I. Consideraciones previas
La sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo (Sección 4ª) de 18 de octubre de 2022 (rec. 2145/2021) supone en estos momentos una importante referencia y recordatorio de cuáles son los límites para la valoración de ciertos méritos a los que están sometidos los procesos selectivos, aunque en los casos de estabilización realmente estamos ante procedimientos de acceso que no de selección, como ya hemos explicado con mayor detalle en otros trabajos. (2) Pues bien, estamos constatando que en los últimos meses se están realizando convocatorias de procesos de estabilización (3) que claramente colisionan con la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a los límites de la valoración de la experiencia, y que esta importante sentencia confirma.
Nos encontramos con una sentencia que no puede tomarse a la ligera u obviarse
Así, nos encontramos con convocatorias que rechazan la admisión de la valoración del desempeño de funciones de la subescala de auxiliar administrativo en Ayuntamientos de población inferior a los 100.000 habitantes, (4) y encima también se discrimina la puntuación en función de si la experiencia se ha adquirido en el Ayuntamiento convocante o en otra administración pública, justo lo que rechaza el Tribunal Supremo, dado que una previsión de este tipo resulta manifiestamente irrazonable e irracional, pues como explicaremos posteriormente no es posible legalmente establecer diferencias en la Escala de Administración General y sus subescalas. Así pues, nos encontramos con una sentencia que no puede tomarse a la ligera u obviarse, dado que afecta a la línea de flotación de muchas de las propuestas sindicales y de plataformas de personal temporal para los procesos de estabilización que se están convocando o se puedan convocar, por lo tanto, tanto las autoridades administrativas como los gestores públicos, incluidos los habilitados nacionales, deberán tomarse muy en serio estos pronunciamientos jurisprudenciales, por cuanto, actuaciones en colisión con la misma, puede originar graves conflictos administrativos, judiciales y las correspondientes exigencias de responsabilidades administrativas y en algunos casos incluso penales.
II. Examen de las consideraciones y doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2022, con relación a la valoración de la experiencia en un proceso selectivo de consolidación
Debemos comenzar este breve comentario examinando los elementos fácticos de la sentencia objeto de examen, así, a este respecto, lo primero que debemos destacar es que la misma se pronuncia sobre un proceso «excepcional» de consolidación, y, en segundo lugar, el proceso se refiere a puestos de trabajo de personal laboral, no a plazas de funcionarios, si bien, como veremos posteriormente su doctrina es de aplicación común a ambos colectivos.
Pues bien, resulta esencial el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia que señala:
«La convocatoria, sin embargo, como resalta el escrito de interposición, sitúa la valoración de los méritos de la fase de concurso en los servicios prestados en la Administración Pública adecuados a las funciones objeto de la convocatoria. O sea, en este caso, las de guarda.
Y, sentado este punto de partida, se trata de saber si está justificado o no, supuesto el ejercicio de las mismas funciones por todos los aspirantes —cosa que, como hemos visto, cuestiona el recurrente respecto de los que vieron amortizadas sus plazas y nos dice que ejercieron cometidos de jardinero y de conserje— que el desempeño del puesto de trabajo incluido en la convocatoria deba implicar, por esa sola circunstancia, una valoración doble respecto de la que recibe el desempeño de otro con el mismo contenido funcional pero no incluido en la convocatoria.
Ninguna razón se ha dado por la Diputación Provincial de Málaga para justificar tal disparidad establecida en las bases. Tampoco puede deducirse del conjunto del expediente y de las actuaciones el motivo por el que el mismo trabajo deba valorarse de tan diferente manera cuando de lo que se trata es de apreciar la experiencia, o sea los servicios prestados. A falta de la imprescindible explicación e, insistimos, aun dando por cierto que, además del recurrente, los dos recurridos que vieron amortizadas sus plazas, ejercieron continuadamente funciones de guarda, debemos concluir que el distinto trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable y, por tanto, incurre en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y, en relación con él, de su artículo 103.3.
Por tanto, debemos anular la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Málaga y, atendiendo a la pretensión principal del recurrente en este litigio, debemos estimar el recurso de apelación del Sr. Rubén, anular también la sentencia del Juzgado y estimar el recurso contencioso-administrativo.
La estimación implica anular de las bases generales y específicas los apartados que permiten puntuar el doble los servicios prestados como guarda en las plazas vinculadas a la convocatoria y, en consecuencia, supone que se puntúen por igual los de los aspirantes que han desempeñado funciones de guarda».
