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Cuadro sobre el efecto directo de las Directivas Europeas de Contratación Pública y Concesiones 2014, según el documento elaborado y publicado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública

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Cuadro sobre el efecto directo de las Directivas Europeas de Contratación Pública y Concesiones 2014, según el documento elaborado y publicado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública

José Miguel Carbonero Gallardo

Jefe del Servicio de Contratación Administrativa. Diputación de Granada

Fecha última revisión: 29/6/2016

LA LEY 4239/2016

El siguiente cuadro refleja el criterio de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (en adelante TTACP), contenido en el Documento de estudio presentado y aprobado en reunión de Madrid, el 1 de marzo de 2016, acerca del efecto directo de las Directivas de Contratación Pública de 2014, habiendo vencido el plazo de transposición sin que España apruebe una nueva Ley de Contratos del Sector Público.

El propósito del cuadro es tener una herramienta práctica de consulta rápida respecto del efecto directo de cada precepto. Por ello, he preferido no aportar ningún comentario ni opinión propios, sino sólo lo expresado en el documento publicado por los TTACP. Es decir, el contenido del cuadro refleja el criterio expresado en ese documento, inclusive utilizando las propias palabras de los autores del mismo, en la columna de «Comentario». En una materia como el efecto directo de las Directivas, en la que algunos aspectos son susceptibles de debate, conviene no introducir más opiniones y este cuadro sólo pretende ofrecer al operador este criterio oficial, bien sistematizado. Dos aclaraciones que responden a esta última idea: en la columna central sólo expreso «Si/No» en los casos en que el propio documento de los Tribunales lo ha dicho explícitamente, por más que para bastantes preceptos parece claro que hay efecto directo a la vista del comentario añadido. Y, en segundo lugar, hay ocasiones en que en esa columna reflejo «Si/No» con un asterisco, para «obligar» a leer el comentario posterior.

Por último, para un conocimiento más completo de la materia, con todos sus matices, es muy aconsejable leer los epígrafes introductorios del documento de los Tribunales, muy clarificadores sobre la institución del efecto directo de las Directivas comunitarias; y leer también los comentarios incluidos en este número especial de «Contratación Administrativa Práctica».

