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La Disposición Adicional primera de la Ley 19/2013, establece que la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo; Asimismo establece que «Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información»
Por otra parte, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, regula el trámite de acceso al expediente en el artículo 52 de la LCSP y en el art. 346, apartado 5.º, del citado texto legislativo dispone que el acceso público a los datos que no tengan el carácter de confidencial y que no hayan sido previamente publicados de modo electrónico o a través de internet se facilitarán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 19/2013 TBG.
A modo de resumen, diremos que, con carácter general, en el acceso a los expedientes en materia de contratación se realiza de forma diferente según se tenga la condición de interesado o no en el expediente. Si no se tiene la condición de interesado, se seguirá la tramitación conforme a la Ley de Transparencia y si se tiene la condición de interesado, el cauce adecuado será el del procedimiento específico contemplado en el artículo 52 LCSP.
Tal y como se expresa en el primer apartado de este último precepto, el órgano de contratación tendrá la obligación de poner de manifiesto el expediente «sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley».
Ello nos obliga a poner en relación este precepto con el artículo 133.1 LCSP, en virtud del cual y sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta.
Veamos algunas cuestiones prácticas que suscita el mencionado artículo 133.1 de la LCSP.
I. ¿Por qué es importante procurar la confidencialidad de determinados documentos e información contenida en las ofertas?
En la oferta de un licitador se pueden revelar documentos o informaciones que suponen una ventaja competitiva para la empresa, y que esta mantiene en secreto porque de ser conocidas por la competencia se perdería esa ventaja. Normalmente para la obtención de esas «ventajas» industriales o comerciales, las empresas han invertido gran parte de su esfuerzo en capital humano y material; dicho esfuerzo sería inútil e iría en provecho de la competencia si se hiciera público, por esa razón. Además la revelación de esa información que debe ser tratada como confidencial se proyecta hacia el futuro, perjudicando ulteriores licitaciones, en la medida que los licitadores defraudados en la obligación del órgano de contratación del tratamiento como confidencial de su información secreta, desiste de presentarse a futuras licitaciones al perder la confianza en el órgano de contratación, en detrimento de la competencia, clave para lograr ofertas que representen la mejor relación calidad-precio. En palabras del TJUE en su sentencia de14 de febrero de 2008 (Asunto C450/06, VAREC S.A. contra el estado Belga) (1) , «…es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores….» y más adelante: «…Los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.»
II. ¿Qué sucede si un licitador no manifiesta en el momento de presentar su oferta qué información o documentos deben ser tratados como confidenciales?
A quien compete la responsabilidad de designar qué información es confidencial o no, es al licitador en el momento de presentar su oferta, justificando además —en cada caso—, el porqué debe tratarse con confidencialidad dicha información o documentos, por lo que deberá asumir las consecuencias, de que sea de público conocimiento todo su contenido. Tal circunstancia —evidentemente—, puede ser debida a que simplemente no hay información o documentos en la oferta que el propio licitador considere que deban ser protegidos por la confidencialidad. Pero también pude deberse a la falta de diligencia del propio licitador, que como hemos señalado también perjudica al interés publico que representa la competencia.
III. ¿Cómo puede evitarse la falta de diligencia del licitador respecto a la necesidad de designar los documentos e información de su oferta que han de ser tratados de forma confidencial?
En la práctica, un órgano de contratación proactivo debe procurar que los licitadores manifiesten expresamente qué documentos de la oferta que presentan los licitadores deben ser tratados como confidenciales y el porqué han de tener esa consideración. A tal fin, algunas mesas de contratación, ante la falta de declaración expresa, requieren la subsanación de falta de dicha manifestación con el objeto de dar una última oportunidad al licitador poco diligente que podría comprometer su posición en el mercado en el supuesto de ser conocida y de acceso público toda la información de su oferta (posibilidad admitida de forma generalizada, por ejemplo en la resolución del TACRC n.o 114/2017 (2) ). Con esa finalidad preventiva, también resulta útil incluir como anexo a los pliegos un modelo que facilite la declaración de confidencialidad.
IV. ¿Quiénes están obligados a mantener la confidencialidad?
El deber de confidencialidad de las ofertas, tal y como expresa el citado artículo 133.1 LCSP, no alcanza sólo al órgano de contratación, sino también a sus servicios dependientes, lo que incluye a la mesa de contratación y al resto de órganos consultivos o auxiliares que intervienen en el expediente. Incluso en vía de recurso especial en materia de contratación el órgano que conozca de un recurso en materia de contratación deberá garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. Por lo que resulta adecuado que el tribunal correspondiente requiera al órgano de contratación la manifestación expresa sobre las declaraciones de confidencialidad si éstas no constan en el expediente (sentencia del TJUE en su sentencia de14 de febrero de 2008 (Asunto C450/06, VAREC S.A. contra el estado Belga) (3) .
V. ¿Puede declararse como confidencial todo el contenido de la oferta?
Definitivamente no, como determina el artículo 133.1, la confidencialidad «no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles». «…tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato..»
Por parte de los licitadores, hemos observado cierta tendencia a realizar esta declaración de confidencialidad de forma genérica a toda la documentación de la oferta, lo que como hemos señalado, no es posible. Por esa razón, la presentación de ofertas que incorporan en su documentación administrativa declaraciones de confidencialidad de esta naturaleza, debería ser seguida de inmediato del requerimiento del órgano de contratación para subsanar tal defecto con la finalidad de que se concreto qué documentos o información de la oferta considera que son confidenciales y que por lo tanto han se ser tratados como tales, expresando las razones de tal consideración.
