I. Introducción
El contrato menor representa un gran porcentaje de las compras, especialmente, en las pequeñas entidades, como típicamente suele ocurrir en las entidades locales.
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Como su propio nombre indica estamos ante contratos de escasa cuantía. Contratos de suministros y servicios que no pueden ser superiores a 15.000 euros o 40.000 euros para contratos de obras (y concesiones para poderes adjudicadores no administración pública). 50.000 euros en caso de suministros y servicios llevados a cabo por las entidades que forman parte del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación.
Además, también podemos incluir en los contratos asimilables en su tramitación al contrato menor, a los contratos para docencia siempre que sean adjudicados a personas físicas (sin límite de cuantía ex artículo 310 LCSP) o los contratos para la suscripción a bases de datos, revistas y publicaciones periódicas (Disposición Adicional 9ª LCSP).
En este trabajo se quiere llamar la atención del rigorismo que cada vez amenaza a los contratos menores y la inseguridad que conlleva la aplicación cotidiana de la contratación. Ello hasta el punto de existir dudas respecto de si son o no pertinentes incluso aquellos trámites determinantes de nulidad de pleno derecho.
Así, se ha pasado de considerar la necesidad de que exista un procedimiento que permita la inmediatez y la inexistencia de burocracia en compras pequeñas, a la preocupación constante del legislador ante el uso y abuso de la contratación menor.
Realmente y de forma probable, la importancia del contrato menor respecto al total de compras de la entidad son escasos, generalmente. Así se desprende del Estudio realizado por GOBIERTO de la Contratación pública en 2021 en que afirma que «ocho de cada diez adjudicaciones se licitaron por menos de 5.000 euros, siendo los rangos de precios más habituales los de 0-100 euros y 1.000-2.500 euros. A partir de los 5.000 euros, el número de contratos menores se va reduciendo hasta el umbral más próximo al límite legal, donde se observa un repunte a partir de los 14.000 euros de adjudicación». (1)
Sin ánimo de cuestionar todo control que promueva mayor competencia y respeto de los contratos públicos, creo que es más recomendable, al menos a día de hoy, poner acento en lo verdaderamente importante. Por ejemplo, en el ámbito local no tienen sentido interpretaciones forzadas para generar más trámites cuando se están declarando desiertos contratos por calcular mal el presupuesto de licitación, se están llevando a cabo el reconocimiento de créditos extrajudiciales constante por no tramitar expedientes que permitan la continuidad de los servicios locales más básicos de forma legal (prórrogas por tácita reconducción y otros términos similares para nombrar la falta de cobertura contractual tras muchos años de contratos en curso), falta de medios y falta de profesionalización. Es necesario seguridad jurídica y también un sistema eficiente para afrontar todos los retos a los que hoy más que nunca tiene que responder la compra pública. Por ejemplo, si el debate se desvía hacia el contrato menor y es lo que absorbe a los recursos humanos, aspectos como la compra por resultados, la compra de innovación,… pasan, sine die, a un segundo o tercer plano.
Eliminar del espectro jurídico el contrato menor no es posible si no hay alternativas
Todo ello, además que eliminar del espectro jurídico el contrato menor no es posible si no hay alternativas. El simplificado en sus dos variantes pretendía serlo. Si bien se ha extendido su uso, el tiempo de su tramitación siguiendo los trámites legales deja mucho que desear. Ello al punto de requerir varios meses de tramitación. La aplicación del Calendario del Ministerio de Defensa, tan útil como desesperanzadora, cifra en 38 días la tramitación del simplificado, «sustituto» por excelencia del contrato menor —en su tesis «optimista» o que quizás podamos denominar, respetuosamente, «idílica»— a los 138 más realistas. (2)
Si la LCSP no puede presumir, en general, de haber generado simplicidad, claridad o acierto en su regulación, tampoco puede ocultarse el ánimo «persecutorio» del gestor que añade un trámite, límite, requisito o resquicio burocrático en cada párrafo del texto normativo.
Se presume al gestor corrupto y quizás poco profesional y se abunda en explicar cuestiones básicas, generar mil controles.
Un elenco de desarrollo cuasi reglamentario que no cesa incluso cuando se cierra el texto legal y se comienza, por fin, a tramitar una licitación.
