La Sala de lo Social acaba de declarar que no procede reconocer como fijos a trabajadores de entidades públicas. Sigue parcialmente la reciente doctrina del TJUE dictada en la Sentencia del pasado 22 de febrero en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22 en la que se si bien el TJUE insta a España a modificar la jurisprudencia nacional que a día de hoy resulta incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y reitera la falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, y propone la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos, no impone expresamente a los Estados miembros la obligatoriedad en su conversión.
Ahora el TSJ analiza la posible conversión de dos contratos en los que se ha cometido un innegable abuso en la temporalidad. No niega la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, sino lo que se debate es la consecuencia y, para la Sala, declarar la fijeza supondría vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso a la función pública haciendo de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.
En el primero de los casos, para el TSJ es de suma importancia que se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP, que debe ser de uso generalizado por la Administraciones y entidades públicas, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público. La finalidad debe ser la de impedir un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación, pero desestima la petición de la trabajadora de que se declare que su contrato tiene carácter indefinido o fijo, y declara el carácter indefinido no fijo de la relación laboral. Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza.
Distintas son las razones que sirven para desestimar el otro supuesto que resuelve la Sala. En esta ocasión, una contratación a cargo de la Universidad Nacional a Distancia, pero con la particularidad de que, en el caso, el Juzgado de lo Social reconoció el carácter de indefinido no fijo, meses después de haberse reconocido la nulidad del despido.
El trabajador llevaba nada menos que 26 años, 6 meses y 10 días de servicios y desde que se declaró nulo su despido en el año 2002, la UNED no hizo nada para cubrir su puesto de trabajo de forma legal, paralizándose la convocatoria de ofertas de empleo público.
Pues bien, el TSJ expone que tras haber analizado reposadamente la sentencia del TJUE, no impone en ningún caso como medida que se acuerde al fijeza, ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida", por lo que en palabras de la Sala, correspondiendo al juzgador únicamente al función de aplicar el derecho (y no de crearlo), no existe amparo legal para reconocer la condición de fijo de plantilla. Todo ello pese a que considere que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.
Y añade que, en el caso, se da el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad sugiriendo de nuevo la actualización de la RPT.
Ambas sentencias cuentan con un extenso Voto Particular de varios magistrados que abogan por la declaración de fijeza pues a su entender, el solo hecho de llevar tantísimos años trabajando para la Administración ya es demostrativo de mérito y capacidad.
Señalan que, además, la solución que da la Sala de declarar la condición de indefinido no fijo no deja de implicar una temporalidad contraria a la Directiva, y que, no existiendo otras medidas adecuadas para sancionar el incumplimiento, hubiera procedido declarar la fijeza plena.