I. La dialéctica entre teletrabajo y desescalada
El 28 de abril el Consejo de Ministros aprobaba el Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad estableciendo los principales parámetros e instrumentos para la adaptación del conjunto de la sociedad a la nueva normalidad, con las máximas garantías de seguridad, tras la crisis provocada por el COVID-19. Dicho Plan establecía un procedimiento que se ha denominado de «desescalada», de un modo gradual, asimétrico y coordinado, disponiendo que no se recuperará de golpe toda la actividad y la movilidad, sino que se haría a través de un cronograma de cuatro fases, en función de determinados parámetros.
En dicho procedimiento de desescalada deben ser tenidas en cuenta las recomendaciones sanitarias, en particular, la guía de buenas prácticas en centros de trabajo para prevenir los contagios del COVID-19 coincidiendo con la reincorporación a sus centros de trabajo, elaborada por el Ministerio de Sanidad, en la que recoge específicamente que las empresas deberán facilitar, a través de los servicios de prevención de riesgos laborales, el teletrabajo o unas condiciones de trabajo de bajo riesgo. En dicha línea seguía a la propia Organización Mundial de la Salud (OMS) que con fecha 16 de abril de 2020 definió los principios a tener en cuenta a la hora de plantear el desconfinamiento, entre los cuales se encontraba «Establecer medidas preventivas en los lugares de trabajo y promover medidas como teletrabajo, el escalonamiento de turnos y cualesquiera otras que reduzcan los contactos personales».
El teletrabajo cuenta con múltiples detractores en el ámbito del sector público
Sin embargo, el teletrabajo cuenta con múltiples detractores en el ámbito del sector público, por falta de confianza, por desorganización y por desconocimiento, entre otras múltiples razones, de ahí que en dicho marco de desescalada y a pesar de que, como veremos, las distintas normas que se han dictando avalan el fomento del teletrabajo como medida de protección de la salud de los trabajadores y para evitar el contagio, no han faltado acuerdos, instrucciones y resoluciones que han establecido de un modo prioritario la temprana reincorporación a la prestación de servicios presenciales, no limitada a la actividad de atención al público, sino de un modo generalizado. Pues bien, la controversia generada tiene ya un primer pronunciamiento judicial, pronunciamiento que si bien se circunscribe a la adopción de medidas cautelares deja clara la existencia de razones de peso para fundamentar la continuidad del teletrabajo, tal y como se detalla a continuación.
II. El primer pronunciamiento judicial sobre el papel del teletrabajo en el proceso de desescalada
1. La Resolución de la Junta de Comunidades de Castilla y León impugnada
La Dirección General de la Función Pública de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, dictaba el 13 de mayo de 2020 Resolución sobre medidas organizativas y de prevención de riesgos laborales para la reincorporación presencial del personal. Dicha Resolución tenía por objeto servir de marco general para establecer medidas de carácter organizativo y preventivo y así evitar los riesgos del COVID-19 en el momento de la reincorporación necesaria del personal empleado público a los centros de trabajo. Todo ello, sin perjuicio de las especificidades y especialidades de la tipología de personal y servicios públicos a prestar por cada Consejería y Organismo Autónomo y teniendo siempre en cuenta la aplicación de las instrucciones y protocolos que establezcan las autoridades sanitarias, a nivel estatal y en el ámbito de Castilla-La Mancha, así como las actualizaciones de los mismos.
A dichos efectos dispone (al igual que otras muchas que se han ido dictando en este proceso de desescalada) que el personal se reincorporará a sus centros de trabajo de manera gradual y progresiva, según se establece en el Anexo de la resolución, que contempla, entre otros aspectos, lo siguiente:
- • El personal que cuente con despacho individual se reincorporará al día siguiente de la entrada en vigor de la Fase 1 del Plan para la transición hacia la nueva normalidad en la provincia donde presta servicios.
- • El personal que comparta despachos o salas, excepto los de atención directa al público, se reincorporará la semana siguiente a la fecha indicada en el punto anterior.
- • El personal de atención directa al público se reincorporará cuando la autoridad sanitaria competente autorice el acceso de la población a los edificios, instalaciones y dependencias del sector público.
Contenido a la vista del cual, se presentaba el correspondiente recurso que da lugar al Auto analizado.
2. El Recurso presentado
Frente a dicha Resolución el Sindicato de Trabajadores y Trabajadoras de Administración y Servicios de Castilla La Mancha (STAS-CLMS), presentaba recurso por el cauce del procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, con invocación de la vulneración de los artículos 28 y 15 de la Constitución, en relación con el artículo 43.1 y 43.2 del texto constitucional, ante el Juzgado Contencioso-Administrativo, núm. 2 de Toledo.