Pese a la desconsolada crítica, a nadie engaña que el ánimo general de reducir la tramitación suele hacer optar por escapar de la norma, inclusive por quien no quiere transgredirla. Justamente, esto toca de lleno a los contratos menores. Calificar un servicio o suministro u obra para ir de otros procedimientos. Fraccionar el contrato en dos, tres,… o incluso más contratos menores para así eludir tener que acudir a la publicidad y procedimiento. (3)
En este largo escenario de tramitación ocurrirá que incluso para cuando acabe la licitación, el licitador renuncie a ella por el desajuste de precio ante la alta tasa de inflación que le impide mantener los precios ofertados meses o años atrás.
Puede incluso suceder, no tan infrecuentemente, que sea la entidad la que ya no necesite lo que perseguía adquirir o requiera de modificarlo sustancialmente.
En el peor de los casos, tampoco podemos ocultar, que la política de caciques del gasto público, especialmente en los feudos locales, anime a que la contratación menor todo lo aguante y la corrupción, el fraude y los conflictos de interés sucedan con más frecuencia que la imaginada sin remedio a la vista, pese a la claridad del artículo 64 LCSP —excepcionando los planes de medidas antifraude estáticos y muchas veces que estas entidades aplican en exclusiva para contratos relacionados con el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia—.
Estas corruptelas están teniendo ya sustanciación a nivel de condenas no solo a personal político fruto de cohecho o corrupción, sino también a personal de Secretaría e Intervención y personal técnico. Ello no solo cuando existe corrupción y alcance —en que el funcionario recibe una dádiva por su actuación u omisión— sino por el mero hecho de querer evadir el uso de la publicidad y procedimiento debido.
La jurisdicción penal, con el delito de prevaricación, se ha hecho un hueco en el imaginario de la contratación pública
De este modo la jurisdicción penal, con el delito de prevaricación, se ha hecho un hueco en el imaginario de la contratación pública.
Puede citarse, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 743/2013, de 11 de octubre o 152/2015, de 24 de febrero. Ambas se basan, justamente, en la idea de que cuando la intención de los empleados públicos o de los cargos públicos es la eludir u omitir exigencias procedimentales que supondría la elusión de controles, ello conlleva la apreciación de arbitrariedad, y por tanto la existencia de un delito de prevaricación administrativa. En este mismo sentido se pronuncia la interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 2 de mayo de 2018, en relación con la contratación verbal de distintos cursos de verano en el Ayuntamiento de Muskiz por el Alcalde.
Sea como fuere, se pretende solventar por vía legal o incluso por la vía de la interpretación de una o varias normas diferentes para generar siempre un nuevo trámite más.
Inicialmente, por ejemplo, la LCSP previó que un mismo contratista no podía superar un número de contratos menores. Previsión suprimida a través del Real Decreto 3/2020 de 4 de febrero a la vista de la falta de una interpretación unánime sobre si los contratos debían ser del mismo tipo, del mismo objeto, etc., lo que llevó en vez de a aclarar a suprimirla para evitar dudas «¿?».
La ineficiencia está casi siempre servida de llevarse a efecto
Ejemplo de ello ha sido también la Instrucción 1/2019 de la OIRESCON. Con indudable buena voluntad pero mal entendida o expresada pretendió cercar el abuso del contrato menor pretendiendo que, aunque la LCSP no lo exigiera, siempre se soliciten tres ofertas. (4) La ineficiencia está casi siempre servida de llevarse a efecto. El galimatías fue considerable.
Ello pese a que dicha Oficina publicó inmediatamente una Aclaración (que parecen desconocer muchos gestores (5) ). Con ella se dejó claro que solicitar tres ofertas promoverá la competencia y que, obviamente, es una buena práctica pero no una obligación —y sobre todo a decir que puede motivarse no solicitar tres ofertas—.
No obstante, la conclusión generalizada sobre la aplicabilidad de la Instrucción es que solo aplica a las entidades insertas en la Administración General del Estado, pero no a las Comunidades Autónomas ni Entidades Locales. Ejemplo de ello han sido los pronunciamientos de los servicios jurídicos de diferentes regiones como Aragón, Castilla y León, Euskadi, Valencia, etc. e incluso algunas sentencias como veremos en este propio trabajo.
Tras ello, ha seguido el debate sobre si es necesario que en la tramitación del contrato menor se solicite o no informe de los servicios jurídicos y más en particular, de la Secretaría en los Ayuntamientos que es lo que aborda este trabajo.