Esta sentencia es una simple continuación de la doctrina consolidada en la doctrina del Tribunal Supremo
Como se puede apreciar de la clara literalidad de la sentencia, esta sentencia es una simple continuación de la doctrina consolidada en la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la ilegalidad del establecimiento de una valoración diferenciada de la experiencia cuando sus funciones son idénticas o similares en el mismo o similar puesto de trabajo, y añadimos, o cuerpos y escalas, a este respecto, es de destacar:
- a) Así, estas prácticas de valoración diferente de puestos similares fueron censuradas por el Tribunal Constitucional (STC 281/1993), y es más, estas prácticas también han sido censuradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la perspectiva de la libertad de circulación de trabajadores (sentencia de 23 de febrero de 1994, Scholz contra Universidad de Cagliari, asunto C-419/92, y en esta línea las posteriores sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 2005 y 26 de octubre de 2006, Comisión contra Italia.
- b) En la misma línea se ha rechazado la exclusión de la valoración de la experiencia como administrativo en administraciones autonómicas distintas, cara al ingreso en el cuerpo administrativo, por el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, en su sentencia de 18 de mayo de 2011 (rec. n.o 3013/2008).
Asimismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de abril de 2012, rec. n.o 7091/2010), continúa con la línea jurisprudencial de considerar que no es jurídicamente admisible valorar solo la experiencia adquirida en determinada entidad o administración pública con exclusión de otras, si la función o tareas son objetivamente idénticas:
«No importa "dónde" sino "qué y cómo" se presta. De ahí que la perversa praxis de incluir en la convocatoria referencias excluyentes de la experiencia acuñada en administraciones distintas de la convocante, sin fundamento objetivo, ha de desterrarse, tal y como el Supremo ha precisado siguiendo la firme estela de una temprana sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó la exclusión de la valoración de la experiencia como auxiliar administrativo prestada en Ayuntamiento distinto del convocante…
[…]
A lo anterior, no obsta lo sostenido por el Tribunal Constitucional en la sentencia no 107/2003 invocada por la Administración recurrente ya que, como dijimos en la sentencia de 18 de mayo de 2011 (recurso de casación no 3013/2008):
"(...) ciertamente el Tribunal Constitucional (TC) viene aceptando que valorar la experiencia en la Administración pública como mérito no es contrario al principio de igualdad, pero se trata de una doctrina principalmente sentada para resolver el contraste entre quienes aportan esa experiencia y quienes no la aportan que, por eso, no es directamente aplicable para decidir la prioridad que debe darse a la experiencia adquirida en una administración frente a otras; y buena prueba de ello es que la STC 281/1993, de 27 de septiembre, hizo esta declaración:
Y una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahora enjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de Igualdad. Antes aún, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso a favor de determinadas personas y en detrimento —constitucionalmente inaceptable— de aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos"».
- c) Finalmente, resulta de gran interés la doctrina judicial emitida en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, en concreto: sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 24 de octubre de 2002, Rec. 624/1998), Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 26 de diciembre de 2007; Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sevilla) de 7 de diciembre de 2002 (Rec. 1225/1999) y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Santa Cruz de Tenerife) de 27 de febrero de 2003 (Rec. 811/2002), y finalmente resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 643/2015 de 30 oct. 2015, Rec. 134/2012, Ponente: Pastor Eixarch, Luis Ignacio, LA LEY 186522/2015, que señala:
«…la conclusión que se extrae es la obtenida en la sentencia recurrida, esto es, que no existe justificación alguna que permita considerar que la experiencia obtenida en una administración comarcal pueda valorarse en el doble que la adquirida en otra administración o el cuádruple que la propia de la empresa privada, porque no es objetivamente aceptable ni se da explicación alguna de que por las tareas a desarrolla en la Comarca; por la responsabilidades que pueda haber en ella para los puestos de que se trata o por las específicas competencias en la Comarca; o la aludida, y no explicitada, singularidad del territorio de la Comarca de que se trata, pueda realmente un empleado de la Comarca tener mucha mayor experiencia a valorar que un empleado de otra Administración o de la empresa privada».