En dicho recurso planteaba la medida cautelar de especial urgencia conforme al art. 135 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la que se solicita que los trabajadores de la Administración Regional Castellano Manchega que venían prestando servicios por teletrabajo a raíz de la declaración de estado de alarma, puedan continuar prestando servicios por dicho sistema, sin obligación de acudir presencialmente a su puesto de trabajo en tanto así lo establezca el Ministerio de Sanidad en las sucesivas normas que regulan las fases de desescaladas derivadas de la epidemia del Covid-19. Recurso que se fundamenta, por una parte, en la falta de negociación previa con los representantes de los trabajadores, y el establecimiento del carácter preferente del trabajo presencial frente al telemático, por contravenir las normas fijadas por las autoridades sanitarias y por poner en riesgo de contagio a 5.000 empleados públicos, con posibilidad de expansión de la epidemia, hecho que afecta tanto a trabajadores como a la ciudadanía.
3. El Auto del Juzgado de lo Contencioso núm. 2 de Toledo
El Juzgado de lo Contencioso núm. 2 de Toledo dictaba, con fecha 20 de mayo, auto en el Procedimiento de Medidas Cautelarísimas 00114 /2020, en el que, sin entrar en el fondo del asunto desgrana argumentos de peso a favor de la continuidad del teletrabajo. Tal y como señala «la resolución objeto de recurso se dicta en un proceso de desescalada como consecuencia de la pandemia del COVID 19, que ha supuesto la adopción de medidas extraordinarias para evitar la difusión y propagación de un virus conocido por su capacidad de contagio y mortalidad. En dicho contexto, se solicita que los trabajadores de la Administración Regional Castellano Manchega que venían prestando servicios por teletrabajo a raíz de la declaración de estado de alarma, puedan continuar prestando servicios por dicho sistema, sin obligación de acudir presencialmente a su puesto de trabajo en tanto así lo establezca el Ministerio de Sanidad en las sucesivas normas que regulan las fases de desescaladas derivadas de la epidemia del Covid-19».
La falta de adopción de la medida cautelar supondría causar perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la posibilidad de contagio y propagación de la enfermedad
En su análisis de la concurrencia de los requisitos de adopción de la medida cautelar, determina la existencia de periculum in mora, por darse los dos parámetros que así lo determinan. En primer lugar, la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución de la Resolución y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado. Afirma que la falta de adopción de la medida cautelar en tanto se tramita el procedimiento supondría causar perjuicios de imposible o difícil reparación derivados de la posibilidad de contagio y propagación de la enfermedad respecto al personal de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y sus organismos autónomos que pueden prestar servicios de forma telemática. Por otro lado, la anulación, en su caso de la resolución, podría conllevar la imposibilidad de ejecutar la sentencia y ello porque nos encontrarnos ante medidas que son objeto de actualización permanente en función del modo en el que se desarrolle la pandemia. En segundo lugar, entiende que la evitación de propagación del virus y el derecho a la protección a la salud que puede verse afectado por el riesgo de contagio ha de primar en el caso presente frente a la reincorporación presencial de los trabajadores.
Para concluir estableciendo, en su parte dispositiva que:
«SE ACUERDA, sin previa audiencia de la parte contraria, la medida cautelar consistente en que los trabajadores de la Administración Regional Castellano Manchega que venían prestando servicios por teletrabajo a raíz de la declaración de estado de alarma, puedan continuar prestando servicios por dicho sistema, sin obligación de acudir presencialmente a su puesto de trabajo en tanto así lo establezca el Ministerio de Sanidad en las sucesivas normas que regulan las fases de desescaladas derivadas de la epidemia del Covid-19».
III. Entrando en el fondo del asunto
El teletrabajo es trabajo y en muchos casos, con mayor intensidad que en régimen de presencialidad, máxime en estas circunstancias. Aunque por la vía de la imprevisión, el teletrabajo ha permitido mantener el funcionamiento básico y necesario de los servicios públicos durante el estado de alarma, pero no todo el personal ha podido desarrollar sus funciones mediante un sistema de trabajo a distancia. A dichos efectos se puede efectuar la siguiente clasificación: personal no crítico o no esencial que puede teletrabajar, personal no crítico o no esencial que no puede teletrabajar, personal crítico o esencial que puede teletrabajar pero con disponibilidad para la prestación de servicios presenciales y personal crítico o esencial que presta servicios en régimen de presencialidad, como, por ejemplo, la policía local. Habrá que distinguir unos supuestos de otros.