Ya se adelanta que la conclusión unánime de las voces que hasta el momento se han pronunciado es favorable a considerar como un requisito indiscutible dicho Informe so pena de nulidad. Otra cuestión será valorar si realmente merece de dicha tramitación que no aplicaría a ninguna otra entidad, salvo a las entidades locales.
II. El procedimiento de contratación menor
Dejando al lado, Instrucciones, recomendaciones e informes, etc. lo que establece el artículo 118 LCSP es la necesidad de llevar a cabo la siguiente tramitación para la contratación menor.
En esta línea iba el informe 40/2018, de 10 de diciembre de la JCCA:
- 1. Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
- 2. Autorización del gasto y reserva de crédito.
- 3. Documentación técnica que defina el objeto del contrato y su presupuesto.
- 4. Informe justificativo de que no se ha alterado el objeto del contrato fraccionándolo ilícitamente para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.
- 5. Factura correspondiente a la prestación realizada y reconocimiento y liquidación de la obligación por su importe. (6)
Hasta el año 2018 estos contratos se denominaban «contra-factura»
Como anécdota puede citarse la tramitación para la contratación menor en la normativa Foral de contratos públicos de Navarra, cuyo artículo 81.2 LFCPN 2/2018 a que no prevé trámite alguno más allá de la reserva de crédito y la factura. No en vano hasta el año 2018 estos contratos se denominaban «contra-factura».
III. La exigibilidad de informe de los servicios jurídicos
1. Las exigencias procedimentales legales
Como puede observarse en parte alguna del artículo 118 LCSP se menciona la necesidad de que exista un informe de los servicios jurídicos. Y es que la clave de este debate no está en él ni en ningún otro artículo de la misma. Es decir, no existe esta obligación en ninguna entidad ni poder adjudicador en el articulado.
La cuestión es que las entidades locales, que no cuentan con un Título propio en la norma, gozan de ciertas especialidades que se ven reflejadas en las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera. Será particularmente la clave en el asunto que nos ocupa esta última.
Y es que pese a la falta de previsión en el artículo 118 LCSP debe comenzarse con la afirmación de que tanto para la JCPE como para la JCCA de Cataluña y al menos dos sentencias sí existe esta obligación.
Pero, antes de conocer el porqué de esta conclusión conviene mostrar al lector los emplazamientos o actuaciones para los que la LCSP sí exige que exista informe de los servicios jurídicos.
Así, en general —sin pormenorizar por tipo de entidad— podemos aludir a los siguientes preceptos que imponen tal obligación:
- • Informe en relación con los encargos de igual o más de 12 millones de euros llevados a cabo por la Administración General del Estado de un medio propio a otro medio propio del que ambos dependan para la obtención de tal autorización: artículo 32.6 LCSP
- • Aprobación de los Pliegos y modelos de Cláusulas Generales: artículo 122.7 LCSP preceptivo en la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal.
- • Ejercicio de prerrogativas (interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta) por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás Administraciones Públicas integrantes del sector público estatal, salvo en los casos previstos en los artículos 109 y 195. Artículo 191.2 LCSP.
- • Autorización para contratar para entidades de la Administración General del Estado por parte del Consejo de Ministros en contratos de más de 12 millones de euros, arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere cuatro años o en los acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros. Artículo 324.2.d) LCSP.
No encontramos referencia a la necesidad de informes específicos del contrato menor
Si acudimos a las normas reglamentarias existentes, tampoco encontraremos referencia a la necesidad de informes específicos del contrato menor.
Así, el Real Decreto 1098/2001 establece este informe en los siguientes casos:
Por su parte, en lo que se refiere ya a las Entidades Locales debemos acudir, en concreto, a la Disposición Adicional Tercera que dispone que «8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos.
Corresponderá también al Secretario la coordinación de las obligaciones de publicidad e información que se establecen en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Conforme a lo dispuesto en la letra e) de la disposición adicional octava de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladoras de las Bases del Régimen Local, en los municipios acogidos al régimen regulado en su Título X, corresponderá al titular de la asesoría jurídica la emisión de los informes atribuidos al Secretario en el presente apartado. La coordinación de las obligaciones de publicidad e información antedichas corresponderá al titular del Órgano de Apoyo a la Junta de Gobierno».