III. Una breve evaluación de la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración de la experiencia, especialmente en procesos «excepcionales»
Conforme el detalle expuesto en el apartado anterior podemos formular algunas conclusiones de gran transcendencia para los procesos «excepcionales» de estabilización y consolidación que en estos momentos se están implementando por nuestras administraciones, en evitación, de que los mismos, incurran en una situación de nulidad de pleno derecho, como es el caso de la sentencia objeto de este comentario, así:
- a) El principio general es que la «experiencia», bien en puestos de trabajo (personal laboral) o en Cuerpos y escalas (funcionarios), no puede ser objeto de diferente valoración en función de la administración o unidades administrativas donde se hayan prestado los servicios, la experiencia se valora solo en base a la identificación de si las funciones desempeñadas son iguales o similares.
- b) Solo puede establecerse una diferencia de valoración de la experiencia, si se motiva técnicamente, la existencia de diferencias objetivas en el desempeño de las funciones, y las características especiales de las mismas.
La «experiencia» no puede ser objeto de diferente valoración en función de la administración o unidades administrativas donde se hayan prestado los servicios
Esto supone que, en el ámbito de la Administración Local, donde nos encontramos con un marco normativo perfectamente delimitado de las funciones asignadas a las Escalas y Subescalas de Administración General, en concreto, en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local en su artículos 169, no resulte posible establecer diferencia alguna en la valoración de la experiencia en plazas de auxiliares, administrativos, etc., dado que sus funciones son idénticas por determinación legal, recordemos que se convocan plazas y no puestos de trabajo concretos. Así, algunas convocatorias ya formalizadas como los intentos de organizaciones sindicales y plataformas de personal interino que incorporan una valoración discriminatoria de la experiencia, resultan manifiestamente nulas de pleno derecho y, por tanto, ilegales, a la vista de esta última sentencia del Tribunal Supremo, que, por cierto, se limita a reiterar una doctrina judicial consolidada.
Cuestión diferente, es la posibilidad de reconocer con carácter «excepcional» una valoración diferentes en las convocatorias de plazas de la Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales (artículo 172 RDL 781/1986), siempre que se motive objetivamente la existencia de diferencias técnicas en las funciones o tareas desempeñadas en el cuerpo o escala, que no puesto de trabajo, y que por ello, puedan amparar un trato discriminatorio de la valoración de la experiencia en función de la administración donde se hayan prestado esos servicios, tarea sin duda ardua pero posible, y es precisamente esta motivación la que reclama el Tribunal Supremo de forma reiterada para admitir ese trato discriminatorio, solo en ese caso sería posible incorporar valoraciones diferentes.
IV. Otra declaración importante de esta sentencia: es posible la impugnación indirecta de las Bases de las convocatorias a posteriori
Efectivamente el Tribunal Supremo confirma una doctrina también consolidada desde hace tiempo por la cual se reconoce la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de una convocatoria con posterioridad a la celebración del proceso selectivo, así señala:
«El recurso de casación debe ser estimado ya que, en contra de lo que mantiene la sentencia impugnada, cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamental por causa de lo previsto en ellas.
Así resulta de la jurisprudencia expresada en las sentencias alegadas por el escrito de interposición (5) y en las que alude el auto de admisión por lo que no es preciso añadir nada más ahora, ya que la Sala no advierte razones para modificarla, ni considera que sea precisa aclaración o matización alguna».
Esto supone que cualquier infracción en una convocatoria como la que es objeto de examen en este artículo podrá ser objeto de recurso posterior por parte de cualquier opositor una vez finalizado el procedimiento selectivo, de manera que debemos avisar a los gestores de recursos humanos, sobre el hecho de que si una convocatoria no ha sido objeto de un recurso inicial, esto no garantiza en absoluto su posterior impugnación y anulación, ya que previsiones como la discriminación injustificada de la experiencia o el establecimiento de méritos que por su configuración «ad personam» o más claro «beneficios a favor de los interinos o personal laboral temporal de la casa», suponen que esa convocatoria debe ser calificada de facto como «proceso restringido», por suponer una directa violación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española, y por lo tanto habilita la legitimación para el recurso indirecto.
Esta posibilidad confirma la existencia de un camino despejado para que aquellos opositores que consideren que estos procesos les han cercenado sus derechos en el acceso al empleo público, por incorporación en la convocatoria y sus bases de limitaciones en la valoración de méritos que la convierten en discriminatoria, pues siguen conservando la posibilidad de recurrir las mismas aunque haya finalizado el procedimiento selectivo, mediante la fórmula del recurso indirecto, y esto debe ser tomado en consideración por parte de las autoridades y gestores públicos, ya que, el tener formalizado un acuerdo sindical al respecto, no es garantía de nada, y en cualquier momento posterior se pueden encontrar con la correspondiente impugnación jurisdiccional.