se ajusta al precio de mercado, para lo cual se tendrán en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor, que habrá de recabar los asesoramientos o informes técnicos que resulten precisos a tal fin; d) Comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto; e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor, en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone».

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(27)

Como en el ámbito estatal el art 156 de la LGP, junto con el RD 2188/1995, a diferencia de lo que ocurre en el TRLRHL, regula el procedimiento de la omisión de la función interventora, se asienta sobre ellos el precedente para regular finalmente en el RCIL este procedimiento de forma novedosa en el ámbito local.

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(28)

Conforme al apartado 3 del mismo art. 28 del RCIL para los municipios de gran población corresponderá a la Junta de gobierno local adoptar la resolución correspondiente.

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(29)

Con anterioridad al RCIL, la omisión de la fiscalización previa daba lugar a la formulación de reparo en los términos previstos en el apartado segundo, letra c), del art. 216 del TRLRHL que aborda los reparos suspensivos en el caso preciso de que se omitan en el expediente requisitos o trámites esenciales; el actual artículo 12.3 del RCIL que se ocupa de regular los reparos lleva a cabo el desarrollo, antes inexistente de lo que considera requisitos o trámites esenciales haciendo referencia expresamente «a la omisión de requisitos o trámites que pudieran dar lugar a la nulidad del acto».

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(30)

Sería el caso de que cuando aparece una factura por una prestación realizada que no hubiera estado previamente contratada que nos situaría ante un hecho previo inexistente- tramitación del procedimiento de contratación y la gestión de esa factura.

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(31)

Para APARISI APARISI no cabe convalidar, por ejemplo, los actos que son fruto de una contratación verbal «en los que existe un compromiso con un tercero de forma verbal, es cierto que si ha existido un contrato como que ha existido un encargo y un compromiso, pero no el previsto expresamente por el ordenamiento jurídico, por lo que podemos afirmar que se ha obviado el procedimiento legalmente establecido lo que da lugar de conformidad con el art 52 de la LPAC, a la revisión de oficio para declarar su nulidad» . No obstante, la misma autora advierte que reviste mayor complejidad el supuesto de los contratos menores en los que la ausencia de fiscalización en las fases previas no determina por si misma el procedimiento de omisión de fiscalización interventora porque siguiendo el art. 219 del TRLRHL y art. 17 RCIL este tipo de contratos se hallan exentos de fiscalización en las fases de autorización y disposición del gasto, que no del reconocimiento de la obligación, por lo que difícilmente se puede omitir una fase que no es preceptivo el fiscalizar, en el caso de facturas presentadas, cuyo importe individualmente considerado no supera las cuantías asignadas para la contratación menor, los fraccionamientos solo pueden comprobarse a posteriori, lo lógico es incluirlos en el plan anual de control financiero, como actividades de control planificables y seleccionables previo análisis de riesgos. Para ella, y coincidimos, no es posible aquí activar el procedimiento previsto en el art. 28 del RCIL que no resulta adecuado en este caso (Cfr. APARISI APARISI, M.C.: «La omisión de la función interventora y el reconocimiento extrajudicial de créditos, dos caras de una misma moneda», ya citado).

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(32)

Tal y como manifiesta, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional 2666/2018, de 6 de junio, rec. 1007/2016, «la omisión de trámites en los expedientes de contratación da lugar a infracciones del ordenamiento jurídico de diferente entidad, desde la total y absoluta omisión del expediente contractual… hasta la omisión de algún trámite que, aun tratándose de informes preceptivos, pudieran considerarse como anulables… Sólo los actos anulables son convalidables…, no así los actos nulos de pleno derecho en los que sólo cabe la revisión de oficio para declarar su nulidad radical». En este último caso, que no es posible convalidar el gasto ya que el acto es nulo, los últimos pronunciamientos judiciales instan a la revisión de oficio por aplicación del art 41 de la LCSP en relación con el art 106 de la LPAC sobre las revisiones de disposiciones y actos nulos.

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(33)

De muy diferente índole, entre las que destaca la responsabilidad que se regula en el artículo 28 de la Ley Transparencia y Buen Gobierno; la responsabilidad patrimonial de la Administración contra las autoridades y funcionarios (con posibilidad de repetición) de los artículos 60 TR de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y la Disposición Adicional 28 de la Ley de Contratos del Sector Público; la responsabilidad contable del artículo 49 de la Ley Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y la responsabilidad penal del artículo 5.2 del RCIL. Todas ellas están pensadas para acabar con la mala práxis demasiado frecuentes en el ámbito local. La exigencia de responsabilidades es la expresión final de todos los artículos destinados a la regulación de la omisión de la fiscalización, pero, como señala ATANCE APARICIO en su ponencia «La omisión de la función interventora: el informe de omisión, Girona 7 de febrero de 2020, que puede verse en https://seu.ddgi.cat/web/recursos/document/7101/7259/L_omissio_de_la_funcio_interventora__l_informe_d_intervencio.pdf ( consultado el 11 de abril de 2021).