2. Los pronunciamientos de las juntas consultivas de contratación
Hasta el momento han sido dos las juntas consultivas de contratación pública que se han pronunciado sobre si resulta exigible el informe de los servicios jurídicos en el ámbito local, y más particularmente, de la Secretaría. Se trata de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y la de Cataluña. Otras tantas, por omisión, podríamos decir que lo han hecho en contra o no han caído en ello.
El Informe 64/2018, de 10 de octubre de 2018 de la JCCA a solicitud del Ayuntamiento de Jaén concluyó que deben ser informados, como regla general en dos informes (y acumuladamente en uno) los pliegos y el expediente de contratación. Pero no se refiere expresamente a los contratos menores, aunque a través de la interpretación literal viene a tratar de concluir que estas obligaciones deben entenderse según el sentido de sus palabras, sin excepciones. Algo que como veremos es crucial en este caso.
Por su parte, ya expresamente sobre la cuestión que nos ocupa, el Informe 7/2019, de 3 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya respondía a la consulta del Ayuntamiento de Cassà de la Selva sobre si es obligatorio el informe jurídico de la Secretaría General en los expedientes de contrato menor. Asimismo, pregunta si serviría una nota de Conformidad en vez de informe.
Esta Junta pone énfasis en que las Disposiciones Adicionales Segunda y Tercera prevén normas procedimentales especiales para las Entidades Locales.
Más en concreto, pone de relieve que el apartado 8 de la Disposición Adicional 2 obliga a que se emita informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación:
«En relación a la obligación de informar en la aprobación de los expedientes de contratación por parte de los secretarios y secretarias municipales, hay que constatar que, además de tratarse de una previsión, como se ha dicho, nueva, es una obligación adicional en el ámbito local, en la medida que los artículos 116, 117 y 118 de la LCSP, que regulan el contenido de los expedientes de contratación pública y su aprobación, con carácter general para los contratos de las administraciones públicas —al estar contenidos en el libro segundo de la LCSP—, no establecen la obligación de que se informe por los servicios jurídicos respectivos en la aprobación de los expedientes. Por lo tanto, con esta nueva previsión, la LCSP ha introducido la exigencia de emisión de un informe para los contratos suscritos por las Entidades Locales que no se prevé con carácter preceptivo para los contratos del resto de administraciones».
Han sido dos las juntas consultivas que se han pronunciado sobre si resulta exigible el informe de los servicios jurídicos en el ámbito local
Tras citar el informe 64/18 JCCA antes aludido viene a decir que si no se ha hecho «ninguna distinción en función de la tipología o del valor estimado de los contratos» todo expediente, incluido así también el propio de los contratos menores debe ser incluido.
Ello frente a algunos actos de fiscalización donde el apartado 3 de la Disposición Adicional 3ª:
«3. Los actos de fiscalización se ejercen por el órgano Interventor de la Entidad local. Esta fiscalización recaerá también sobre la valoración que se incorpore al expediente de contratación sobre las repercusiones de cada nuevo contrato, excepto los contratos menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. El órgano interventor asistirá a la recepción material de todos los contratos, excepto los contratos menores, en ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones que exige el artículo 214.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Podrá estar asistido en la recepción por un técnico especializado en el objeto del contrato, que deberá ser diferente del director de obra y del responsable del contrato. Los servicios de asistencia de las Diputaciones Provinciales asistirán a los pequeños Municipios a estos efectos y los demás previstos en la Ley».
En su excurso, la JCCA de Cataluña pone en valor la necesidad de reducir a situaciones extraordinarias, lo que liga a la necesidad de un mayor control.
Reconoce que ni la OIRESCON ni otras Juntas Consultivas se han pronunciado a favor de esta exigencia y alude directamente a los informes de la JCCA Andalucía 13/2018, de 8 de octubre de 2018; JCCA Valencia 8/2018, de 15 de junio; JCCA de Galicia en el Informe 1/2018, de 25 de abril; Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación «si bien haciendo todos ellos referencia al contenido fijado por el artículo 118 de la LCSP y sin aludir al informe del Secretario o Secretaria en el ámbito local».
«También la Junta Consultiva de Contratación del Estado ha enumerado los trámites previos a la realización de la prestación en el caso de contratos menores sin incluir ninguna referencia al informe de la secretaría en la aprobación del expediente, a pesar de tratarse del informe emitido en el expediente 68/2018, sobre la «DA 3ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y contratos menores» y, por lo tanto, específico de contratos menores de entidades locales».