Artículos de Directivas

Efecto directo, según el documento TTACP

Si / No

Comentario
DIRECTIVA 2014/24/UE, DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Art. 1: Objeto y ámbito de aplicación No precisa transposición para su aplicación directa
Art. 2: DefinicionesSiCasi todas están ya en el TRLCSP
Art. 3: Contratación mixtaSi
Art. 4: Importes de los umbralesSi
Art. 5: Métodos de cálculo del valor estimado de la contrataciónSi
Art. 6: Revisión de los umbrales y de la lista de autoridades, órganos y organismos No precisa transposición para su aplicación directa
Art. 7: Contratos adjudicados en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postalesSi
Art. 8: Exclusiones específicas en el ámbito de las comunicaciones electrónicasSi
Art. 9: Contratos públicos adjudicados y concursos de proyectos organizados con arreglo a normas internacionalesSi
Art. 10: Exclusiones específicas relativas a los contratos de serviciosSiContempla excepciones a la aplicación de la Directiva, que no están en el TRLCSP (10.d, h, j). En estos supuestos sería aplicable la prohibición del efecto directo vertical descendente, de modo que los poderes adjudicadores no podrían ampararse en estas normas para eludir la tramitación de un procedimiento abierto con publicidad y concurrencia
Art. 11: Contratos de servicios adjudicados sobre la base de un derecho exclusivoSi
Art. 12: Contratos públicos entre entidades del sector público Ver análisis del documento TTACP
Art. 13: Contratos subvencionados por los poderes adjudicadores Precepto ya incorporado en el art. 17 TRLCSP
Art. 14: Servicios de investigación y desarrollo No precisa transposición para su aplicación directa
Art. 15: Seguridad y defensa Su apartado 1 ya está incorporado en la Ley 24/2011, de 1 de agosto. Sus apartados 2 y 3 están recogidos en el art. 13.2.d) TRLCSP
Art. 16: Contratación mixta que conlleve aspectos de seguridad o defensa Precepto ya incorporado en la Ley 24/2011, de 1 de agosto
Art. 17: Contratos públicos y concursos de proyectos que conlleven aspectos de seguridad o defensa que se adjudiquen u organicen con arreglo a normas internacionales Precepto ya recogido en el art. 4.1, letras h), i), j) del TRLCSP
Art. 18: Principios de la contratación Más que efecto directo, este precepto tiene efecto orientador de la actividad de compra pública, no precisa transposición y se puede considerar pre transpuesto (ya incorporado) en el art. 1 TRLCSP. Su apartado 2 carece de efecto directo.
Art. 19: Operadores económicosSi
Art. 20: Contratos reservadosNoParcialmente recogido en la Disposición adicional quinta del TRLCSP
Art. 21: ConfidencialidadSiAdemás, puede considerarse incorporado en el art. 140 del TRLCSP
Art. 22: Normas aplicables a las comunicaciones Precepto con eficacia demorada hasta el 18 de octubre de 2018
Art. 23: NomenclaturasSi
Art. 24: Conflictos de interesesNo**Aunque puede considerarse que tiene efecto directo el contenido mínimo de la definición del conflicto de intereses contenida en el segundo párrafo
Art. 25: Condiciones relativas al ACP y otros acuerdos internacionalesSi
Art. 26: Elección de los procedimientosNo**Aunque sí tiene efecto directo su apartado 4, si bien, por aplicación de la prohibición del efecto directo vertical descendente, siguen vigentes los supuestos más restrictivos recogidos en el TRLCSP para el diálogo competitivo y para el procedimiento negociado
Art. 27: Procedimiento abiertoSiPuede considerarse ya incorporado en los arts. 157 a 161 TRLCSP. Hay que aplicar los plazos del art. 159 TRLCSP (más amplios que los de la Directiva)
Art. 28: Procedimiento restringidoSiÍdem comentario respecto de los plazos del art. 27. No tiene efecto directo el apartado 4.
Art. 29: Procedimiento de licitación con negociaciónSiÍdem comentario respecto de los plazos del art. 27
Art. 30: Diálogo competitivoSiPuede considerarse incorporado en el art. 181 y por remisión de su apartado segundo, 163 a 165 del TRLCSP
Art. 31: Asociación para la innovaciónSi
Art. 32: Uso del procedimiento negociado sin publicidad previa No podrán ser empleados válidamente los supuestos no recogidos en la Directiva 2004/2018 y que la nueva Directiva de contratos incorpora, mientras que aquellos que el TRLCSP recoge con alcance más amplio deberán ser objeto de interpretación conforme. Los casos en que se permite su utilización coinciden sustancialmente con los contemplados en la Directiva 2004/18/CE y están recogidos en el TRLCSP.
Art. 33: Acuerdos marcoSi«Pretranspuesto» en los arts. 196 a 199 TRLCSP
Art. 34: Sistemas dinámicos de adquisiciónSiIncorporado en los arts. 200 a 202 TRLCSP. El plazo mínimo de diez días del apartado 2.b), es de aplicación frente a lo dispuesto por el TRLCSP («plazo razonable»). El plazo para la evaluación de las ofertas indicativas presentadas, del apartado 5, 10 días prorrogables a 15, prevalece frente al plazo máximo de 15 días prorrogables del TRLCSP.
Art. 35: Subastas electrónicasSiIncorporado casi íntegramente en el art. 148 TRLCSP
Art. 36: Catálogos electrónicosSi**En este precepto, requiere transposición la posibilidad de que los Estados podrán hacer obligatoria la utilización de catálogos electrónicos en relación con determinados tipos de licitación. El resto del artículo goza de efecto directo.
Art. 37: Actividades de compra centralizada y centrales de compra Incorporado en los arts. 203 a 207 del TRLCSP
Art. 38: Contratación conjunta esporádicaSi
Art. 39: Contratación con intervención de poderes adjudicadores de diferentes Estados miembrosSi**Parcialmente: excepto el párrafo segundo del punto 2, que no tendría efecto directo en cuanto deja a los Estados miembros la decisión de limitar las actividades de compra centralizada a los contratos de obras, suministros y servicios destinados a los poderes adjudicadores con carácter permanente (2.1.14).
Art. 40: Consultas preliminares del mercadoSi
Art. 41: Participación previa de candidatos o licitadoresSi
Art. 42: Especificaciones técnicasSiSustancialmente incorporado en el art. 117 del TRLCSP
Art. 43: EtiquetasSiParcialmente incorporado en el art. 117.6 del TRLCSP
Art. 44: Informes de pruebas, certificación y otros medios de pruebaSi
Art. 45: VariantesSiParcialmente incorporado en el art. 147.3 del TRLCSP
Art. 46: División del contrato en lotesSi**Parcialmente. Tienen efecto directo sus apartados 1 y 2. Necesita transposición su apartado 3 y carece de efecto directo, porque se trata de una opción para los Estados miembros, aunque versa sobre una posibilidad (ofertas integradoras) utilizada ampliamente en la práctica. El apartado 4 (posibilidad de que los Estados miembros hagan obligatoria la adjudicación por lotes separados) precisa de transposición y carece de efecto directo.
Art. 47: Determinación de plazos Mayoritariamente incorporado en el art. 143 TRLCSP. Ver comentario al art. 27 respecto de los plazos.
Art. 48: Anuncios de información previaSi
Art. 49: Anuncios de licitaciónSi
Art. 50: Anuncios de adjudicación de contratosSi**Con excepción del inciso «Los Estados miembros podrán disponer…al fin de cada trimestre» del apartado 2
Art. 51: Redacción y modalidades de los anunciosSi
Art. 52: Publicación a nivel nacionalSiIncorporado en los arts. 141 y 142 TRLCSP
Art. 53: Disponibilidad electrónica de los pliegos de la contrataciónSiParcialmente ya incorporado en el art. 158.1 TRLCSP, en lo relativo a solicitud de información adicional
Art. 54: Invitación a los candidatosSiMayoritariamente incorporado en los arts. 165, 166 y concordantes TRLCSP
Art. 55: Información a los candidatos y a los licitadoresSiPrecepto ya incorporado en los arts. 151.4 y 153 TRLCSP
Art. 56: Principios generales (selección de los participantes y adjudicación de los contratos)Si**Su apartado 1 ya está incorporado en el TRLCSP. Respecto del apartado 2, el documento TTACP no se pronuncia claramente. El apartado 3 tiene efecto directo.
Art. 57: Motivos de exclusiónSi*

