Introducción
El Consejo de Ministros ha aprobado recientemente el anteproyecto de Ley por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.
La reforma, que enlaza con los primeros borradores surgidos durante el año 2017, articula distintos mecanismos que tienen por objeto evitar la paralización durante años del planeamiento territorial de numerosos municipios por defectos menores que son fácilmente subsanables, situación que provoca una enorme inseguridad jurídica y enormes perjuicios económicos (1) .
Y es que la consideración de estos planes como reglamentos ha ocasionado que cualquier defecto, ya fuera material o puramente formal, tuviera como consecuencia su nulidad de pleno derecho, sin posibilidad alguna de subsanación. Dicha decisión provocaba, a su vez, la nulidad en cascada de todo lo aprobado, ya fueran planes parciales, planes de reforma interior y especiales, reparcelaciones o licencias, lo que ha generado una enorme inseguridad jurídica y enormes perjuicios sociales.
Como así expone RENAU FAUBELL (2) para el caso de los Planes urbanísticos, nos encontramos con una suerte de nulidad que bien podemos calificar de «radioactiva». «No sólo se trata del grado mayor de ilegalidad conocido en nuestro ordenamiento, sino que además es altamente contaminante y destructiva, porque ni permite aprovechar nada de lo tramitado y contagia de modo letal al resto de Planes con los que el declarado nulo entra en contacto».
Considerando lo expuesto, pasamos a analizar los extremos más destacados de la propuesta de Ley.
La reconsideración de la naturaleza jurídica del plan y de las causas de nulidad aplicables a los mismos
En primer lugar, la reconsideración de la naturaleza del plan acoge ciertas corrientes doctrinales previas que habían criticado que la íntegra globalidad del plan pudiera ser considerado como norma.
Como así expone GONZÁLEZ SANFIEL (3) la mayoría de la doctrina que se ha pronunciado sobre este punto no cuestiona tanto la naturaleza del plan, sino que todo él, en su integridad, sea considerado como tal. En este sentido lo que se propone es una reducción del ámbito de lo normativo, excluyendo del mismo aquello que realmente no tiene esa naturaleza (estudios, informes, memoria, etc.).
En línea con tales planteamientos, el esquema del que se parte es diferenciar el acto aprobatorio del instrumento, que se entiende es un acto administrativo general, de la parte normativa del plan, que se circunscribe a una serie de determinaciones.
Se reconoce la naturaleza mixta y compleja de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística
Por tanto, se reconoce la naturaleza mixta y compleja de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, al margen de la denominación que les otorgue la legislación autonómica, en los que concurren normas, pero sobre todo un buen número de documentos, planos, determinaciones y decisiones estratégicas que no tienen carácter normativo y que configuran, conjuntamente con aquéllas, su verdadera esencia.
Esta es la solución de la que parte el nuevo artículo 4.2 de Proyecto de Leyde modificación del TRLSRU que diferencia la naturaleza puramente jurídica del plan respecto de aquella que contiene solamente «documentos urbanísticos, entre estos estudios e informes» según la siguiente redacción:
2. Los planes de ordenación territorial y urbanística, con independencia de la denominación y demás aspectos regulatorios derivados de su legislación aplicable, son instrumentos que contienen documentos y determinaciones de naturaleza jurídica diversa entre los cuales se encuentran:
a) decisiones estratégicas de ordenación de los ámbitos territoriales correspondientes, su programación temporal, los planes y programas de obras y actuaciones, la asignación de usos y aprovechamientos y los estudios e informes en cada caso exigibles y
b) normas de carácter general o particular, aplicables en el ámbito respectivo, sobre clasificación o diferenciación y uso del suelo, condiciones de la edificación, protección del medio ambiente y el patrimonio cultural y demás aspectos cuya regulación sea preceptiva.
Por tanto, la nulidad absoluta de las normas se producirá única y exclusivamente cuando concurra alguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 47.2 LPACAP, esto es, las que afectan específicamente a las normas reglamentarias.
El silencio positivo en favor de los actos que autoricen la construcción de viviendas de protección pública
Como una de las principales novedades del proyecto de ley, se realiza una nueva redacción al apartado 4 del artículo 11 de conformidad con la interpretación derivada de las Sentencias del Tribunal Constitucional 143/2017, de 14 de diciembre y 75/2018, de 5 de julio, a la vez que se excluye del silencio negativo a la construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública, destinada al alquiler social, porque en la mayor parte de los casos son promovidas por las Administraciones Públicas, sus entes dependientes o mediante fórmulas de colaboración público-privada que llevan su propio procedimiento de conformidad con la legislación aplicable. Dicha regla podría lastrar su proceso de aprobación y consecuente ejecución y, con él, uno de los objetivos básicos que se persigue con la política de vivienda y la ejecución de los fondos Next Generation que lleva anudados.