Pero asevera, sin ambages, que básicamente, la Disposición Adicional Tercera no deja lugar a dudas y hace prevalecer el hecho de que no haya alusión al contrato menor para que todo expediente de contratación deba contar con este informe jurídico.
«Así, hay que entender que la obligación prevista en la disposición adicional tercera de la LCSP no se puede considerar exceptuada para el caso de los contratos menores, principalmente por el tenor literal de la disposición, que no da lugar a interpretaciones —al establecerse, como se ha dicho, en la aprobación de los expedientes de contratación en el ámbito local sin ninguna distinción en función del valor estimado de los contratos; como también a la vista de la nueva regulación de la contratación menor, que amplía las exigencias para su utilización y en consecuencia el contenido del expediente— en pro de su utilización correcta, de la seguridad jurídica y de la garantía de la integridad. En todo caso, y con la idea de que estos contratos sigan cumpliendo con la finalidad de posibilitar una rápida satisfacción de determinadas necesidades a través de un procedimiento ágil y sencillo, cuando proceda su utilización y sea la figura más idónea para alcanzarla, se considera adecuado insistir en la posibilidad de que el informe jurídico en la aprobación del expediente que tiene que emitir el Secretario o la Secretaria se lleve a cabo juntamente, en un único documento, con los otros pronunciamientos jurídicos que, si es el caso, se emitan respecto del expediente».
Continua la JCCA de Cataluña afirmando que tampoco hay excepción alguna para entidades de población inferior a 5.000 habitantes.
Finalmente, la última consulta planteada a dicho organismo, versa sobre la posibilidad de aplicación del artículo 3.4 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional («La emisión del informe del Secretario podrá consistir en una nota de conformidad en relación con los informes que hayan emitidos por los servicios del propio Ayuntamiento y que figuren como informes jurídicos en el expediente») que permite sustituir el informe por una nota de conformidad a lo que la JCCA de Cataluña se muestra dispuesta.
Por su parte, el siguiente informe que aborda esta cuestión, proviene de la JCCA. Esta aborda esta cuestión más recientemente, a través del informe 21/21 y responde a la pregunta del Ayuntamiento de Segovia en que éste plantea si es o no obligatorio el informe jurídico de la Secretaría General. El Ayuntamiento hace la consulta tras haber recibido dos sentencias, que luego comentaremos en profundidad y que son firmes.
La JCCA, básicamente, aborda por la necesidad de realizar una interpretación literal en la misma línea que el citado informe de la JCCA de Cataluña
La JCCA, básicamente, aborda por la necesidad de realizar una interpretación literal en la misma línea que el citado informe de la JCCA de Cataluña. Justifica su posición en que:
«Este precepto fue interpretado en nuestro informe 64/18, de 10 de octubre, en el que ya indicamos que para interpretar esta previsión legal cabe acudir a la aplicación de los criterios de interpretación de las normas previstos en el artículo 3.3 del Código Civil, a tenor del cual "1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".
Señalamos entonces que si atendemos a los precedentes legislativos de la norma cabe resaltar que la regla que analizamos no figuraba en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, de modo que la inclusión de la nueva regla alusiva a actos jurídicos concretos del expediente de contratación que exigen el informe del Secretario, unida a la utilización de adverbio "también", nos permite atisbar la intención del legislador en el sentido de agregar ciertas decisiones de la vida del contrato público que, en el caso de la contratación de las Corporaciones Locales, precisan un informe jurídico específico. Entre estos supuestos se incluye el informe jurídico que el Secretario ha de realizar, como dice la ley, en la aprobación del expediente de contratación».
El informe distingue entre el informe a los pliegos y el informe al expediente. Para la JCCA la Disposición Adicional añade un trámite más: el informe a los expedientes de contratación sin diferenciar entre unos y otros. Con lo que el menor no escapa de esa obligación:
«el literal del precepto apunta a interpretar que el informe preceptivo al que alude la DA 3ª va más allá de este informe ya previsto para los pliegos y no sólo porque el término "también" es suficientemente expresivo de la intención del legislador, sino porque además el ámbito del informe alcanza al expediente de contratación en su conjunto frente a la mera aprobación de los pliegos y de los modelos de pliego.
(…) Si la intención de la norma hubiera sido la de referirse al informe ya previsto para los pliegos cabría colegir que el redactor de la norma lo hubiera especificado así».