*La mayoría de los supuestos de prohibición que establecen los apartados 1, 2 y 4 están recogidos ya en el art. 60 TRLCSP. Sólo precisarían transposición, pues, los supuestos de las letras, a), d) y e) del apartado 4.

El apartado 3 no tendría efecto directo.

El apartado 5 tiene efecto directo, a excepción de su segundo párrafo.

El apartado 6 tiene efecto directo.

El apartado 7 está incorporado en los arts. 61 y 61 bis TRLCSP.

Art. 58: Criterios de selecciónSi
Art. 59: Documento europeo único de contrataciónSi*

*Tienen efecto directo los apartados 1, 2, 3, 4 y 6, si bien el 2 tiene plazo de transposición hasta el 18 de abril de 2018.

Art. 60: Medios de pruebaSiMayoritariamente incorporado en los arts. 2 y siguientes TRLCSP
Art. 61: Depósito de certificados en línea (e-Certis) Este precepto tiene eficacia demorada hasta el 18 de octubre de 2018
Art. 62: Normas de aseguramiento de la calidad y normas de gestión medioambientalSi*

*Los apartados 1 y 2 están incorporados en los arts. 80 y 81 TRLCSP. A excepción del inciso que exige, para aceptar otras pruebas de medidas equivalentes, que el licitador demuestre que no ha tenido posibilidad de obtener los certificados correspondientes; este inciso no puede ser alegado frente a los particulares sin previa transposición.

El apartado 3 tiene efecto directo.

Art. 63: Recurso a las capacidades de otras entidadesSiIncorporado ya en los arts. 63 y 227 TRLCSP. El tercer párrafo del apartado 1 no precisa transposición por su claridad, precisión e incondicionalidad.
Art. 64: Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de Derecho público o privadoNo
Art. 65: Reducción del número de candidatos cualificados a los que se invita a participarSiIncorporado ya en los arts. 163 y siguientes, 177.3 y 181 TRLCSP
Art. 66: Reducción del número de ofertas y de solucionesSiIncorporado en los arts. 150.4, 178.2 y 182.3 TRLCSP
Art. 67: Criterios de adjudicación del contratoSi**Parcialmente: Excepto el último párrafo del apartado 2, que, no obstante, ya está incorporado en el art. 150.3 TRLCSP. El resto del artículo también puede considerarse incorporado en el art. 150 TRLCSP.
Art. 68: Cálculo del coste del ciclo de vidaSi
Art. 69: Ofertas anormalmente bajasSiYa incorporado por el art. 152 TRLCSP
Art. 70: Condiciones de ejecución del contratoSiYa incorporado por el art. 118 TRLCSP
Art. 71: SubcontrataciónSi*

*Parcialmente:

No tiene efecto directo el apartado 1, desarrollado en el apartado 6, si bien la letra b) de este último está incorporada parcialmente en los apartados 5 y 6 del art. 227 TRLCSP.

Tienen efecto directo los apartados 2 y 4, que están incorporados para los contratos administrativos en el art. 227.2. a) TRLCSP.

No tienen efecto directo los apartados 3 y 7.

