Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) los procedimientos de adjudicación pueden clasificarse en procedimientos ordinarios y procedimientos especiales o extraordinarios, que son aquellos que solo pueden ser utilizados en los supuestos previstos legalmente.
Entre los procedimientos especiales se encuentran los procedimientos con negociación, y, dentro de estos, tiene especial relevancia el procedimiento negociado sin publicidad, tanto es así que, según los datos que aporta la Plataforma de Contratación del Sector Público, entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre del mismo año se adjudicaron 1.551 contratos utilizando el procedimiento negociado sin publicidad, mientras que solo 212 mediante el negociado con publicidad.
Pues bien, los supuestos en que los órganos de contratación pueden adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación se encuentran relacionados (con carácter de numerus clausus) en el artículo 168 de la LCSP, y entre ellos se encuentra el siguiente (168 a. 2º):
«Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.»
Solo hay un operador económico que puede ejecutar el contrato
En estos casos, según señala la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (en adelante, la Directiva de contratación) en su considerando 50, se exceptúa la obligación de publicar el anuncio de licitación porque la publicación no generaría más competencia o mejores resultados ya que, objetivamente, solo hay un operador económico que puede ejecutar el contrato.
Tal y como puede observarse, son tres las circunstancias descritas en el precepto:
- 1. Que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español.
- 2. Que no exista competencia por razones técnicas.
- 3. Que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.
A fin de dar claridad a la exposición, se considera conveniente abordar cada uno de estos supuestos de forma separada:
1. Que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única.
Procederá recurrir al procedimiento negociado sin publicidad cuando se trate de contratos de contenido creativo o artístico (actuaciones teatrales, musicales y literarias y creación o adquisición de obras de arte u objetos cuyas características lo configuran como único) y ello porque, en palabras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, «las razones artísticas son suficientes para considerar que sólo puede encomendarse el objeto del contrato a un único empresario, pues una interpretación contraria dejaría vacío de sentido el precepto u obligaría a una labor ímproba de determinar cuándo una obra artística puede ser llevada a cabo o no por otro artista o empresario, introduciendo un elevado grado de inseguridad jurídica» (ver a este respecto el informe 41/96, de 22 de julio de 1996, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y el Informe 1/2019, de 25 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura).
El informe 41/96, citado ut supra, trae causa de una consulta efectuada por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM). Entendemos conveniente extractar parte de lo expuesto por la mencionada entidad pública en su escrito porque, en general, la duda que plantea el presente supuesto es qué se entiende por «representación artística única».
En palabras del INAEM, acogidas por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado:
«Entendemos que todo lo artístico es único. Consustancial a la esencia de lo artístico es precisamente la originalidad e individualidad y creemos que así lo ha entendido la Ley.
Se trataría en realidad de dilucidar aquí qué quiere decir que haya "un único empresario capaz de llevarlo a cabo". Es opinión de este Instituto que todos los trabajos artísticos son únicos y, lógicamente, el artista que los realiza es único en relación con su propia obra. Y eso es lo que viene a decir la Ley.
Si no, y por reducción al absurdo podría llegarse a conclusiones tales como que no se puede adquirir, por ejemplo, un cuadro de Picasso, sin haber convocado un concurso previo, porque "un cuadro" es algo de lo que hay más de uno y puede pintar más de una persona. Debería parecer igual de absurdo el no poder contratar una orquesta determinada sin convocar previamente un concurso mundial o nacional de orquestas porque orquestas hay más de una.
A nuestro modo de ver, la Ley va precisamente contra esta última interpretación y en la línea de que toda producción artística es única. Esto es, las razones artísticas determinan que el empresario sea único. Por otra parte, cuando se promueve concurrencia en el sentido y de la forma que la trata la Ley debe resolverse la adjudicación de acuerdo con criterios objetivos. Y no hay criterios objetivos que se puedan utilizar a la hora de valorar lo artístico. No se trata de seleccionar una orquesta frente a otra por el precio, o el número de veces que ha interpretado a tal o cual compositor, sino que lo que se valora es su cabida en el espectáculo que trata de ofrecerse al público. Y esa decisión está, y creemos que debe estar, dentro del ámbito de la autonomía artística de las personas designadas para llevar a cabo la programación del INAEM. Insistiendo en lo anterior, se contrata a una orquesta por ser ella misma, no por ser una de tantas que tocan música.
Por eso existen en el mercado versiones distintas de una misma composición y consideramos que cada una de ellas es única y no intercambiable con las demás.»