El informe distingue entre el informe a los pliegos y el informe al expediente
Según la JCCA todas las entidades del sector público deben seguir el procedimiento de tramitación del artículo 118 LCSP a excepción de las Entidades Locales que tienen que cumplir con otro requisito más: incorporar un informe de la Secretaría o del Titular de la Asesoría (en los municipios de Gran Población).
«No cabe duda, por lo tanto, de que para el legislador en la LCSP el contrato menor está caracterizado por la necesidad de que se tramite un breve y sencillo expediente de contratación (…) Pero la Disposición adicional tercera, que regula las especialidades de la contratación de las Entidades Locales añade un requisito más, que el Secretario de la Corporación emita un informe con el que ofrezca una perspectiva jurídica de la correcta tramitación del expediente de contratación, como acto previo necesario para que se pueda proceder a aprobar el expediente del contrato. Este informe, conforme a la LCSP, tiene carácter preceptivo, por lo que no puede ser preterido en el procedimiento. La razón por la cual este informe es considerado necesario en el caso de las Entidades Locales obedece sin duda a la especial configuración y características de su contratación, tanto desde el punto de vista organizativo como en otros aspectos. Es claro que el legislador quiso que en los expedientes de contratación de las entidades locales existiese un informe del Secretario que explicase jurídicamente la corrección del expediente.
(...) la LCSP pretende que la contratación de las Entidades Locales tenga algunas peculiaridades en su tramitación y que una de ellas es que en todos los contratos ha de constar el informe del Secretario».
3. Los pronunciamientos judiciales
El Ayuntamiento de Segovia, como hemos visto, anunciaba a la JCCA que contaba con una sentencia judicial previa que consideraba que sí resultaba exigible el informe de la Secretaría en los contratos menores.
Hay que enmarcar dichas sentencias en una contienda política que desencadena en el análisis de la motivación o no de la necesidad de ciertos contratos, su posible fraccionamiento, la existencia de prohibición de contratar o no en un contratista familiar de una concejala del ramo propio del contrato (en uno de ellos), y, lo que ahora nos interesa, la necesidad de informe de la Secretaría General.
La sentencia del Juzgado de lo CA de Segovia 31/2021 de 3 de marzo de 2021, Rec. 159/2020, analiza el recurso presentado por el grupo político Popular, frente al contrato adjudicado a la Asociación Trípode Cultural por importe de 14.999 euros (IVA no incluido) en relación con la dirección del festival de cine europeo de la ciudad.
El Juzgado considera que debía examinarse la capacidad de obrar y la solvencia económica y técnica en los contratos menores (por aplicación del artículo 131. 3 LCSP) «Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118».
El Juzgado cuestiona también el informe de necesidad por lo estereotipado (o carente de contenido) de éste y acerca de la exigibilidad de informe de la Secretaría afirma su necesidad por los mismos motivos que los informes de las Juntas Consultivas antes mentados.
Particularmente, afirma que:
«La disposición adicional tercera apartado 8 de la LCSP establece una norma específica para las entidades locales, y es la necesidad de informe preceptivo del Secretario sobre expediente de contratación, sin que se establezca diferenciación alguna con respecto a los contratos menores, de tal manera que debe entenderse que comprende cualquier tipo de contrato, al ser una obligación que se impone a las entidades locales.
Hemos de indicar que en el presente caso, ni siquiera puede acudirse a la aplicación del art. 3.4 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional que dispone literalmente que "La emisión del informe del Secretario podrá consistir en una nota de conformidad en relación con los informes que hayan emitidos por los servicios del propio Ayuntamiento y que figuren como informes jurídicos en el expediente".
Y decimos que no se puede acudir a la nota de conformidad, tampoco existente en el expediente, dado que no existe informe jurídico, de tal manera que no puede existir nota de conformidad con el criterio jurídico sustentado en el expediente, dado que la intervención del Coordinador cultural no tiene naturaleza de informe jurídico, dado que el mismo no se ha acreditado que tenga conocimientos jurídicos para poder ser suplido por una simple nota de conformidad del Secretario.
En el presente caso no ha existido informe jurídico alguno, sino la realización de un informe con connotaciones jurídicas, debiendo entender que para efectuar un informe jurídico es necesario tener la capacitación profesional que lo da los estudios en Derecho, del que se carece de constancia, tenga el Sr. Coordinador cultural.