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(34)

Este procedimiento se caracteriza por:

.- Siempre es sobre un acto administrativo adoptado. No cabe cuando no existe actuación previa (de ahí la diferencia con el reparo).

.- Aparece cuando se vaya a adoptar el reconocimiento de la obligación (falta fiscalización previa de las fases presupuestarias A, D, AD) o cuando se vaya a ordenar el pago (falta la intervención previa o comprobación material de la fase O).

.- El apartado e) del art. 28.2 no reconoce el reconocimiento extrajudicial de crédito seguido de forma tradicional y habitual en nuestras entidades locales:

  • a. No cubre la nulidad por omisión total del procedimiento.
  • b. Ni las situaciones de prórrogas, ampliaciones, modificados, contrataciones… no autorizadas, contratos verbales, etc.
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(35)

Sobre este particular remitimos a PRADA RODRÍGUEZ, A., Y HERRERO GONZÁLEZ, E.: «Reconocimiento extrajudicial de crédito», Auditoría Pública, núm. 66 , 2015, págs. 119 a 126.

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(36)

Resulta interesante ofrecer una relación de Dictámenes e Informes en el que se trata esta temática del sobre reconocimiento extrajudicial de créditos: del Consejo de Estado el Dictamen 843/2017, de 20 de diciembre de 2017, del Consejo de Estado. Declaración de la nulidad de los contratos con mercantil, sobre servicios consistentes en la asistencia y soporte a la instalación de piscina municipal; el Dictamen 1724/2011, de 21 de diciembre de 2011, del Consejo de Estado. Responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados al no haber percibido el importe correspondiente a los trabajos realizados; el Dictamen 379/2016, de 21 de julio de 2016, del Consejo de Estado. Impago de facturas derivadas de trabajos extraordinarios en Escuela Infantil; y el Dictamen 378/2016, de 21 de julio de 2016, del Consejo de Estado. Expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración por impago de facturas derivadas de servicios extraordinarios en Escuela Infantil. Del Tribunal de cuentas, el Informe de fiscalización sobre los acuerdos y resoluciones contrarios a reparos formalizados por los Interventores locales de las entidades locales de la Comunidad Autónoma de Cantabria y las anomalías detectadas en materia de ingresos, así como sobre los acuerdos adoptados con omisión del trámite de fiscalización previa, ejercicio 2016 (Informe núm. 1.294 Tribunal de Cuentas); el Informe de fiscalización sobre los acuerdos y resoluciones contrarios a reparos formalizados por los Interventores locales de las entidades locales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y las anomalías detectadas en materia de ingresos, así como sobre los acuerdos adoptados con omisión del trámite de fiscalización previa, ejercicio 2016 (Informe núm. 1.315 Tribunal de Cuentas); el Informe de fiscalización sobre los acuerdos y resoluciones contrarios a reparos formalizados por los Interventores locales de las entidades locales de la Comunidad Autónoma de Castilla—La Mancha y las anomalías detectadas en materia de ingresos, así como sobre los acuerdos adoptados con omisión del trámite de fiscalización previa, ejercicio 2016 (Informe núm. 1.321 Tribunal de Cuentas) y de la Abogacía del Estado, la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora General y Directora de la Abogacía sobre la tramitación a seguir en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular.

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(37)

149.3 «Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas».

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(38)

Señalan estos apartados del art 34, relativos al ámbito temporal de los presupuestos que (…) 3. Podrán aplicarse a créditos del ejercicio corriente obligaciones contraídas en ejercicios anteriores, de conformidad con el ordenamiento jurídico, para las que se anulara crédito en el ejercicio de procedencia.

Asimismo, podrán atenderse con cargo a créditos del presupuesto del ejercicio corriente obligaciones pendientes de ejercicios anteriores, en los casos en que figure dotado un crédito específico destinado a dar cobertura a dichas obligaciones, con independencia de la existencia de saldo de crédito anulado en el ejercicio de procedencia.

4. En el caso de obligaciones de ejercicios anteriores que fuera necesario imputar a presupuesto y no se hallen comprendidas en los supuestos previstos en los apartados anteriores, la imputación requerirá norma con rango de ley que la autorice.

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(39)

Principio que se recoge también en el Reglamento Financiero de la Unión Europea, de 25 de octubre de 2012, sobre normas financieras aplicables al presupuesto general del Unión Europea, al señalar en su art. 86 que para cualquier medida que pueda generar un gasto con cargo al presupuesto, el ordenador competente efectuará un compromiso presupuestario antes de adquirir un compromiso jurídico con terceros.