2. Inexistencia de competencia por razones técnicas.
El propio artículo 168 a) 2º dispone que se entenderá que no existe competencia por razones técnicas cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y que esa ausencia de competencia no puede deberse a una configuración restrictiva de los requisitos y criterios fijados por el órgano de contratación para adjudicar el contrato.
A este respecto, el ya mencionado considerando 50 de la Directiva de contratación señala que «entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse».
Las razones artísticas determinan que el empresario sea único
Así pues, puede afirmarse que no es posible hacer una enumeración taxativa de los supuestos en los que no existe competencia por razones técnicas, ya que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de ahí que esta causa sea la que presenta mayores problemas en la práctica.
En cualquier caso, puesto que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad tiene carácter excepcional, y las causas que justificarían su aplicación están tasadas, los Tribunales Administrativos de recursos contractuales, y el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, exigen que se justifique adecuadamente en el expediente:
- 1. La concurrencia de las razones técnicas que permitirían recurrir a este tipo de procedimientos y, en consecuencia, que solo hay un producto, obra o servicio capaz de cubrir las necesidades requeridas, sin que exista una alternativa razonable.
- 2. Que solo existe un empresario capaz de ejecutar el contrato.
Procede citar en este sentido la STJUE de 14 de septiembre de 2004, dictada en el asunto C-385/02 (la negrita es nuestra):
«19 Las disposiciones del artículo 7, apartado 3, de la Directiva, que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos públicos de obras,deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas(véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94, Rec. p. I-1249, apartado 23, y de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I-1949, apartado 13).
20De ello se desprende que las autoridades italianas deben probar que existían razones técnicasquehacían necesaria la adjudicación de los contratos públicos controvertidos al empresario encargado del contrato inicial(véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 24).
21 Es cierto que el objetivo de garantizar la continuidad de las obras relativas a proyectos complejos y cuya finalidad es la seguridad hidráulica de una región es una consideración técnica cuya importancia debe reconocerse. Sin embargo,la mera afirmación del carácter complejo y delicado de un conjunto de obras no basta para demostrar que sólo puede encomendarse a un mismo empresario, en particular, cuando las obras se dividen en lotes, cuya realización debe prolongarse durante muchos años.»
3. Protección de derechos exclusivos.
Igual que en el caso anterior, el artículo 168 a) 2º señala expresamente que la protección de derechos exclusivos solo se aplicará cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.
De igual forma, tendrá que ser también objeto de justificación en el expediente que solo hay un producto, obra o servicio capaz de cubrir las necesidades requeridas, sin que exista una alternativa razonable, y que solo existe un empresario capaz de ejecutar el contrato, y, además, en este caso, deberá acreditarse que ese suministro, obra o servicio está protegido por un derecho exclusivo.
La cuestión a determinar es, pues, qué se entiende por derechos exclusivos.
La LCSP, igual que la Directiva de contratos, habla de «protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial», es decir, parte de la existencia de derechos distintos a estos dos últimos pero cuyas consecuencias son las mismas: que la prestación solo pueda ser ejecutada por el titular de ese derecho.
Sobre los derechos de propiedad industrial e intelectual, baste decir, muy brevemente que, mientras que los primeros protegen creaciones relacionadas con la industria, en concreto, las patentes y los modelos de utilidad, los signos distintivos (marcas y nombres comerciales) y los diseños industriales, los segundos protegen creaciones literarias, artísticas o científicas. Por último, dentro del concepto amplio de Propiedad Intelectual (que en su conjunto abarcaría tanto los derechos de autor como derechos de propiedad industrial, habría que incluir otra categoría, la de los secretos empresariales, ya sean industriales o comerciales, que pueden transmitirse igualmente de forma exclusiva, concediendo a su titular todos los derechos inherentes a la condición de titular del secreto, particularmente los que grantizan su protección. Ello conforme a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, Secretos Empresariales que traspone la Directiva Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas,
Más complejo resulta dilucidar a qué otros derechos exclusivos se refiere la norma.
Pues bien, en respuesta a esta pregunta, el artículo 2 y) del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, que traspone la Directiva 2014/25/UE de sectores especiales, alumbra una respuesta, al definir el «derecho exclusivo» como «aquel concedido por los órganos competentes de una Administración pública que tenga como efecto limitar el ejercicio de una actividad a un único operador económico y que afecte sustancialmente a la capacidad de los demás operadores económicos de ejercer esa actividad».
En relación a aquellas otras «exclusivas» que podrían habilitar el procedimiento negociado sin publicidad, las exclusivas de distribución en su diversos formatos han venido justificando la contratación directa a través del procedimiento negociado sin publicidad, cuestión ésta no exenta de problemas cuyo comentario reservamos para un estudio en profundidad del asunto.
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