La previsión del artículo 3, 4 Decreto 128/2018, de 16 de marzo, es descargar de trabajo a los habilitados nacionales, pero eso no permite que los informes jurídicos que tiene que adverar, mediante nota de conformidad, no sean elaborados por los servicios jurídicos del Ayuntamiento, que cuenta en su plantilla con Técnicos que deben realizar los informes jurídicos en los que el habilitado nacional puede prestar su conformidad en lugar de emitir informe preceptivo, realizando una fase de control a posteriori de los servicios jurídicos ya emitidos. (…)
El Ayuntamiento de Segovia alega: Necesidad de agilidad perentoria, sin que el legislador desconociera este extremo cuando exigió el informe, de tal manera que no existe incompatibilidad entre seguridad jurídica y celeridad; Existencia de simplicidad previsto en los artículos 28.2 LCSP y articulo 167 RD 2568/1986, sin que la simplicidad impida el necesario control exigido por el legislador; Interpretación teológica, dado que establece un régimen diferenciado entre las entidades locales y el resto de administraciones territoriales, pudiendo entenderse que la exigencia de informe jurídico se hace especialmente necesario en las entidades locales, y significativamente en las entidades locales de poblaciones pequeñas, en el que el control se hace más necesario. En todo caso, es claro que el legislador no ha confundido a las distintas administraciones y ha previsto para las entidades locales, tomadas en su conjunto, un elemento adicional de control, de tal manera que la norma explicita una voluntad de establecer este informe preceptivo para unas administraciones y no para otras, sin que se conozca que los municipios hayan planteado objeción de constitucionalidad de esta norma. Y finalmente, con independencia de la regulación de otros cuerpos legales, lo cierto es que la LCSP en la disposición analizada exige este informe del Secretario Municipal como preceptivo».
Por su parte, la sentencia 105/2021 de 28 de junio de 2021 (Rec. 73/2021) del mismo Juzgado, aborda esta cuestión respecto del contrato menor para prestar servicios de asistencia técnica y coordinación de audiovisuales del Centro de Creación La Cárcel de Segovia.
No se niega que la polémica decisión de recurrir por el Grupo Popular municipal puede tener que ver que la adjudicación recae en el hermano de la Concejala de cultura. Este argumento es, sin embargo, desestimado por el Juzgado porque el artículo 71.1.g) ciertamente alude a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad pero el órgano de contratación no es la Concejala sino el Alcalde de Segovia por lo que no concurre relación de parentesco que impide contratar.
Se afirma en la demanda que el contratista lo viene siendo desde 2011 (y como mínimo hasta septiembre de 2020 para estos servicios).
El Juzgado expresa la necesidad de que exista informe de necesidad. Sin embargo no considera que se motive que no existe fraccionamiento (señala que el servicio se ha desarrollado de manera continuada durante un período de 9 años, de tal manera que no es una necesidad puntual y esporádica, sino de naturaleza permanente, y así venía siendo desde hace unos años, dado que se ha prestado de manera permanente, lo que supone que no se cubría necesidades coyunturales sino estructurales, siendo las razones meramente formales para justificar la opción por el contrato menor). De hecho luego ahonda en esta cuestión sobremanera.
Afirma además que no es de aplicación la Instrucción de la OIRESCON al ámbito local «Aunque son ciertas las circunstancias indicadas en la demanda, lo cierto es que no se exige dichas ofertas en LCSP, y que la Instrucción no es vinculante para el sector público local, siéndolo que para el sector público del Estado, de tal manera que no es causa de anulación, aunque si un criterio interpretativo para una mejor consecución de los fines del contrato menor».
En lo que afecta al informe de Secretaría reproduce completamente lo señalado en la anterior sentencia.
IV. Conclusiones
El artículo 118 LCSP establece la tramitación del contrato menor. Una tramitación que se ha visto incrementada incorporando nuevos trámites respecto de las primeras regulaciones del contrato menor e incluso desde el propio dictado de la LCSP en 2017, con el cometido de evitar el uso fraudulento del contrato menor.
Así, se ha pretendido, especialmente, controlar y vigilar el posible fraccionamiento del contrato menor para de ese modo, disminuir su cuantía y evitar así la publicidad y el procedimiento adecuado.