Sí tiene efecto directo el apartado 5, parcialmente incorporado en el art. 227 TRLCSP

Art. 72: Modificación de los contratos durante su vigenciaSi*

*Parcialmente:

Sí tiene efecto directo el apartado 72.1.a) que señala que los modificados previstos no pueden «alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco»; y en su apartado c), la exigencia del requisito que la modificación no obedezca a «circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever». También tiene efecto directo la obligación de publicación de la modificación en el DOUE.

Art. 73: Rescisión de contratosSi**Aunque este precepto establece obligaciones para los Estados, sus dos primeros supuestos de rescisión están ya incorporados en los arts. 223.g) y 32.b) TRLCSP. El tercero de los supuestos (incumplimiento grave de obligaciones del Tratado o la directiva cumple requisitos para desplegar eficacia jurídica directa.
Art. 74: Adjudicación de contratos de servicios sociales y oros servicios específicosSi
Art. 75: Publicación de los anunciosSi
Art. 76: Principios de adjudicación de contratosNo
Art. 77: Contratos reservados para determinados serviciosNoNo obstante, la regulación del TRLCSP no se opone al contenido de este precepto
Art. 78: Ámbito de aplicaciónSiYa sustancialmente incorporados en los arts. 184 y siguientes TRLCSP
Art. 79: AnunciosSiYa sustancialmente incorporados en los arts. 184 y siguientes TRLCSP
Art. 80: Normas relativas a la organización de los concursos de proyectos y la selección de los participantesSiYa sustancialmente incorporados en los arts. 184 y siguientes TRLCSP
Art. 81: Composición del juradoSiYa sustancialmente incorporados en los arts. 184 y siguientes TRLCSP
Art. 82: Decisiones del juradoSiYa sustancialmente incorporados en los arts. 184 y siguientes TRLCSP
Art. 83: EjecuciónNo**Aunque sí tiene efecto directo su apartado 6, cuyo contenido está incorporado a la legislación
Art. 84: Informe específicos sobre los procedimientos para la adjudicación de los contratosSi
Art. 85: Informes nacionales e información estadística Es un mandato a la Comisión y a los Estados, que no precisa transposición
Art. 86: Cooperación administrativaSi**Tienen efecto directo sus apartados 1 y 2
Art. 87: Ejercicio de la delegación No requiere transposición
Art. 88: Procedimiento de urgencia No requiere transposición
Art. 89: Procedimiento de comité No precisa transposición
Art. 90: Transposición y disposiciones transitorias Establece las obligaciones de transposición y su transitoriedad
Art. 91: Derogaciones Deroga la Directiva 2004/2018 con efectos de 18 de abril de 2016
Art. 92: Examen Es un mandato a la Comisión
Art. 93: Entrada en vigor Establece la entrada en vigor
Art. 94: Destinatarios Identifica los destinatarios de la Directiva
DIRECTIVA 2014/23/UE, DE CONCESIONES
Art. 1: Objeto y ámbito de aplicaciónSi
Art. 2: Principio de libertad de administración de las autoridades públicasSiEstos principios ya están en el TRLCSP
Art. 3: Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparenciaSiEstos principios ya están en el TRLCSP
Art. 4: Libertad para definir los servicios de interés económico generalSi
Art. 5: DefinicionesSi
Art. 6: Poderes adjudicadoresSi
Art. 7: Entidades adjudicadorasSi
Art. 8: Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesionesSi
Art. 9: Revisión del umbralSi
Art. 10: Exclusiones aplicables a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores y entidades adjudicadorasSiNo precisa transposición
Art. 11: Exclusiones específicas en el ámbito de las comunicaciones electrónicasSiNo precisa transposición
Art. 12: Exclusiones específicas en el sector del agua No precisa transposición
Art. 13: Concesiones adjudicadas a una empresa asociadaSi
Art. 14: Concesiones adjudicadas a una empresa conjunta o a una entidad adjudicadora que forme parte de una empresa conjuntaSi
Art. 15: Notificación de información por las entidades adjudicadorasSi
Art. 16: Exclusión de actividades sometidas directamente a la competenciaSi
Art. 17: Concesiones entre entidades del sector público Parece que este artículo está incorporado en nuestro derecho por el art. 8.2 TRLCSP, que excluye de su ámbito de aplicación «la gestión del servicio público (que) se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinados a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública», es decir, la gestión directa de un servicio público a la que se refiere, por ejemplo, el art. 85.2.a) LRBRL
Art. 18: Duración de la concesiónSi
Art. 19: Servicios sociales y otros servicios específicosSi
Art. 20: Contratos mixtosSi
Art. 21: Contratos públicos mixtos que contienen aspectos relativos a la defensa y la seguridadSi
Art. 22: Contratos relativos a actividades enumeradas en el anexo II y otras actividadesSi
Art. 23: Concesiones relacionadas con actividades a que se refiere el anexo II y relacionadas con aspectos de defensa y seguridad Ya incorporados en la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad
Art. 24: Concesiones reservadasNo**Aunque su contenido está parcialmente recogido en la Disposición adicional quinta del TRLCSP
Art. 25: Servicios de investigación y desarrollo No precisa transposición
Art. 26: Operadores económicosSiAdemás, no contradice al art. 59 TRLCSP
Art. 27: Nomenclaturas Inmediatamente eficaz desde abril de 2016
Art. 28: ConfidencialidadSiPuede considerarse ya incorporado en el art. 140 TRLCSP
Art. 29: Normas aplicables a las comunicaciones Este precepto tiene su eficacia demorada hasta el 18 de octubre de 2018
Art. 30: Principios generales Más que efecto directo, este precepto tiene efecto orientador de la actividad de compra pública, no precisa transposición y se puede considerar pre transpuesto (ya incorporado) en el art. 1 TRLCSP.
Art. 31: Anuncios de concesiónSi
Art. 32: Anuncios de adjudicación de concesionesSi**Este precepto tiene efecto directo, con excepción del inciso «Los Estados miembros podrán disponer…al fin de cada trimestre», del apartado 1.
Art. 33: Redacción y forma de publicación de los anunciosSi
Art. 34: Acceso electrónico a los documentos relativos a las concesionesSi
Art. 35: Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de interésSi**Sólo tiene efecto directo el contenido mínimo de la definición del conflicto de intereses, contenida en el segundo párrafo. Pero no tiene efecto directo su párrafo primero, aunque el concepto de conflicto de intereses está contemplado en la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (2003), y está también presente en nuestra Ley de Procedimiento Administrativo y en la de Contratos del Sector Público (prohibiciones de contratar, art. 60).
Art. 36: Requisitos técnicos y funcionalesSiSu contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP
Art. 37: Garantías procedimentalesSiSu contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP
Art. 38: Selección y evaluación cualitativa de los candidatosSi*