Las nuevas causas tasadas en la nulidad de los planes urbanísticos por incumplimientos o defectos en su tramitación
No cabe duda de que con la nueva redacción del proyecto de ley, las causas de nulidad absoluta del acuerdo de aprobación definitiva del plan se acotan y restringen.
En este sentido, la causa «prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido», únicamente se produciría según el art. 55 del proyecto de ley, cuando exista una ausencia total y absoluta del procedimiento según los siguientes presupuestos:
- a) La omisión del trámite de evaluación ambiental que corresponda.
- b) La omisión del trámite de información pública y participación que demande con carácter preceptivo la legislación urbanística aplicable.
- c) La omisión de trámites de participación de otros órganos u organismos públicos o Administraciones Públicas en relación con los informes que sean preceptivos de conformidad con su normativa reguladora y cuando la subsanación del defecto, (…) sea especialmente compleja por la relevancia e influencia que tengan en el resultado global del plan. Se entenderá que tienen tal influencia, salvo que el órgano emisor del informe determine lo contrario, el hidrológico, el de costas y los de carreteras y demás infraestructuras de carácter estructurante afectadas, de conformidad con lo que establezca para cada uno de ellos su legislación aplicable.
- d) La falta de memoria o del instrumento equivalente que demande la legislación de ordenación territorial y urbanística para justificar las decisiones de ordenación adoptadas, o la insuficiencia notoria de la misma, equiparable a su falta.
En cualquier caso, la nulidad será parcial cuando el vicio afecte a determinaciones concretas o a un ámbito territorial determinado, sin que dicha nulidad pueda extenderse al resto.
La nulidad será parcial cuando el vicio afecte a determinaciones concretas o a un ámbito territorial determinado, sin que pueda extenderse al resto
Finalmente el art. 55.2 del Proyecto de Ley de modificación de la Ley del Suelo determina como causas de anulabilidad, la subsanación del Plan con retroacción de las actuaciones al momento procedimental que corresponde todo ello según la siguiente redacción:
«Los demás vicios formales en que puedan incurrir los instrumentos de ordenación territorial y urbanística podrán ser subsanados, con retroacción al momento procedimental oportuno, en un procedimiento instruido a tal fin por parte de la Administración actuante, que respetará las siguientes reglas:
a) Se conservarán todas las actuaciones y trámites no afectados por el vicio cometido.
b) Cuando se ordene la retroacción del procedimiento se fijará un plazo, que no podrá ser superior a un año, para que la Administración competente subsane el defecto, quedando prorrogada mientras tanto la eficacia del plan anulado, excepto en aquellas determinaciones que resulten directamente afectadas por el vicio cometido. Excepcionalmente podrá prorrogarse dicho plazo por un máximo de seis meses más, cuando la Administración acredite de manera fehaciente la imposibilidad de llevar a cabo la subsanación en un plazo menor».
Por otro lado se considera que los actos administrativos de ejecución y gestión se consideran como independientes del plan que han aplicado. Se evita de este modo el denominado efecto cascada o encadenado, en línea con lo que ya sucede en Francia de conformidad con la doctrina del Consejo de Estado francés.
La entrada de la declaración de la nulidad parcial de los planes urbanísticos
Obviamente los antecedentes existentes sobre el principio de legalidad determinan que la nulidad absoluta de un Plan urbanístico tiene unos efectos «erga omnes» y con una eficacia «ex tunc» sin tener en cuenta cómo confluyen también en el mismo los principios de conservación, de proporcionalidad, de confianza legítima, la protección de terceros y, desde luego, de seguridad jurídica.
En este caso, sin embargo, se introduce como novedad la posibilidad de declarar la nulidad parcial del Plan y la conservación de la parte no afectada, cuando el vicio afecte sólo a determinados preceptos de la disposición o a una parte o área territorial específica, incorporando la doctrina de «las partes separables» de un Plan, independientes y autónomas unas de otras y de «los actos que puedan individualizarse».
Se trata, sin lugar a dudas de una decisión fundamental, en relación con los informes preceptivos y vinculantes, puesto que permitiría valorar en qué medida dicha decisión se proyecta sobre todo el contenido del plan o únicamente sobre una parte.
Esta tesis permitiría restringir los efectos a la parte verdaderamente afectada (p. ej. el informe de costas o sobre determinadas infraestructuras, tales como carreteras, puertos, telecomunicaciones (4) o informes de patrimonio que afecten únicamente a una parte localizada del plan).