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(40)

Así lo destaca el informe de 12 de marzo de 2015 de la Sindicatura de Cuentas de Asturias, por ejemplo, que puede verse en http://www.sindicastur.es/upload/informes/IDSubs3Aytos137656.pdf, págs.. 93 y ss.

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(41)

El tenor literal del art. 106.4 LPAC señala que «Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma».

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(42)

ECLI: TS: 2006: 6256.

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(43)

ECLI: TS; 2015: 1348.

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(44)

Vid. en https://www.tcu.es/repositorio/fcf4818f-f6ff-4474-9cf8-4909ef50b590/I1017.pdf (Consultado el 8 de abril de 2021).

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(45)

Siguiendo a APARISI APARISI, en el ámbito local se dan cuatro supuestos de facturas que podrían ser objeto de Reconocimiento extrajudicial de crédito:

  • A) Facturas presentadas en el ejercicio, y correctamente realizadas, pero que por cualquier motivo no han podido ser objeto de conformidad.
  • B) Facturas procedentes del ejercicio o ejercicios anteriores, con cobertura contractual y crédito en su ejercicio de procedencia, pero que han sido presentadas en el ejercicio siguiente.
  • C) Facturas provenientes de ejercicios anteriores que no han seguido ningún procedimiento contractual.
  • D) Facturas provenientes de ejercicios anteriores que carecían de crédito presupuestario adecuado y suficiente.

En su opinión, que compartimos, sólo en los dos primeros casos, se debería acudir a la figura del reconocimiento extrajudicial de créditos del artículo 60.2, mientras que en los dos últimos se debería analizar por el centro gestor la posibilidad de revisión de oficio, como trámite previo a la declaración de un REC por el Pleno Municipal, acreditando en todo caso la buena fe del contratista ( Cfr. APARISI APARISI, M.C.: «La omisión de la función interventora y el reconocimiento extrajudicial de créditos, dos caras de una misma moneda», ya citado).

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(46)

Vid ut supra nota 33.

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(47)

En lo que Teresa MOREO MARROIG llama aplicar un «bálsamo de fierabrás» a la contratación irregular y abogando por su derogación. En sus propias palabras «la utilización del art 60.2 del RD 500/1990, para convalidar actos nulos de pleno derecho, vulnera el principio de jerarquía normativa, según el cual las normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido en una norma de rango superior urgiendo llevar a cabo una revisión del Real Decreto 500/1990» (Cfr. MOREO MARROIG,T.: «Reconocimiento extrajudicial de crédito. El artículo 60.2 del Decreto 500/1990, de 20 de abril, ¿bálsamo de Fierabrás de la contratación irregular?», El Blog. De Es público, 27 de octubre de 2015 (Enhttps://www.administracionpublica.com/reconocimiento-extrajudicial-de-credito-el-articulo-60-2-del-decreto-5001990-de-20-de-abril-balsamo-de-fierabras-de-la-contratacion-irregular/ consultado, el 6 de abril de 20201).

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(48)

Y que podrá consistir, por ejemplo en la como la falta de crédito, la falta de procedimientos, exceso de obras, etc.

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(49)

Se pronuncia en tal sentido la relativamente reciente Sentencia 148/2017 de 12 de junio del Juzgado núm. 4 de Oviedo (https://antonioariasrodriguez.files.wordpress.com/2017/06/st-1482017-juzgado-ca4-oviedo.pdf) relativa a un reconocimiento extrajudicial de crédito que quiso llevar a cabo el Ayuntamiento de Avilés por Acuerdo de 15 de septiembre de 2016, del Pleno derivados de facturas de suministros y servicios diversos por importe de 180.421,51 euros, en el que se había seguido el procedimiento del artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990; el Tribunal aclara que no es posible ya que ante la nulidad de pleno derecho del acto resulta necesario acudir el procedimiento de omisión del RCIL. La citada sentencia tiene en cuenta el dictamen del Consejo de Estado de 21 de diciembre de 2011 (expediente núm. 1724/2011) y el Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de Asturias núm. 33/2016, de 11 de febrero de 2016 que señalan que ante causas de nulidad de pleno Derecho procede seguir la vía del art 34 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con el art. 102 de la LPAC, resultando procedente solo en otros casos, además de los supuestos en que «no exista dotación presupuestaria» el reconocimiento extrajudicial de créditos por el Pleno municipal.

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(50)

BOCL, núm. 76, de 22 de abril de 2002 y BOE, núm. 115, de 14 de mayo de 2002. Referencia: BOE-A-2002-9245

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(51)

Art. 17.

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(52)

Este precepto diferencia, de una parte, el abono de la prestación cuya devolución sea inviable, que abarcaría el valor de la prestación o el coste de la misma, y de otra parte el abono de los daños y perjuicios a la parte que no resulte culpable que incluirían, el beneficio industrial del contratista.