Tal y como se extrae entre líneas del auto comentado, la opción entre la continuidad del teletrabajo o la reincorporación al régimen de presencialidad no es una decisión arbitraria por parte de las administraciones públicas, sino que el diseño de un proceso de desescalada del personal o la adopción de la decisión de reincorporación del personal al régimen de presencialidad deber tener en cuenta razones de distinta naturaleza que condicionan la validez de la decisión.
1. Marco legal de fomento el teletrabajo
El primer examen es el del marco legal, porque el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 contempla el sistema de teletrabajo como preferente en la situación de pandemia, disponiendo en su artículo 5, relativo al carácter preferente del trabajo a distancia. Previsión que fue prorrogada por dos meses más en el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en los términos fijados en su artículo 15, y avalada por la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, en cuyo artículo 3 establece el mandato general de fomento del teletrabajo para aquellos trabajadores que puedan desempeñar su actividad laboral a distancia. Es decir, el mandato legal es el fomento del teletrabajo, tan sólo sujeto a la condición evidente, la viabilidad de su desempeño en ese régimen, en el caso de las Administraciones Públicas no serán pocos. Sin perjuicio de que no existe ningún obstáculo impida su permanencia como modelo organizativo del trabajo al fin de la pandemia, igual que nada lo impedía antes de esta situación, al amparo de lo establecido en el artículo 69 TREBEP.
2. Deberes de la Administración como empleador: prevención de riesgos laborales
La desescalada no minimiza la obligación de prevención de riesgos laborales
La desescalada no minimiza la obligación de prevención de riesgos laborales de la Administración Pública como empleador, al contrario, cualquier plan de reincorporación debe garantizar la mínima exposición de los trabajadores a los riesgos del Covid19, tal y como recoge el «Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2». El avance en la desescalada, o la finalización del estado de alarma, a las limitaciones a la libertad de circulación y otras restricciones, no conllevan la finalización automática de la pandemia, el riesgo de contagio y la necesidad de preservar la salud de los trabajadores exige, por lo que las administraciones públicas afecta la continuidad de las medidas que mejor encajan en la prevención, y el teletrabajo con nula exposición al contacto social responde a la perfección a dicha finalidad. No olvidemos que la distancia social y la limitación de aforo son dos de los mecanismos preventivos más recomendamos y el teletrabajo contribuye tanto activa como pasivamente a dichos objetivos, tal y como ha señalado la propia OMS.
3. Deber de protección de la salud pública
La progresiva apertura de instalaciones y servicios públicos no es directamente incompatible con el teletrabajo, dada la posibilidad de mantener sistemas mixtos, rotación de turnos y otras medidas que contribuyan a evitar concentraciones de personas y riesgo de contagio. Así lo afirman los datos, en particular, el reciente estudio de seroprevalencia realizado en el conjunto de la población que ha demostrado no sólo que no existe inmunidad de grupo, sino que el grado de contagio es tan bajo que sitúa a la población española en un elevado punto de exposición. Así lo recuerdan las diferentes normas que se han ido aprobando, al recordar el mandato de minimizar el riesgo que representa la epidemia para la salud de la población y evitando desbordar las capacidades del Sistema Nacional de Salud. Es un deber de las Administraciones públicas, no sólo para sus empleados sino para el conjunto de la sociedad.
4. Deber de facilitar la conciliación personal y familiar
Escuelas, centros de atención a mayores, residencias y guarderías cerradas y sin campamentos de verano y otras instalaciones que permiten una cierta conciliación familiar son circunstancias que dificultarán enormemente la reincorporación presencial de muchos trabajadores públicos. El artículo 14 TREBEP, en su apartado j) reconoce el derecho de los empleados públicos a la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y que debe situarse en el contexto de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. De hecho, el artículo 38 TRET contempla el sistema de teletrabajo como una herramienta directamente relacionada con dicha finalidad, y a pesar de que se trata de una posibilidad que debería estar abierta al conjunto de los empleados públicos, en la mayoría de experiencias y marcos normativos se vincula como una opción preferente en atención a la conciliación personal y familiar.