En esencia, tales modificaciones se basan en una serie de ideas, tales como la preservación del plan por la seguridad que aporta así como la restricción de los motivos de impugnación.
Desde luego se han quedado por el camino el anterior proyecto de Ley, impulsado en el ejercicio 2017, por el anterior Ministro de Fomento, Íñigo de la Serna que incorporaba entre otras medidas, la reducción de plazos impugnatorios, la posibilidad de subsanación de defectos o el apoderamiento al juez para que supervisara el proceso de reconstrucción del plan en vía judicial, otorgando un plazo adecuado a la Administración para que afronte esta tarea, con una posición más activa.
Si analizamos el Derecho comparado y examinándose el caso de Alemania ,y así como expone DOMENECH PASCUAL (5) el sistema consagró tempranamente el denominado principio de conservación de los planes urbanísticos que protege la confianza legítima y la seguridad jurídica otorgada por el mismo frente a los vicios de forma y procedimentales que aquellos planes puedan contener. PAREJO ALFONSO (6) ha realizado una síntesis de las consecuencias que derivan de este principio. De esta manera, lo relevante en el caso de vicios de procedimiento o formales se centra en determinar en qué medida han tenido aquellos una influencia determinante en el resultado del procedimiento.
En igual sentido se expresa el Derecho francés, de cuya evolución ha dado muy buena cuenta T. R. FERNÁNDEZ, que realiza una valoración muy favorable de los siguientes cambios introducidos:
- a) Relativización de los vicios formales o de procedimiento;
- b) Ampliación de los poderes del juez;
- c) Posibilidad de subsanación de los vicios, incluso en vía judicial otorgándose un plazo a la Administración para ello;
- d) Limitación temporal y restricciones de legitimación para recurrir el planeamiento;
- e) Posibilidad de acotar la nulidad a ciertas partes cuando el vicio afecte notablemente a un plan.
La sentencia de 4 de marzo de 20020 de Sant Vicenç Dels Horts (Barcelona): la entrada de la nulidad parcial del plan y la subsistencia del resto de documentos no afectados por la causa de nulidad
Después de la sentencia de 4 de marzo de 2020 referente al Plan General de Sant Vicenç dels Horts (Barcelona) parecía que se abría la puerta claramente en favor del principio de mantener la validez del Plan según el siguiente tenor literal:
«Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 ley 30/92, (hoy 47.2 ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedando a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho».
Esta sentencia, es posteriormente matizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2020 que resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Ayuntamiento de Yaiza (Tenerife) y que da un paso adelante y pasa a concretarlo determinando que el mantenimiento de la parte del Plan no afectada por la nulidad sólo será posible cuando pueda individualizarse en 1) un determinado ámbito territorial o 2) concretas determinaciones pero sin que ese vicio de nulidad tenga relevancia alguna respecto del resto del ámbito territorial.
Los nuevos límites a la acción pública en materia de urbanismo
Otro conjunto de medidas que incorpora la Ley se centra en restringir las posibilidades impugnatorias de los planes, concretamente respecto de la acción pública, todo ello frente a las críticas del uso abusivo que determinada experiencia había arrojado.
Se sustituye la acción pública urbanística por una suerte de acción popular
En este sentido el art. 62 del proyecto de ley de modificación del TRLSRU incorpora los cambios que a continuación se relacionan:
- a) Se limita a personas jurídicas sin ánimo de lucro que, a su vez, deben cumplir una serie de requisitos (tener acreditados esos fines en sus estatutos, haber sido creadas con una antelación mínima de dos años);
- b) Los vicios a alegar únicamente pueden ser de naturaleza material o sustantiva (se excluyen los formales que es donde se ha centrado fundamentalmente esta vía, salvo que se acredite de forma permanente su relevancia e importancia en el procedimiento.
- c) Se evita la posibilidad de obtener cualquier beneficio económico de su ejercicio cuando se desista del recurso (evitar la práctica de los profesionales de la acción pública que desistían del recurso a cambio de una compensación económica);
- d) El plazo de impugnación se limita, en línea con las soluciones ya utilizadas en relación con las medidas para el restablecimiento de la legalidad. En este último caso, el plazo para ejercer la acción será el establecido por cada Comunidad Autónoma.
Por tanto se sustituye la acción pública urbanística por una suerte de acción popular, correlativa a la prevista en el art. 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; esto es, limitada a entidades sin ánimo de lucro que cumplan con los requisitos de finalidad estatutaria, actividad, territorialidad y antigüedad