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(53)

ECLI:ES:TS:2018:2443. En esta Sentencia se declara haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía contra la Sentencia de 18 de mayo de 2016 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

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(54)

Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006. ECLI:ES:TS:2006:365.

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(55)

ECLI:ES:TS:2013:462.

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(56)

En la misma línea se pronuncian los Dictámenes 270/2002, el 484/2006 y 843/2016, del Consejo Consultivo de Andalucía, que señalan que estamos ante un caso donde ambas partes son culpables, y no solo la Administración, entendiendo que el contratista no puede desconocer el modus operandi de la Administración y por ello parece difícil creer que al aceptar un encargo verbal sea considerado como una actuación diligente pues el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, y cualquier contratista de la administración sabe que debería firmar algún documento que lo vincula con la otra parte antes de proceder a la realización de los servicios. Por lo tanto, entendemos que el beneficio industrial no debería incluirse como parte de la indemnización.

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(57)

En relación a la sujeción de estas indemnizaciones al Impuesto sobre el Valor Añadido, tenemos que decir que la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante LIVA) en su artículo 78, regula cómo se calcula la base imponible de este impuesto de la siguiente manera: «La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo»; en cambio. en su punto Tres, establece que «No se incluirán en la base imponible:1º Las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto».

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(58)

A este tenor puede verse el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, núm. 270/2002. Número marginal: II.224, de 23 de octubre

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(59)

ECLI:ES:AN:2018:1274.

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(60)

En cuyo caso tampoco habrá obligación de expedir factura, pues como señalan la Consulta V 1085-07, de 28 de mayo, al hilo de la indemnización por daños y perjuicios percibidos por una entidad: «la indemnización percibida por las entidades y profesionales a los que se refiere el escrito de consulta, por los perjuicios causados al incumplirse por la entidad los compromisos adquiridos, no constituye contraprestación de entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que dichas entidades no deberán repercutir el citado tributo por el cobro de la referida indemnización».

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(61)

En la Sentencia de 18 de diciembre de 1997, asunto C-384/95 (Sentencia Landboden), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló en su apartado 20 que, en contra de determinadas interpretaciones del citado razonamiento seguido por el Tribunal en la Sentencia Mohr, «tal razonamiento no excluye que un pago realizado por una autoridad pública en interés general pueda constituir la contrapartida de una prestación de servicios a efectos de la Sexta Directiva y tampoco supone que el concepto de prestación de servicios dependa del destino que dé al servicio el que paga por él. Únicamente debe tenerse en cuenta, para quedar sujeto al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, la naturaleza del compromiso asumido y este compromiso debe suponer un consumo». (Consultada en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61995CJ0384).

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(62)

DGT Consulta núm. V 1376/15 de 4 de mayo de 2015.

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(63)

Por tal motivo y en lo que respecta a las indemnizaciones por incumplimiento de contrato, para determinar si existe una indemnización sujeta o no al IVA debe examinarse en cada caso si la cantidad abonada tiene por objeto resarcir al perceptor por la pérdida de bienes o derechos de su patrimonio o, por el contrario, si su objetivo es retribuir operaciones realizadas que constituyen algún hecho imponible del Impuesto, o lo que es igual, con un acto de consumo, esto es, con la prestación de un servicio autónomo e individualizable. Cfr. Resolución del TEAC de 22 de julio de 2020 , RG 1826/2017 que puede consultarse en https://www.fiscal-impuestos.com/sites/fiscal-impuestos.com/files/NFJ078610.pdf

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(64)

Seria el caso de las cantidades satisfechas a los contratistas al amparo de la LCSP 2017, en los contratos de suministro, en caso de desistimiento de la Administración antes del inicio del suministro o de suspensión del inicio por plazo superior a cuatro meses, así como en los casos de desistimiento una vez iniciada la ejecución o en caso de suspensión por plazo superior a ocho meses. Al respecto, señala la DGT, en su Consulta V 1648-20 de 27 de mayo, que dichas cantidades tratan de satisfacer el perjuicio ocasionado por no dar cumplimiento al contrato y tienen en cuenta para ello la parte del objeto del contrato que no se ha llegado a ejecutar; es decir, no supone la contraprestación de una operación sujeta al IVA puesto que precisamente se satisface para compensar la parte de dichas operaciones que no han llegado a efectuarse. Suponen, por tanto, una indemnización de daños y perjuicios, que está no sujeta al IVA. Y añade la DGT que respecto a la indemnización recibida por el contratista no existe obligación de expedir factura puesto que no exista operación a efectos de IVA, sin perjuicio de expedir cualquier otro tipo de documento para justificar a otros efectos la percepción de aquélla.

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