5. Aspectos organizativos
Hay puestos de trabajo que son susceptibles de ser desempeñados en régimen de teletrabajo y otros no, en otros casos con un proceso de adecuación lo serán, tan sólo habrá que contar con los medios técnicos para dicho desempeño a distancia. La prueba de estrés a la que nos ha sometido el Covid19 ha demostrado que era posible, y gracias a ello han seguido funcionando muchos servicios públicos, con la entrega de servidores públicos que sin descanso (el teletrabajo es lo que tiene) han dado lo mejor de sí para contribuir a paliar las dificultades de esta situación. Por ejemplo, en el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia, como Galicia, han definido apriorísticamente como tal «el estudio y análisis de proyectos, la elaboración de informes, la asesoría, la redacción de y tratamiento de documentos, la inspección, la gestión de sistemas de información o el análisis y diseño de sistemas de información u otros análogos que no requieran de la prestación de servicios presenciales».
Porque, además, el obligado funcionamiento electrónico del conjunto de administraciones públicas desde el año 2016, me remito a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las convierten, sin necesidad del COVID 19, en el escenario idóneo para el despliegue de los sistemas de teletrabajo, del trabajo en remoto, de fórmulas flexibles y productivas en la organización del trabajo.
IV. En conclusión: el teletrabajo más allá del Covid19
El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 2 de Toledo, pese a no entrar en el fondo del asunto sobre cuáles deben ser las condiciones para que el teletrabajo ceda frente a la reincorporación de la presencialidad, realiza las suficientes afirmaciones como para concluir, tal y como las razones expuestas confirman, que, al menos, durante el tiempo que continúe la pandemia como un riesgo cierto, el teletrabajo es una opción preferente de prestación de servicios, también en el Sector Público.
Sin negar que corresponde a cada entidad establecer su sistema de «desescalada», para ello y para establecer las medidas de reincorporación deberán tenerse en cuenta las razones expuestas, el juicio previo realizado por el auto comentado y, sobre todo, justificar, ante los trabajadores que en la toma de la decisión se ha garantizado suficientemente el marco legal, la prevención de riesgos laborales de sus trabajadores y que en su adopción se han respetado la exigencias derivadas de la situación sanitaria. Es preciso mantener en la medida de lo posible las fórmulas organizativas que favorecen la prevención y el teletrabajo se ajusta a la perfección.
Durante el tiempo que continúe la pandemia como un riesgo cierto, el teletrabajo es una opción preferente de prestación de servicios, también en el Sector Público
Ahora bien, la oportunidad que ofrece este experimento masivo de teletrabajo, y en condiciones poco adecuadas, exige reconsiderar la posición que juega en el modelo organizativo del sector público en el S.XXI, en un mundo global, hiperconectado y fuertemente marcado por la digitalización. El obligado funcionamiento electrónico del conjunto de administraciones, es indiferente que sea local, autonómica o el propio estado, la convierten, sin necesidad del COVID19, en el escenario idóneo para el despliegue de los sistemas de teletrabajo, del trabajo en remoto, de fórmulas flexibles y productivas. Nada lo impide, la tecnología está preparada desde hace tiempo, lo que dificulta este tipo de avances son las personas, las resistencias al cambio basadas en los modelos tradicionales de trabajo, en una cultura que prima la presencialidad frente a los resultados.
En otros países, el COVID ya está dando carta de naturaleza al teletrabajo, como en Italia si bien vinculado a la situación de conciliación, tal y como hace el artículo 13 TRET, pero el teletrabajo no puede ser una opción exclusiva para las necesidades de conciliación, sino integrarse como un modelo organizativo más. En España empiezan a escucharse ya también tímidos avances que reconocen la insuficiencia del marco regulatorio y en estos momentos se encuentra pendiente de tramitación el «Anteproyecto de Ley de la Función Pública de la Administración General del Estado», actualmente en fase de consulta pública previa, que deberá dar al teletrabajo el importante lugar que otras regulaciones autonómicas ya le han dado. Y para ello será preciso cambiar el actual modelo de gestión de recursos humanos, estableciendo sistemas de definición de objetivos, indicadores de rendimiento, y una dirección profesional alineada con dicho modelo, en definitiva, a revisar el modelo de trabajo fijando en el nivel base de la organización la definición de los puestos de trabajo que nos llevarán a la posibilidad de medir la eficiencia y, en su caso, establecer las respectivas medidas correctoras, en aras de adecuar la administración pública a la sociedad a la que presta servicios.
NOTA: Con posterioridad al cierre del presente artículo, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Toledo dictaba nuevo auto 41/2020 bis acordando la falta de jurisdicción y el levantamiento de la medida cautelar, sin perjuicio del ejercicio del derecho ante la jurisdicción social, declarada como competente para conocer del presente asunto por tratarse de una materia de prevención de riesgos laborales.