Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP 2017 en las citas de esta revista) ha tenido una larguísima tramitación. La exposición de motivos de la Ley nos anticipa que la transposición de las Directivas es el detonante de la nueva Ley, pero con ella se pretende dotarnos de «un nuevo sistema de contratación pública: más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos» (EM II, final).
La Ley entrará en vigor el 9 de marzo de 2018, prácticamente con dos años de retraso respecto de la fecha en la que concluyó el plazo para la transposición de dichas Directivas a nuestro ordenamiento jurídico, lo que ha obligado a los operadores a realizar un esfuerzo para tratar de cumplir con el efecto directo de las mismas desde el 18 de abril de 2016. Nuestra primera recomendación es, sin embargo, no esperar a la fecha de entrada en vigor de la Ley, sino comenzar ya a aplicarla en sus aspectos materiales, puesto que es más sencillo aplicar el nuevo texto, que seguir interpretando el TRLCSP de 2011 a la luz de las Directivas y de la doctrina legal que la ha ido matizado ampliamente.
En parte la Ley se ha «beneficiado» de su largo trámite de aprobación, debido en buena medida de la situación política que llevó a la convocatoria de dos elecciones generales para la conformación de Gobierno y a la actual composición del Parlamento. Ello ha permitido un amplio debate doctrinal y político que ha acabado por llegar al texto legal, gracias a las enmiendas introducidas en el anteproyecto de Ley. En el Congreso se presentaron 1.080 enmiendas, muchísimas de ellas, tras los debates y pactos políticos, incorporadas al texto que salió del Congreso. En el Senado, de las 255 que se presentaron, solo las tres del Grupo mayoritario en la Cámara fueron aprobadas, pero finalmente las rechazó el Congreso en el trámite de aprobación final.
Parte de las duras críticas que recibió el anteproyecto de los órganos consultivos que lo informaron (en especial del Consejo Económico y Social y del Consejo de Estado), se han superado en parte en la tramitación parlamentaria. Especialmente relevantes son medidas incorporadas en materia de transparencia para prevenir la corrupción y garantizar mejor el «nuevo» principio de integridad; y también las referencias para imponer la utilización estratégica de la contratación pública para implementar las políticas comunitarias y nacionales en materia social, medioambiental, de fomento de la innovación y de promoción de la mayor participación de las pequeñas y medianas empresa en la contratación pública, como imponen las tres Directivas de contratación de 2014 en aplicación de los objetivos de la Estrategia Europa 2020. Aunque no hay que ocultar que también diferentes lobbis han conseguido que sus intereses particulares hayan encontrado acomodo en el texto final; por ejemplo: las genéricas excepciones a la división en lotes (artículo 99.3); el pago por disponibilidad en las concesiones de obras (art. 267.3); los criterios de adjudicación de los trabajos de ingeniería y arquitectura (145.3 y 4, y D.A. 41ª).
No se ha optado por un cambio estructural y simplificador importante, como se había demandado con insistencia desde todos los ámbitos, y el texto final es muy extenso y complejo, con remisiones constantes y reiteraciones innecesarias, y con algunas incongruencias fruto de añadidos parciales que no retocaron otros preceptos relacionados. El resultado final es una Ley con 347 artículos (varios con más de dos páginas de extensión); 53 disposiciones adicionales; 5 disposiciones transitorias; una derogatoria; 16 disposiciones finales (que modifican siete leyes); y 6 anexos. La Ley se articula en 4 libros, pero muy descompensados, pues el segundo duplica en extensión a los otros tres. El principal cambio estructural es la regulación de los contratos administrativos típicos de manera conjunta, sin la separación de la normativa anterior entre la preparación y la ejecución.
Pese al mantenimiento de la arquitectura procedimental y tipológica de la regulación anterior, la nueva Ley está plagada de novedades importantes, y constantemente tachonada de cambios casi en cada precepto, algunos difíciles de apreciar en una primera lectura, pero de hondo calado. Con ello, no creemos nos encontramos ante «el mismo traje con otras rayas», como se dijo del texto homónimo de 2007 (Silvia del Sanz), sino de una reforma integral del edificio que alberga la contratación pública, del que solo se ha conservado la estructura y la fachada.
La principal novedad de la Ley es sin duda haber incorporado los dos objetivos básicos de la misma como obligaciones imperativas para los órganos de contratación: «en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio» (exposición de motivos, apartado II). El primero de los objetivos busca evitar la corrupción aumentando las medidas de transparencia para garantizar la «integridad» en las contrataciones. El segundo supone abordar la contratación pública no sólo como un fin en sí mismo, sino como una herramienta para implementar políticas públicas. La consecución de ambos objetivos nos permitirá alcanzar la gran meta de la contratación pública, la que podríamos denominar «eficiencia social»: «conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos» (cdo. 2 D. 2014/24). No se trata de meros objetivos programáticos, sino que se han de incorporar de manera «transversal y preceptiva» en todos los contratos, exigencia que no solo proclama el artículo 1 de la Ley, sino que a lo largo del articulado de la misma se recogen mandatos precisos para materializar esos objetivos en todas las fases del procedimiento de contratación, tanto para tratar de garantizar la aplicación del principio de transparencia, como para facilitar a las pymes su participación en los contratos públicos, e incorporar a estos criterios sociales, medioambientales y de fomento de la innovación empresarial. Y además de las imposiciones directas en la Ley, ésta exige los órganos de contratación que adopten medidas adicionales adecuadas para «luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción» (art. 64.1) y para «garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral», tanto nacionales como internacionales (art. 201.1). Es decir, el legislador no se conforma con el cumplimiento estricto de la Ley, sino que exige una implicación adicional de los órganos de contratación para materializar los objetivos de la misma.
Hemos de anticiparnos en el estudio del nuevo texto para poder aplicarlo correctamente, texto que, como hemos señalado, aunque mantiene una estructura formal y procedimental muy similar a la del Texto Refundido al que sustituye, sin embargo, presenta novedades en la mayoría de sus preceptos, muchas de especial trascendencia práctica. Para ayudaros esta tarea de análisis de la nueva Ley, en este número especial de la revista de cabecera de la Administración local, hemos reunido a especialistas con una amplísima trayectoria profesional en la contratación pública, y que están desarrollando su actividad directamente en los diferentes ámbitos de la misma: el asesoramiento legal preceptivo; la gestión; la fiscalización interna y externa; la revisión en vía administrativa y judicial. A través de los trabajos seleccionados, se da una visión de todas las instituciones de la contratación pública, centrado el estudio en cada caso en las novedades de la nueva regulación y en su aplicación práctica en las administraciones locales.
José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