VI. ¿El órgano de contratación debe aceptar sin más la declaración de confidencialidad?
La declaración de confidencialidad es el presupuesto necesario, pero no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación, en cualquier caso. Por lo tanto, es al órgano de contratación al que le corresponde hacer una declaración expresa sobre las manifestaciones de confidencialidad de los licitadores, en la que ponderará los intereses en juego, la Transparencia y el Derecho a la Confidencialidad. (vid... Resolución TACRC n.o 369/2020 (4)
En aquellas situaciones en las que dentro del procedimiento del recurso especial se emplace al órgano de contratación a que se manifieste expresamente en relación a las declaraciones realizadas por los licitadores, respecto de aquellas que se han hecho referidas a todos los documentos de la oferta, parece adecuado requerir a esos licitadores para que precisen su declaración de confidencialidad y los motivos que la justifican en relación a cada uno de los documentos e información deban ser tratados como tales.
VII. ¿Qué sucede cuando vía recurso especial se critica una declaración de confidencialidad de la totalidad de la oferta por un licitador que ha hecho igual declaración?
Tampoco es infrecuente que dentro del recurso especial en materia de licitación que se alegue la invalidez de los términos de una declaración de confidencialidad referida a todos los documentos de la oferta y que esta alegación la realice un recurrente licitador que ha hecho exactamente lo mismo, especificando también que todos los documentos de su oferta deben ser declarados como confidenciales. Tal circunstancia es contraria a la buena fe y a la doctrina de los actos propios. No puede desconocerse un principio general del Derecho, como es la doctrina de los actos propios. En palabras del TSJ de Canarias en su sentencia de 26 de junio de 2018, «…La doctrina de los actos propios, que en latín es conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente»
Así en esa línea, la Resolución n.o 254/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (5) : «…Además, como alega el órgano de contratación, la empresa recurrente AON declaró confidencial todo el contenido de su oferta, por lo que pretender ahora acceder al contenido de un determinado documento de la oferta de la empresa adjudicataria, supone ir contra sus propios actos.»
También Resoluciones del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC) 134/2019 (6) y 30/2015 (que cita a la anterior) señalando que «...es contrario a la buena fe obtener ventaja de una infracción también cometida por quien la pretende.»
VIII. ¿Cómo se identifica qué información y documentos pueden ser declarados como confidenciales?
Como se ha señalado, es necesario que los licitadores que invocan la confidencialidad justifiquen suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial. Parece conveniente no perder de vista dos cuestiones. En primer lugar, que estamos ante un dilema específicamente casuístico, de tal manera que para cada situación cabrá una solución particularizada. En segundo lugar, que la confidencialidad es la excepción. En la resolución del TACRC n.o 363/2020 (7) se expresa que «…..procede recordar la doctrina de este Tribunal sobre el acceso al expediente y el derecho a la confidencialidad. La Resolución 855/2019 señala: "Según ha declarado este Tribunal reiteradamente, ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. El principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificada por la necesidad de protección de determinados intereses, correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga de declarar su confidencialidad"». En el mismo sentido el Informe 1/2020 del IGAP (8) .
De conformidad a lo preceptuado en el artículo 133.1 LCSP, «…El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.» Normalmente la necesidad de que determinados documentos o información sean tratados de forma confidencial estará relacionados con los denominados «secretos empresariales», concepto que incluye los secretos industriales y los comerciales. Al respecto la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales (9) delimita el concepto:
«….A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:
- a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
- b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
- c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto…
…..»
En la resolución del TACRC n.o 640/2020 (10) citando su anterior resolución 196/2016 señala, que «…Para que la documentación sea verdaderamente confidencial, es necesario que se trate de documentación que (resolución n.o 196/2016):
- a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,
- b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,
- c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado».
IX. ¿Qué consecuencias puede desencadenar, la denegación de acceso a al expediente de una documentación declarada por el licitador como confidencial?
Naturalmente ninguna si la declaración no se refiere a toda la oferta y los documentos e información a la que se ha pretendido acceder efectivamente deben ser tratados como confidenciales. Por otra parte, cuando cuándo se ha producido una denegación indebida del acceso, por referirse a la totalidad de la oferta o porque se han declarado confidenciales documentos o informaciones que de ningún modo pueden ser considerados como tales, dicha denegación tendrá trascendencia práctica cuando de la misma se haya producido indefensión, particularmente cuando el acto de adjudicación no está suficientemente motivado o cuando contiene remisiones precisamente a información o documentos cuyo acceso ha sido vetado. En la Resolución del TACRC n.o 487/2020 (11) con cita de otras de sus resoluciones viene vinculando el derecho de acceso con la motivación del acto a recurrir y la interdicción de la indefensión. El acceso al expediente no es un derecho absoluto, sino que tiene carácter instrumental, su finalidad es permitir a la empresa perjudicada por la resolución de adjudicación conocer exactamente las razones por las que ésta se dictó y poder combatirla fundadamente. Con carácter general se vincula el derecho de acceso con la motivación del acto a recurrir y la interdicción de la indefensión. El Derecho de acceso «tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, tal y como se ha dicho antes) y dado que la forma habitual de dar conocimiento a los interesados de la motivación del acto adjudicando el contrato es la notificación del mismo, no sería imprescindible dar vista del expediente al futuro reclamante más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación, no obstante la motivación plasmada en la notificación». Véase al respecto la resolución del TACRC n.o 487/2020 (12)