Por su parte, la LCSP establece en qué supuestos es necesario informe de los servicios jurídicos y no incluye la necesidad de informe jurídico en el caso de contratos menores para ningún tipo de entidad sometida a la misma. Ni Administraciones, ni poderes adjudicadores no Administración Pública ni siquiera de Entidades del Sector Público no poder adjudicador. Pero, para las Entidades Locales, sin embargo, la Disposición Adicional 3ª en su apartado 8 afirma que «Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación (…)».
El término expediente es general y no hay excepción al expediente del contrato menor
La clave es si esta obligación tiene que entenderse comprendida en la tramitación del contrato menor.
La apuesta tanto por la JCCA de Cataluña como la JCPE es considerar que la interpretación que debe darse es la propia del sentido de las palabras. El término expediente es general y no hay excepción al expediente del contrato menor.
No se acepta la interpretación de que el contrato menor solo requiere de los trámites del artículo 118 LCSP y que por tanto el concepto de expediente no debe abarcar aquí al contrato menor —como tampoco por ahora se ha interpretado que sea necesario formalizar el contrato menor en un contrato, aunque se llame contrato menor—.
Al contrario, las Juntas no ocultan que contratos menores y corruptelas son un binomio a controlar especialmente en las entidades locales —y eso ha querido el legislador, según éstas—.
Así, atendiendo a la literalidad exacta, y como no se hace exclusión alguna respecto de los expedientes de contratación menor debe entenderse que procede informe de la Secretaría General (o del Titular de la Asesoría Jurídica respecto de los Municipios del Título X de la LRBRL).
Insistimos que no se ha atendido, por ejemplo, al criterio del espíritu de la norma de considerar al contrato menor una modalidad de contrato para favorecer compras ágiles o que cuenta con un exhaustivo enunciado de trámites, actuaciones e informes en el artículo 118 LCSP.
Existiendo dos pronunciamientos judiciales y estos informes de las Juntas Consultivas se pone de manifiesto, otra vez, que es necesario clarificar por vía legal este asunto.
Pese a las dudas más que evidentes de que haya que atender a la literalidad en el sentido expresado por los informes aludidos, solo queda que esto se aclare con una nueva modificación de la LCSP.
Solo así se evitará que la falta de dicho informe conlleve la nulidad del expediente, y que en definitiva, pudiera haber responsabilidades personales e incluso penales —visto que ya hay también pronunciamientos judiciales al respecto—.
En definitiva, parece que no es baladí afirmar que el legislador tiene que aclarar si prefiere mantener la figura del contrato menor o cercarlo absolutamente y evitar así su uso. No obstante, si esa es la intención debe, sin lugar a dudas, meditarse si la excesiva burocracia y rigidez de absolutamente todos los procedimientos de contratación contribuye a la compra eficiente. (7)
Hasta el momento el legislador se ha mostrado, sin embargo errático, por cuanto de la limitación por contratista, cuantía y año ha pasado a la supresión con exigencia de informe de no fraccionamiento.
El futuro no parece ser más alentador. Dos años han pasado desde que el 22 de mayo de 2020 se publicaban en el BOE N.o 5-2 las enmiendas relativas al Proyecto de Ley de medidas urgentes por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales que aún no ha finalizado su tramitación. Las Enmiendas 21, 133 o 248 planteaban la reforma del contrato menor. La primera, por ejemplo, ponía de relieve que por menos de 3.000 euros baste la factura. Mientras que la segunda pretendía excepcionar los menores y la tercera volver a la redacción original. (8)
Será necesario pues un amplio consenso político que ponga el foco en los aspectos más relevantes y que generan una mayor tracción hacia la eficiencia y seguridad jurídica.
V. Bibliografía
• GOBIERTO, Estudio Anual Contratación Pública en España 2021.
• Vázquez Matilla F.J.,
- ∘ «El fraccionamiento del contrato. Ausencia de regulación en la LCSP y necesidad de definición», Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, N.o. 156, 2018, págs. 46-52.
- ∘ «Aspectos prácticos de la tramitación del expediente de contratación del contrato menor y del resto de procedimientos: inicio del expediente», Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, N.o. 163, 2019, págs. 7-18
- ∘ «El contrato menor. Pasado presente y futuro», Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, N.o. 169, 2020, págs. 40-56.
• Martínez Fernández, J.M., «La Instrucción 1/2019 de la OIReScon: una visión positiva y práctica para completar el "cerco" a los contratos menores», El Consultor de los Ayuntamientos, Editorial Wolters Kluwer, LA LEY 5883/2019.