*Tendría efecto directo en lo relativo a las condiciones de solvencia y admisión y su contenido es coherente con la actual regulación española (arts. 54.2, 62, 74, 75 y 76 y siguientes del TRLCSP, especialmente). Por lo que se refiere a las causas de exclusión, recoge el listado de prohibiciones de contratar; la mayoría de los supuestos de prohibición de la nueva Directiva ya están recogidos en el art. 60 TRLCSP.

No tiene efecto directo el apartado 6.

El apartado 7 tendría efecto directo en cuanto concede claramente un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos.

Art. 39: Plazos de recepción de las solicitudes de participación y ofertas para la concesiónSi**Pero los plazos que tendrán que aplicar los operadores españoles son los del art. 159 TRLCSP, pues son más amplios que los del art. 39 de la Directiva, que tiene carácter de mínimos.
Art. 40: Comunicación a los candidatos y los licitadoresSiSu contenido ya está incorporado al TRLCSP
Art. 41: Criterios de adjudicaciónSi**Tiene efecto directo, excepto el último párrafo del apartado 2, aunque no obstante ya está incorporado en el art. 150 del TRLCSP. El resto del artículo también se puede considerar incorporado al 150 TRLCSP
Art. 42: SubcontrataciónSi**Sólo parcialmente: tendrían efecto directo los apartados 2 y 4, si bien están ya incorporados para los contratos administrativos en el art. 227.2.a) del TRLCSP. No tendría efecto directo el apartado 1, desarrollado en el 4, si bien su letra b) está parcialmente incorporada en los apartados 5 y 6 del art. 227 TRLCSP (y solo para los contratos administrativos y los privados de las entidades públicas empresariales y organismos asimilados de las restantes AAPP). Los apartados 6 y 7 no tendrían efecto directo.
Art. 43: Modificación de los contratos durante su vigenciaNo**Aunque sí tiene efecto directo la mención relativa a que los modificados previstos no pueden «alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco». Goza también de efecto directo la exigencia de que las modificaciones no previstas en los pliegos obedezca a «circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever». Tiene efecto directo la obligación de publicación de la modificación en el DOUE.
Art. 44: Resolución de concesionesSi
Art. 45: Seguimiento y presentación de informesSi
Arts. 46 a 53 El documento de los Tribunales Administrativos no se pronuncia sobre estos preceptos
Art. 54: Entrada en vigor Establece la entrada en vigor